國際商事仲裁與國際民事訴訟教學材料

國際商事仲裁與涉外民事訴訟230萬美金的外貿(mào)業(yè)務浙江蕭山偉達國際貿(mào)易有限公司是一家專營進出口業(yè)務，資產(chǎn)達上億元的外貿(mào)公司，去年圣誕節(jié)前夕，他們公司精明干練的女業(yè)務員孫小姐從杭州思邁經(jīng)貿(mào)有限公司張科長那里獲悉，美國華森投資貿(mào)易股份有限公司（以下簡稱華森公司）急需一批工藝地毯。經(jīng)過一番努力，孫小姐在張科長的牽線下終于與華森公司魯董事長取得了聯(lián)系。魯董說，只要提供的產(chǎn)品規(guī)格、數(shù)量都符合要求，這筆生意就跟孫小姐的公司做，"這一次，我公司要購230萬美金的地毯。談好后，我公司可先付30萬美元定金。"商機有了，貨在那里？孫小姐動用了種種途徑還是找不到適合的產(chǎn)品，哪去找這樣的貨呢？敬業(yè)的孫小姐傷透了腦筋。在一次閑聊中，孫小姐向張科訴苦，張科拍拍腦子，說他認識一家公司，這家公司在紹興上虞，他們剛好有一批工藝真絲地毯，規(guī)格、數(shù)量都與華森公司的要求相符，并且價格低于當時的市場銷售價。孫小姐大喜過望，就把這一喜訊向公司作了匯報。偉達公司的老總也是個精明強干在商場浸淫數(shù)十年的商界老甲魚，他很仔細的詢問孫小姐是怎么認識美國公司的，孫小姐抹去了張科這個重要的中間環(huán)節(jié)，說是自己以前在做業(yè)務時認識這個美國客戶的，又詢問了其他一些細節(jié)，基本認為這個信息比較可靠，于是，老總承諾：如果這次買賣成功，公司給孫小姐提成100萬元人民幣作為獎賞。孫小姐于是就使盡混身解數(shù)，迫不及待地約上虞這家地毯公司老總章某見了面，并順利地簽訂了2000萬左右人民幣的購買地毯合同。有了貨源的生產(chǎn)廠家保證，孫小姐所在的公司與華森公司的合約也順利簽訂了。按合約，在去年11月13日，孫小姐所在的蕭山公司收到了華森公司董老板以個人賬戶方式從香港匯來的30萬美元定金。第二天，華森公司的"美國地毯專家"飛來蕭山，到孫小姐的公司來"驗貨"。"這批貨大約有5000平方米，一個專家一天最多能驗800平方米，也就是說，如果要把這批貨認真驗收完畢，得花上6天時間。"蕭山區(qū)公安分局經(jīng)偵大隊的辦案民警說，"可這位‘美國專家'只用了三個小時，便揮手說OK了。"第四天，蕭山這家公司按照合同分三次將1800萬人民幣匯到了章某所在的上虞這家公司賬戶上。然后這1800萬便石沉大海。杭州思邁、美國華森等角色消失得無影無蹤。12月15日，蕭山公司向蕭山警方報了案。民警即趕往上虞調(diào)查，發(fā)現(xiàn)章某賣給蕭山公司的1800多萬元的地毯，市場價只值200多萬元。

當然，騙子的結(jié)局可想而知。國際商事爭議概念：國際商事交往中各方當事人之間在權(quán)利義務方面所發(fā)生的糾紛。一個中國人與一個中外合資企業(yè)之間因購買貨物發(fā)生糾紛，后到仲裁機構(gòu)進行仲裁，是不是國際仲裁特點：（1）是具有涉外因素的爭議（主體、客體、內(nèi)容）（2）是平等主體間關于商事方面的爭議國際商事爭議的解決方式1、協(xié)商2、調(diào)解ADR3、仲裁4、訴訟中意女短裙售貨合同爭議調(diào)解案1997年1月，申請人與被申請人達成出口9萬件女短裙售貨合同，共計85萬美元，D/A（承兌交單）支付方式，交貨期為1997年5月。但申請人在6月20日才發(fā)運，貨到意大利已錯過了銷售季節(jié)。此外，被申請人還發(fā)現(xiàn)貨物有質(zhì)量問題，因此要求退貨或降價。后雙方經(jīng)協(xié)商，曾于1999年5月達成《付款協(xié)議》，被申請人承諾在2000年4月底前分九次向申請人支付60萬美元，但至2000年5月被申請人僅向申請人支付了3萬美元。申請人遂根據(jù)原合同的約定提請中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁，但因其合同中仲裁條款有缺陷，仲裁委員會不能受理。后申請人又到法院起訴，法院答復：案件可受理，中、意之間雖有司法協(xié)助協(xié)議，但在意大利執(zhí)行中國法院的民事判決尚無先例。后經(jīng)人推薦，申請人向中國國際貿(mào)易促進委員會/中國國際商會調(diào)解中心（以下簡稱“調(diào)解中心”）申請調(diào)解。調(diào)解過程

