2023年論商品房包銷行為的法律問題

論商品房包銷行為的法律相關問題

第一部分商品房包銷行為的法律性質

商品房包銷作為房地產(chǎn)市場中的一種新的經(jīng)濟行為，是在上個世紀九十年代初期，從我國的

臺灣、香港地區(qū)引進并獲得境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)商的支持的一種商品房銷售方式。商品房包銷的市場

成因，主要在于開發(fā)商與銷售代理商的利益博弈所然。從開發(fā)商角度來說，由于房地產(chǎn)是資金高

度密集型產(chǎn)業(yè)，開發(fā)商希望能將商品房盡快售出，回籠所貸款資金，以減少自己的風險，獲取更

多利潤。從商品房銷售代理商角度來說，雖然他擁有強大的銷售相關能力和一定的資金，但要他

在短時間內(nèi)拿出巨額資金盤下全部商品房，象其它動產(chǎn)商品那樣進行批發(fā)購銷則是相當困難的，

我國對房地產(chǎn)交易實施的登記制度和商品房交易需要辦理的各類交易稅費進一步障礙了商品房批

發(fā)購銷行為的產(chǎn)生。于是包銷就應運而生。根據(jù)實踐中的包銷合同合適的內(nèi)容和通常意義上的理

解，筆者認為，商品房包銷是指商品房開發(fā)商以合同的形式約定，將商品房授權給包銷人銷售，

從中賺取差價，包銷人承擔銷售剩余商品房的購買義務的行為。商品房包銷至少應具備以下四方

面的法律特征：

代理性。包銷人在雙方約定的合同期限內(nèi)享有銷售代理權并有權獲得包銷基價與銷售價之間

的差價。包銷人只能以開發(fā)商的名義進行銷售，并予以辦理相關手續(xù)如簽訂合同蓋章、辦理所有

權過戶等的配合，即通常意義上的顯明代理關系。也就是說，包銷人不能以自己的名義對外銷售

商品房，這點與我國的房地產(chǎn)經(jīng)紀人相問?！渡唐贩夸N售管理管控辦法》笫26條明確規(guī)定：“受

托房地產(chǎn)中介服務機構銷售商品房時，應當向買受人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委

托書。第27條：“受托房地產(chǎn)中介服務機構銷售商品房時，應當如實向買受人介紹所代理銷售商

品房的有關情況”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》（以下簡稱“解

釋”）第20條規(guī)定：”出賣人將其開發(fā)建設的商品房交由包銷人以出賣人的名義銷售的”。

風險性。包銷人行保證在包銷期限屆滿時買入剩余商品房的義務，即包銷人應承擔通常意義

上的買賣風險，這是與一般房地產(chǎn)代理銷售的最大區(qū)別所在。一般的包銷合同里，雙方對此都有

明確的約定。《解釋》第20條規(guī)定：“包銷期滿未銷售的商品房，由包銷人按照合同約定的包銷

價格購買，但當事人另有約定的除外“。如果約定不明確或者沒有約定，那么，應根據(jù)合同主要

目的來判定是一般的經(jīng)紀關系還是包銷關系。

獨立性。開發(fā)商將商品房以包銷基價交由包銷人銷售，包銷人可以自主決定商品房的實際銷

售價格，如銷售價格高于包銷基價，可以獲得超額部分;如銷售價格低于包銷基價，向開發(fā)商補償

差額部分。在實踐中，一般有兩種確定包銷價格。一是雙方約定包銷基價和付款期限，對外銷售

的價格由包銷人決定。二是雙方約定將對外銷售價格的一定比例返還給開發(fā)商，剩余部分則作為

包銷人的報酬。

排他性。在包銷期限內(nèi)，包銷人對商品房擁有一定的占用權，排斥了開發(fā)商的自行銷售和自

由處分的權利。這是開發(fā)商需要承擔的風險。如果開發(fā)商先擇的包銷人的促銷相關能力不佳，在

約定時間內(nèi)無法把商品房銷售出去，無疑會增加開發(fā)商的風險。因此，開發(fā)商應在合同里盡可能

簽訂具體而周密的預見性控制風險條款，通常采用的做法是分階段實施包銷合同。

根據(jù)以上分析，我們可以看出，包銷既不是一般的代理行為，也不是一般的買賣行為，那么

包銷到底是一種什么樣的法律性質行為?筆者認為，包銷行為是一種特殊的代理行為，其特殊性表

現(xiàn)在包銷人如果沒有在包銷期限屆滿前售完所包銷的商品房，這種代理關系就會轉化為買賣關系。

目前，理論界和實務界對包銷合同的性質認識并不一致，我國法律對此也沒有明確規(guī)定。鑒于目

前房地產(chǎn)銷售市場包銷行為混亂，糾紛不斷出現(xiàn)，為統(tǒng)一對此類糾紛的處理原則，最高人民法院

在《解釋》中對此予以了規(guī)范。根據(jù)《合同法》第7條、第8條、第124條規(guī)定的原則，將包銷

合同定性為無名合同;根據(jù)《合同法》的規(guī)定和包銷的實際做法，對當事人違反包銷合同的責任予

以明確;根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對包銷人在商品房買賣合同糾紛中的訴訟地位也予以了明確

