特許經(jīng)營涉及的幾個法律問題

特許經(jīng)營涉及的幾個法律問題特許經(jīng)營這種營銷模式，19世紀(jì)中葉發(fā)源于美國，以后風(fēng)行世界。作為特許經(jīng)營典型的麥當(dāng)勞、肯德基簡直成了美國的象征。我國90年代初導(dǎo)入特許經(jīng)營，給流通領(lǐng)域帶來革命性的變化，同時也引發(fā)了法律問題。本文對其涉及的法律問題試予探討。一特許經(jīng)營是用出售特許權(quán)來發(fā)展業(yè)務(wù)的一種連鎖經(jīng)營方式。是指特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號、專利、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)的費用。（注：《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（試行）第二條之規(guī)定，由國內(nèi)貿(mào)易部于1997年11月14日發(fā)布。）從上述定義可知，特許經(jīng)營有下列特點：1、特許經(jīng)營法律關(guān)系按其性質(zhì)，也可分為特許經(jīng)營的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，并且分別受不同的法律規(guī)范調(diào)整。2、從外部關(guān)系上看，被特許經(jīng)營中與第三方的發(fā)生的任何關(guān)系，應(yīng)獨立承擔(dān)法律責(zé)任。因為，特許者和被特許者是兩個法律地位相互獨立的民事主體，被特許者不是特許者的分公司、子公司、合伙人或其代理商。3、從內(nèi)部關(guān)系上看，特許者與被特許者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由特許經(jīng)營合同規(guī)定。特許者授予特許權(quán)，供被特許者使用，并加以指導(dǎo)：被特許者依約從事特許業(yè)務(wù)，在與特許者同一形象下，銷售同樣的產(chǎn)品或服務(wù)，并負(fù)有向特許者支付相應(yīng)代價，遵守特許者特別限制的義務(wù)。4、特許法律關(guān)系的核心是特許權(quán)。其特征是：（1）從本質(zhì)上說，它是一種使用許可權(quán)。特許權(quán)的持有人不因特許的法律事實而影響其權(quán)利本身，被特許者取得的只是使用權(quán)。（2）特許權(quán)是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。雖然，特許權(quán)由商標(biāo)、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)等組成，絕對不是他們的簡單相加，由于各種知識產(chǎn)權(quán)間有機結(jié)合，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利即特許權(quán)。特許經(jīng)營與商事代理有什么區(qū)別呢？特許經(jīng)營是美國零售業(yè)連鎖經(jīng)營上發(fā)展起來的一項獨特的營銷方式，商事代理也是一種營銷方式，這就決定了二者的相似之處，但區(qū)別也是明顯的：（1）法律后果的歸屬不同。在特許經(jīng)營法律關(guān)系中，特許者、被特許者是二個獨立的民事主體、經(jīng)營主體，被特許者在其營業(yè)過程中產(chǎn)生的任何法律后果由其自己承受，與特許者無關(guān)，從特許經(jīng)營的實踐來看，雙方會在特許經(jīng)營合同中明確約定，被特許者不是特許者的代理人；而在商事代理關(guān)系中，商事代理產(chǎn)生的法律后果是由委托商號承受的，與代理商無關(guān)。（2）法律關(guān)系客體不同。在特許經(jīng)營法律關(guān)系中，其客體就是特許權(quán)，是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。特許權(quán)內(nèi)容為：一是為特許者所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，被特許者基于特許因此而有使用權(quán)；二是特許者對被特許者在特許營業(yè)中提供初始服務(wù)，持續(xù)服務(wù)的義務(wù)。而商事代理關(guān)系中，其客體為代理商的代理行為，它不涉及買賣關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)的許可使用問題。（3）支付報酬的方向不同。在特許經(jīng)營中，被特許者取得了特許者的特許權(quán)，故應(yīng)向特許者支付相應(yīng)的費用；而在商事代理中，代理商向委托商號提供了代理服務(wù)，因此而由委托商號向代理商支付一定的傭金作為報酬。二從我國特許業(yè)實踐來看，特許經(jīng)營涉及的法律問題主要有：第一、特許業(yè)的市場準(zhǔn)入問題特許經(jīng)營是一種組織化、制度化、標(biāo)準(zhǔn)化程度較高的經(jīng)營方式。60年代后期，特許業(yè)進入低潮，主要是由于缺乏法律的規(guī)范，行業(yè)內(nèi)濫用特許權(quán)。一些不肖之徒利用人們相信一旦加盟必定賺錢、經(jīng)商成功的盲目心理，而詐取了許多人辛苦積蓄的加盟入會金。在劣幣驅(qū)逐良幣下，許多正派經(jīng)營者反而因此背了黑鍋。（注：賴山水：《加盟連鎖店的行列》，臺灣懋林出版社1980年版，第62頁。）我國不應(yīng)再走這樣的彎路。自1992年起，特許經(jīng)營在我國有了較大的發(fā)展，國外特許組織開始以特許方式開展業(yè)務(wù)；國內(nèi)企業(yè)開始有計劃有步驟地開展特許業(yè)務(wù)。