調(diào)解中心受案后，由于此時被申請人的執(zhí)行董事正在杭州，調(diào)解中心經(jīng)雙方當事人同意，由獨任調(diào)解員赴杭州進行調(diào)解。調(diào)解員在與被申請人執(zhí)行董事接觸時發(fā)現(xiàn)，其雖是華人，但自幼移民意大利，英文說不清楚、中文聽不明白，只會講溫州話和意大利語。為此調(diào)解員根據(jù)被申請人的請求并征得申請人同意，把意大利語作為工作語言。調(diào)解結(jié)果

在調(diào)解員的居間公正主持下，雙方經(jīng)過三次談判，達成了以下《調(diào)解書》：

1、申請人對被申請人因市場及資金原因未能如期履行原《付款協(xié)議》所做的解釋表示理解。

2、被申請人共欠付申請人的57萬美元自2000年11月至2002年5月底前每月支付3萬美元；如被申請人未按期限及金額履行付款義務，逾期按日萬分之四承擔違約金。

3、《調(diào)解書》對雙方均具有約束力，雙方應自覺如期履行該《調(diào)解書》，雙方一致同意在一方不履行該《調(diào)解書》時，守約方有權(quán)將本《調(diào)解書》提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，請求該會按照現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則在北京進行仲裁。雙方共同指定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員名冊中的XXX先生為獨任仲裁員，組成獨任仲裁庭，采用簡易程序，進行書面審理，并請求仲裁庭按照適當快捷的方式進行仲裁，并根據(jù)《調(diào)解書》的內(nèi)容做出裁決，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。在這之后，被申請人并未履行《調(diào)解書》項下義務，申請人作為守約方根據(jù)《調(diào)解書》的約定，將《調(diào)解書》提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁。該會根據(jù)《仲裁規(guī)則2000年版》（下稱《仲裁規(guī)則》）第四十四條第四款：“當事人在仲裁委員會之外通過調(diào)解達成和解協(xié)議的，可以憑當事人達成的由仲裁委員會仲裁的仲裁協(xié)議和他們的和解協(xié)議，請求仲裁委員會指定一名獨任仲裁員，按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決?！笔芾碓摪覆⑾螂p方送達仲裁文件，被申請人沒有到庭，仲裁員依據(jù)《《調(diào)解書》的內(nèi)容作出了裁決。之后被申請人履行了該裁決。第一節(jié)國際商事仲裁

一、國際商事仲裁的概念和特點

概念

特點優(yōu)越性

1、概念：是指從事國際商事交往活動的當事人依據(jù)事先或者爭議發(fā)生后所達成的仲裁協(xié)議，自愿將有關具有國際因素的商事爭議提交給某臨時仲裁機構(gòu)或常設仲裁機構(gòu)進行審理，由后者依據(jù)法律或公平原則作出對雙方均有約束力的仲裁裁決的一種爭議解決制度。2、特點：仲裁的主要優(yōu)點表現(xiàn)在：

A自愿。仲裁必須經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意，未經(jīng)當事人同意，任何人不得將爭議提交仲裁。B保密。仲裁審理大多秘密進行，仲裁裁決未經(jīng)當事人同意一般也不公開。C迅速。仲裁一般比司法訴訟更為迅速。仲裁與訴訟相比較有哪些優(yōu)點？１、中立性。２、自主性。３、管轄非強制性。4、靈活性。5、終局性——一局終裁。二、仲裁機構(gòu)一種是在常設的仲裁機構(gòu)進行仲裁；另一種是臨時仲裁，即不要常設仲裁機構(gòu)主持，直接由雙方當事人指定的仲裁員組成仲裁庭進行仲裁。國際性和區(qū)域性仲裁機構(gòu)國際商會仲裁院倫敦國際仲裁院斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）美國仲裁協(xié)會（AAA）日本商事仲裁協(xié)會中國香港國際仲裁中心三、仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議的概念和種類仲裁協(xié)議的法律效力

仲裁條款的主要內(nèi)容

有效仲裁協(xié)議的確定1、仲裁協(xié)議的概念

是國際商事仲裁的基石，它是指雙方當事人合意將他們之間業(yè)已發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種書面文件。

2、種類：（1）仲裁條款（2）仲裁協(xié)議書

case“伊麗莎白”買賣合同糾紛案原告法國伊麗莎白公司（賣方）與被告中國某公司（買方）在上海訂立了買賣200臺計算機的合同。雙方在合同中約定，如果發(fā)生爭議，在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。后來，雙方因交貨期發(fā)生爭議，原告在其公司所在地的法國地方法院起訴，法院發(fā)出傳票，傳被告出庭應訴。作為被告的中國公司該怎么辦呢？3、仲裁協(xié)議的法律效力

一項有效的仲裁協(xié)議對于雙方當事人具有嚴格的約束力。一項有效的仲裁可以排除有關國家法院的管轄權(quán)。一項有效的仲裁協(xié)議是有關仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。一項有效的仲裁協(xié)議是進行仲裁程序的依據(jù)。一項有效的仲裁協(xié)議也是強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。