解釋。以上解釋，雖然沒有從根本上澄清商品房包銷的法律性質，但至少確立了發(fā)生爭議時如何

訴訟的基本原則，對解決相關問題起到了規(guī)范作用。

第二部分包銷過程中的法律關系

1、開發(fā)商與包銷人之間的商品房買賣代理關系。在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將商品房讓與包銷人

承包銷色，包銷人須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房“

2、開發(fā)商與包銷人之間的附條件的買賣關系。如果包銷的商品房在約定的包銷期限內(nèi)不能全

部售出，則由包銷人購入剩余的包銷房，此時，包銷人與開發(fā)商之間形成一種附條件的買賣關系。

3、開發(fā)商與購房者之間的買賣關系。包銷的商品房的所有人是開發(fā)商，也只有開發(fā)商才有售

樓主體資格。雖然，從吸引購房者開始到簽訂好商品房買賣合同的具體事務都是由包銷人實際完

成的，但實際上的買賣當事人是開發(fā)商與購房者。

4、包銷人與購房者之間的代理買賣關系。開發(fā)商與包銷人的委托授權行為與第三人買受人無

關，僅僅在開發(fā)商與包銷人之間產(chǎn)生法律效力。因為，委托授權與代理銷售行為是區(qū)分開來兩個

法律行為，委托授權是開發(fā)商與包銷人之間的內(nèi)部法律關系，代理銷售是包銷人與買受人之間的

外部法律關系。委托授權是代理銷售行為合法化的前提，代理銷售是委托授權的結果。

第三部分常見的幾種包銷合同糾紛法律分析

一、包銷人主體資格的法律效力相關問題

先來看一個項目案例。1994年3月，香港房地產(chǎn)商人黃某與上海市某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了

《太子公寓包銷協(xié)議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發(fā)公司以

售價72%優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發(fā)公司負責聯(lián)絡安排銀行

提供不低于樓價50%的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50%包銷款共計美元391.49

萬°，日由干雙方對干何時落實提供按揭約定不明,即對提紈期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定

不明，導致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提起訴訟，清求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷

款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。法院最后判定，雙方簽訂的包銷協(xié)議書

是雙方真實意思表示，合法有效，開發(fā)商應返還已付的包銷款并賠償損失。

以上判決是符合我國合同法的基本原則立場的。在國家法律、行政法規(guī)對包銷沒有規(guī)定尤其

是沒有禁止性的規(guī)定下，以包銷人不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資格為理由認定包銷合同無效是不恰當?shù)摹?/p>

對包銷人的法律主體資格，最高人民法院在《解釋》中沒有規(guī)定，恰恰是默認了個人是可以作為

包銷人主體資格的。有學者認為，根據(jù)建設部的《城市房地產(chǎn)中介服務管理管控規(guī)定》第10條

和第8條規(guī)定，包銷人必須符合法定條件，個人作為包銷人，合同應屬無效。我們認為這種觀點

是錯誤的。因為商品房包銷與商品房中介、商品房經(jīng)紀是不同的法律概念?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理管

控法》第56條：“房地產(chǎn)中介服務機構包括房地產(chǎn)咨詢機構、房地產(chǎn)價格評估機構、房地產(chǎn)經(jīng)紀

機構等”.《城市房地產(chǎn)中介服務管理管控規(guī)定》第2條規(guī)定：“木規(guī)定所稱房地產(chǎn)中介服務，

是指房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀等活動的總稱?！薄督?jīng)紀人管理管控辦法》第2

條規(guī)定：”本辦法所稱經(jīng)紀人，是指依照本辦法的規(guī)定，在經(jīng)濟活動中，以收取傭金為目的，為

促成他人交易而從事居間、行紀或者代理等經(jīng)紀業(yè)務的公民、法人和其他經(jīng)濟組織。”以上法律

概念規(guī)定均未包括商品房包銷行為。因此，用商品房中介、經(jīng)紀的規(guī)定來規(guī)范商品房包銷行為是

不恰當?shù)摹Ｆ浯危鶕?jù)《合同法》第52條及相關司法解釋，只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)