（注：牛海鵬：《特許經(jīng)營》，企業(yè)管理出版社1996年版，第224頁。）故規(guī)范特許業(yè)務(wù)，建立特許業(yè)的市場準(zhǔn)入制度很有必要。它體現(xiàn)了國家對特許業(yè)的監(jiān)督和管理，是保障特許經(jīng)營穩(wěn)健、有序發(fā)展的前提。對特許方的規(guī)范主要表現(xiàn)在下列方面：1、國內(nèi)企業(yè)包括外國特許組織建立的合資企業(yè)開展特許業(yè)務(wù)對特許者的實質(zhì)性要求是：（1）具有獨立法人資格；（2）具有注冊商標(biāo)、商號、專利和獨特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)或決竅，并有一年以上良好的經(jīng)營業(yè)績；（3）具有一定的經(jīng)營資源；（4）具備向被特許者提供長期經(jīng)營指導(dǎo)和服務(wù)的能力。（注：《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（試行）第六條之規(guī)定。）對特許者的程序性要求是：應(yīng)向工商管理部門申請注冊登記。（注：《關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知》第三條規(guī)定，連鎖店總部、配送中心和門店應(yīng)向各自所在地工商行政管理機關(guān)申請登記注冊?？偛哭k理企業(yè)法人登記，配送中心和門店辦理企業(yè)法人或營業(yè)登記。）2、外國特許組織在我國開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)實質(zhì)性要求應(yīng)同于對國內(nèi)企業(yè)的要求，給予國民待遇，但程序性要求應(yīng)有別于國內(nèi)企業(yè)。即：（1）外國法人的認(rèn)可。外國特許組織依其國內(nèi)法的規(guī)定可以開展特許經(jīng)營，不等于說，也就當(dāng)然地可在我國從事特許經(jīng)營。外國特許組織要在我國開展上述業(yè)務(wù)，必須經(jīng)我國國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的主管機關(guān)的批準(zhǔn)。（2）工商登記。經(jīng)批準(zhǔn)的，要到國家工商行政管理局或其授權(quán)的地方工商行政管理局申請登記注冊。外國特許組織經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照》后，方可開展特許連鎖業(yè)務(wù)。未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)和登記主管機關(guān)特許者的知識產(chǎn)權(quán)是開展特許業(yè)務(wù)的基石，是構(gòu)成整個特許權(quán)的最重要的組成部分。特許者的知識產(chǎn)權(quán)包括其擁有的商標(biāo)、商號、經(jīng)營決竅、商業(yè)秘密、專利權(quán)、著作權(quán)等項權(quán)利。因此，為了保護特許者的利益，必須對特許者的知識產(chǎn)權(quán)提供充分的法律保障。筆者認(rèn)為，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的保護，由于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的特點及保護的法律都相當(dāng)完善，重點應(yīng)放在如何保護特許者的商業(yè)秘密權(quán)上。因為：首先，關(guān)于商業(yè)秘密的法律不很完善，在實踐中很難界定商業(yè)秘密的范圍，甚至連證明其存在都有相當(dāng)?shù)睦щy。其次，商業(yè)秘密的特點決定了必須給予重點保護。商業(yè)秘密的存在及價值取決于其秘密性不為人所知。一旦商業(yè)秘密失“密”，就進入公知領(lǐng)域，權(quán)利人無法收回其商業(yè)秘密，損失將無可彌補。對商業(yè)秘密的保護，可從下列兩個方面著手：一是合同法上的保護。筆者以為，合同法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)特許經(jīng)營合同中當(dāng)事人關(guān)于商業(yè)秘密保護約定的法律效力。特許經(jīng)營本質(zhì)是一種契約關(guān)系，根據(jù)合同自由的原則，權(quán)利人為了保護自己的商業(yè)秘密，當(dāng)然可以在合同中作出詳盡規(guī)定，使之成為受許方的一種約定義務(wù)。《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》已經(jīng)規(guī)定保密條款應(yīng)是特許經(jīng)營合同的必要條款。（注：《商業(yè)特許經(jīng)營辦法》（試行）第七條，第十二條，第十三條。）該條款的內(nèi)容可以規(guī)定：（1）特許者商業(yè)秘密范圍；（2）特許者授予被特許者特許權(quán)；（3）被特許者使用商業(yè)秘密的范圍、方式及其保密義務(wù)；（4）競業(yè)限制條款。受許方的員工離職后，不得利用掌握的特許者的商業(yè)秘密從事與特許者有競爭關(guān)系的經(jīng)營；特許終止后一定期間內(nèi)，被特許者有不得使用商業(yè)秘密的義務(wù)。二是反不正競爭法上的保護。侵犯商業(yè)秘密行為是《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的不正當(dāng)競爭行為之一。