4、仲裁條款獨立性原則

《仲裁法》19條第十九條仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認合同的效力。5、仲裁條款的主要內(nèi)容仲裁條款一般應包括仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁程序和裁決的效力四個方面。（一）仲裁地點（二）仲裁機構(gòu)（三）仲裁程序規(guī)則（四）仲裁裁決的效力（五）提交仲裁的事項6、有效仲裁協(xié)議的確定一項仲裁協(xié)議的要產(chǎn)生它在法律上的效力，首先本身必須有效。關于仲裁協(xié)議有效的要件，各國法律和實踐，并不完全一致。如根據(jù)紐約公約，凡滿足以下6項要求的，即為一個可以承認和賦予效力的仲裁協(xié)議：是書面的協(xié)議是處理當事人之間已發(fā)生或可能發(fā)生的爭議的協(xié)議這種爭議與一個確定的法律關系有關，這種法律關系可能是合同，也可能不是合同。這種爭議是有關一個能用仲裁方法解決的事項根據(jù)對他們可適用的法律（準據(jù)法），仲裁協(xié)議的雙方當事人是有法律能力的根據(jù)雙方當事人指定的法律，或根據(jù)裁決作出地國家的法律，仲裁協(xié)議是有效的，或者用紐約公約的話說，協(xié)定不能是“無效和作廢的，不能執(zhí)行的?！?/p>

7、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁與調(diào)解

一、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁機構(gòu)中國國際貿(mào)易仲裁委員會是一個民間性質(zhì)的常設仲裁機構(gòu)。它受理產(chǎn)生于國際經(jīng)濟貿(mào)易中的一切爭議案件。二、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則三、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁的原則與特點中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會審理案件的基本原則是：以事實為根據(jù)，以法律為準繩，參考國際慣例，獨立公正地解決爭議。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁的主要特點是調(diào)解與仲裁相結(jié)合。調(diào)解應以雙方當事人自愿為基礎。涉外仲裁機構(gòu)1、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會2、中國海事仲裁委員會

3、香港國際仲裁中心四、仲裁裁決的承認與執(zhí)行

（一）仲裁裁決的效力（二）《紐約公約》（一）仲裁裁決的效力各國法律對仲裁裁決的上訴均有一定的限制。多數(shù)國家原則上不允許仲裁裁決提起上訴；

有些國家雖允許當事人上訴，但法院只審查程序問題，而不審查實體問題；有些國家允許法院在特定情況下撤銷仲裁裁決。中國民事訴訟法的規(guī)定。（二）《紐約公約》1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》目前世界上有關承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的最重要的公約承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的范圍拒絕承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的條件裁決的事項不具可仲裁性及裁決內(nèi)容違反公共秩序的法院認定

第二節(jié)涉外民事訴訟一、涉外民事訴訟概述1、國際商事司法管轄權(quán)2、承認與執(zhí)行條件二、司法協(xié)助國際商事司法管轄權(quán)1、屬人管轄2、屬地管轄3、專屬管轄4、協(xié)議管轄2、承認和執(zhí)行條件（1）原判決法院必須對案件具有管轄權(quán)；（2）外國法院所進行的訴訟程序具有公正性；（3）外國法院的判決必須是生效的確定判決；（4）外國法院的判決是合法的；（5）原判決國法院適用了被請求國沖突規(guī)范所指定的準據(jù)法等中國國際商事訴訟法律制度（一）涉外商事訴訟的一般原則（二）確定國際商事訴訟案件管轄權(quán)的原則1、地域管轄2、協(xié)議管轄3、專屬管轄二、國際司法協(xié)助1、一般司法協(xié)助2、特殊司法協(xié)助3、對外國法院判決的不予承認和執(zhí)行4、中國法院的判決、裁定在外國的承認和執(zhí)行當心國外仲裁的“陷阱”

據(jù)國家有關仲裁機構(gòu)最近透露的消息，一些外商利用我國企業(yè)的“崇洋”心態(tài)，或利用我國一些企業(yè)缺少相關經(jīng)驗，在商業(yè)貿(mào)易中，將我國企業(yè)輕而易舉地推入其設置的國外仲裁“陷阱”。有關方面的不完全統(tǒng)計表明，我國每年在這方面的損失高達100億元人民幣以上。最近上海發(fā)生了兩起這樣的典型事例。

上海一進出口公司與香港某機械公司達成30萬美元的設備買賣后產(chǎn)生質(zhì)量糾紛，雙方根據(jù)協(xié)議，向瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院申請仲裁。仲裁院開庭時，上海的這家企業(yè)既未出具答辯書，也不出庭。結(jié)果，仲裁院裁決上海的這家企業(yè)敗訴，并通知上海市中級人民法院執(zhí)行賠償費、仲裁費共600萬美元(30萬美元設備貿(mào)易標的的20倍)。原來，瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院的仲裁費就高達240萬美元。經(jīng)了解，這宗仲裁若選擇國內(nèi)仲裁，賠償費和仲裁費不超過32萬美元，其中仲裁費不超過6000美元。