事審判第一庭的觀點，如果買受人只將開發(fā)商作為被告提起訴訟，人民法院應將包銷人追加為共

同被告，判定開發(fā)商與包銷人承擔連帶責任。

三、包銷人的售房宣傳廣告虛假引起糾紛，開發(fā)商是否應承擔連帶責任的相關問題

一般地說，按照開發(fā)商與包銷人的包銷合同約定，包銷的廣告宣傳由包銷人負責并承擔相關

費用,開發(fā)商只需向包銷人提供包銷人才品房的基本資料即可。但如果包銷人在對外廣告宣傳中，

弄虛作假，買受人因相信虛假廣告合適的內(nèi)容而簽訂合同從而引起索賠糾紛，包銷人應當承擔責

任毫無疑問，開發(fā)商也應承擔責任。原因有二：其一，包銷人是以開發(fā)商的名義對外實施廣告宣

傳的，對于買受人來說，開發(fā)商才是當事人;其二，開發(fā)商有義務對包銷人的售樓廣告的合適的內(nèi)

容進行審查和監(jiān)督，這種義務是基于雙方的包銷合同之約定，也是義不容辭的法律義務和社會責

任。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，買受人應當將開發(fā)商和包銷人列為共同被告，包

銷人因制作虛假廣告，應承擔直接賠償責任;開發(fā)商因疏于對售樓廣告的審查與監(jiān)督義務，應承擔

連帶賠償責任。

四、包銷人不按包銷合同約定價格銷售商品房，是否應承擔違約責任

根據(jù)包銷合同，包銷人無論是否能將商品房售出，包銷人都應按合同約定向開發(fā)商付款，未

出售的商品房應由自己出資買下。只要沒有違反合同約定，包銷人根據(jù)市場相關需求和預測，自

動調整銷售價格，自愿承擔虧損風險，這是他的權利。如果他以超過包銷基價的價格出售，則該

超額利潤部分歸他所有;如果他以包銷基價的價格出售,則根據(jù)雙方的約定按比例提取應得部分利

潤;如果他低于包銷基價出售，造成開發(fā)商預算利潤損失的，則他應向開發(fā)商補償該損失部分。當

然，如果雙方另有約定，則從其約定。比如說某包銷合同里有這么約定：“乙方（包銷人）向甲方（開

發(fā)商）付款時交還相應數(shù)額，已簽訂的正式購房合同如果甲方發(fā)現(xiàn)乙方低價售房時，甲方有權提出

質詢，直至追究包銷人的違約責任，并有權終止合同?！痹摋l款是雙方真實有效的約定，包銷人

自愿放棄自己根據(jù)市場需要適當調整銷笆價的權利，當屬有效，據(jù)此，包銷人就只能按照雙方約

定的包銷價出售商品房或者說在征求開發(fā)商許可后才能作適當調整。也有學者認為以上約定是無

效的條款，如果開發(fā)商以此為由主張解除合同，或者追究包銷人的違約責任，法律上是不應該支

持的。

值得注意的是，現(xiàn)行通用的包銷合同文本，通常忽略了在給予包銷人充分的銷售價調整權時

間接損失開發(fā)商利益之補償相關問題。比如說，幾乎沒有開發(fā)商會將所開發(fā)的所有樓盤都交由某

包銷人包銷，這樣顯然會大大增加開發(fā)商的風險。對包銷人來說，也無法一口咽下如此數(shù)量的樓

盤。因此，開發(fā)商通常的做法是將所開發(fā)的樓盤的一部分交給一個或數(shù)個包銷人包銷，其它部分

自己銷售或者找其它中介公司代理銷售。這樣，就會產(chǎn)生一個相關問題，如果包銷人因自己營銷

失誤或者其他原因，下調售樓價格，則勢必會對開發(fā)商銷售其它商品房產(chǎn)生消極影響。如果雙方

對此沒有約定該如何來承擔責任，一旦發(fā)生糾紛，很難獲得索賠，因為其損失難以計算，也沒有

充分的索賠依據(jù)。比較可行的做法是，雙方應約定包銷人可以自主調整包銷價的幅度，超過該幅

度又該如何處理的規(guī)定c因篇幅有限,本文不再詳細贅述“

五、開發(fā)商將本該由包銷人銷售的商品房擅自出售，是否應當賠償包銷人的損失相關問題

包銷人與買受人就對某商品房的價格達成協(xié)議，約定銷售價格，但買受人又與開發(fā)商簽訂商

品房買賣合同，開發(fā)商以高于包銷人與買受人約定的銷售價格將商品房售出。此種情況，根據(jù)最

高人民法院民事審判第一庭的觀點，如果是開發(fā)商的失誤，包銷人向開發(fā)商索賠其溢價損失，法

院應予以支持。當然，依此觀點，如果是開發(fā)商的故意行為，則包銷人不但可以向其索賠溢價損

失，還可以要求開發(fā)商承擔因其該行為給包銷人帶來負面影響的責任。司法實踐中，最高人民法

院在廣州東城聯(lián)合發(fā)展公司與廣州匯美房地產(chǎn)發(fā)展有限公司合作銷售房地產(chǎn)合同糾紛一案中就予

以了明確支持。

通常，更多的是存在這樣的情況，開發(fā)商以低于包銷人與買受人達成的價格，擅自向買受人

銷售商品房。此類情況一般出現(xiàn)在商品房銷售疲軟時。開發(fā)商之所有會有該行為，顯然是顧慮到

了包銷人的商品房銷售滯后所帶來的風險。但這風險存在，并不足以開發(fā)商可以不經(jīng)包銷人許可

擅自出售，因為該風險的存在，雙方在簽訂包銷合同時就應明曉的，且也屬于合理的正常的風險。

如果出現(xiàn)該行為，則顯然開發(fā)商嚴重侵害了包銷人的利益，開發(fā)商不但應補償給包銷人本應獲得

的利潤，且還應承擔該行為對包銷人的市場銷售產(chǎn)生不利影響所帶來的責任。比如說，如果包銷

人是按照每平方米1000元對外銷售，可獲利潤50元，那么，如果開發(fā)商擅自對外銷售900元，

則應補償給包銷人50元的利潤，同時由于開發(fā)商的行為，會使得買受人覺得包銷人在抬高價格,

不向其購買，轉向直接對開發(fā)商購買，無疑，這會嚴重阻礙包銷人的銷售，故開發(fā)商還應承擔這

部分的違約責任。至于該部分違約責任如何承擔，由于商品房銷售本身的不確定性和包銷行為的

本身風險，實踐中是很難區(qū)分巨做到公平合理的，可行的辦法是在包銷合同里直接約定。如果包

銷合同里沒有約定或者過于簡單化，那么，根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，應參照包

銷人三出售的商品房的平均價格予以賠償;如果包銷人尚未出售，則應參照市場同等商品房的銷售

價格，對包銷人的損失予以賠償。

筆者贊同該觀點的前半部分，但對后半部分的解釋，還有待商榷。筆者從三個方面來分析。

其一，房地產(chǎn)市場疲軟，存在商品房滯銷風險。則包銷人從自己利益出發(fā)，顯然會調低商品

房銷售價格，有可能低于包銷基價。那么，此時開發(fā)商從自己利益考慮，擅自出售本應由包銷人

銷售的商品房，參照市場同等商品房的銷售價格，對包銷人損失予以賠償，還是比較公平合理的，

但我們認為，該參照價不能低于開發(fā)商的銷售價格。

其二，房地產(chǎn)市場高漲，開發(fā)商不存在商品房銷售不出去的風險，所以一般不會發(fā)生該類情

況。但如果開發(fā)商急需大筆錢，比如說因投資出現(xiàn)失誤、其它本次項目迫切需要大筆現(xiàn)金等，在

與包銷人協(xié)商無法達成一致下，開發(fā)商自然會采取降價措施出售商品房以便盡可能在短時間內(nèi)籌

集到大筆資金C此時,再以參照市場同等商品房的銷售價格來賠償包銷人的損失,對包銷人顯然

是不公平的。筆者以為，應以包銷人的最近銷售價格的平均值予以賠償，這樣才比較公平合理。

其三，雙方在簽訂包銷合同時，房地產(chǎn)市場疲軟或走勢不明朗，開發(fā)商為盡快將商品房銷售

出去，就會給予包銷人較大的利潤留成。但包銷合同履行過程中，房地產(chǎn)市場反彈，開始出現(xiàn)持

續(xù)穩(wěn)定地增長，甚至出現(xiàn)供不應求情況。此時，開發(fā)商就會發(fā)現(xiàn)包銷人得利太快，覺得自己吃了

大虧.希望能與包銷人達成補充協(xié)議，但包銷人顯然不會同意，于是開發(fā)商就會擅自自銷，即所

謂的嫉妒型自銷。由于該行為的出現(xiàn)，純粹是開發(fā)商違約并獲利，因此，筆者認為，應將開發(fā)商

所獲利全部返還給包銷人，并應責令他承擔較嚴厲的違約責任。

六、商品房包銷中的稅金相關問題

在商品房包銷中，涉及稅金有兩個相關問題：

一是開發(fā)商與包銷人對外銷售中的稅金相關問題。包銷人將商品