該法規(guī)定了商業(yè)秘密的定義、構(gòu)成，并列舉了幾種侵犯商業(yè)秘密行為。按照該法，侵權(quán)人的法律責(zé)任有：（1）行政責(zé)任，即監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，或根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。（2）民事責(zé)任，權(quán)利人可對侵權(quán)人提起訴訟，侵權(quán)人應(yīng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。責(zé)任范圍為權(quán)利人因侵權(quán)所受損失或侵權(quán)人所獲利潤、權(quán)利人因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的合理費用。（3）刑事責(zé)任，侵犯商業(yè)秘密，構(gòu)成犯罪的，要追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。另外，為了防止泄密進一步擴散，《民事訴訟法》還專門規(guī)定，對于商業(yè)秘密侵權(quán)案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，法院可以不公開審理。可以說，合同法、反不正當(dāng)競爭法連同配套的其他法規(guī)，共同構(gòu)成了一個比較完備的關(guān)于商業(yè)秘密的法律保障機制。將來，一旦《商業(yè)秘密法》獲得全國人大通過，就有一部專門保護商業(yè)秘密權(quán)的法律了，對其保護會更有力度。第四、特許經(jīng)營中的法律責(zé)任問題特許經(jīng)營的法律責(zé)任，應(yīng)區(qū)分為外部責(zé)任、內(nèi)部責(zé)任。對于內(nèi)部責(zé)任，取決于特許者與被特許者雙方在特許經(jīng)營合同中的約定來確定。關(guān)于外部責(zé)任即總部（注：總部即指特許者。）對于加盟店（注：加盟店即指被特許者。）經(jīng)營中與第三人發(fā)生的糾紛是否承擔(dān)法律責(zé)任問題，法無明文規(guī)定，而特許經(jīng)營的外部責(zé)任應(yīng)是最重要的，特許經(jīng)營法律關(guān)系的復(fù)雜性會在外部責(zé)任的歸屬問題上凸顯出來。案例一：甲在某特許體系的乙加盟店購買了一批電器，結(jié)果電器質(zhì)量不合格。向乙要求退貨遭拒。經(jīng)查該特許體系的總部為丙。問：甲能否直接向總部丙提出退貨并賠償損失的請求？案例二：a在某特許體系的加盟店b購買一箱啤酒，因啤酒瓶爆炸，a被炸成重傷。經(jīng)查該特許體系的總部為c，問：a能否直接向總部c提出損害賠償?shù)恼埱螅堪咐黄鋵嵤呛贤?zé)任，加盟店供應(yīng)的電器質(zhì)量不合格，構(gòu)成違約行為，總部應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？案例二其實是侵權(quán)責(zé)任，消費者因加盟店銷售的啤酒瓶爆炸而受害，構(gòu)成特殊侵權(quán)行為，總部應(yīng)否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任？首先，我們來討論合同責(zé)任。合同責(zé)任的原則是：誰為合同當(dāng)事人，誰就承擔(dān)合同引起的法律后果。加盟店經(jīng)營中對第三人的合同責(zé)任，總部應(yīng)否承擔(dān)？就看總部是否為合同當(dāng)事人或者視為合同當(dāng)事人；這可依表見代理的原則，確定由加盟店和總部承擔(dān)連帶責(zé)任。特許經(jīng)營只是總部用以擴張交易規(guī)模的手段，是以加盟店的獨立經(jīng)營為前提的，即加盟店與總部在法律上是二個相互獨立的企業(yè)經(jīng)營者，只在一定程度上受總部的指揮及監(jiān)督。實際與第三人進行交易的主體仍是加盟店而非總部，總部不是合同的當(dāng)事人。但是，總部的主要義務(wù)為向加盟店提供全套的“加盟包裹”，包括允許加盟店使用總部的商標(biāo)、商號、服務(wù)標(biāo)記、專利及經(jīng)營決竅等，甚至于廣告、加盟店便用箋及收據(jù)的抬頭也印就總部的商號、商標(biāo)，這種企業(yè)的經(jīng)營外觀非常容易使消費者產(chǎn)生“加盟店、總部就是同一企業(yè)”或得到了總部授權(quán)的確信，這完全符合表見代理的規(guī)定（注：《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。），可以視總部為合同的當(dāng)事人而要求其承擔(dān)責(zé)任。故甲除可請求該加盟店退貨并賠償損失外，還可以信賴該加盟店與總部是同一企業(yè)或得到了總部授權(quán)，依據(jù)表見代理制度，要求總部承擔(dān)退貨并賠償損失的連帶責(zé)任。其次，我們再討論侵權(quán)責(zé)任。就侵權(quán)責(zé)任而言，特許經(jīng)營的總部與加盟店是不同的企業(yè)經(jīng)營者，是法律地位各自獨立、平等的民事主體，但從第三人角度即立于特許體系的外觀來看，整個特許體系往往被當(dāng)作單一的企業(yè)經(jīng)營者，總部與其人旗下的加盟店構(gòu)成同一企業(yè)，故除加盟店對消費者負(fù)有法律、合同所加的法律責(zé)任外，就加盟店對消費者的侵權(quán)行為，總部應(yīng)否負(fù)責(zé)？在國外，第三人因加盟店受有身體或財產(chǎn)上的損害時，即使總部無義務(wù)負(fù)責(zé)，第三人仍常以總部為共同被告，提起損害賠償之訴，而法院往往根據(jù)雇用人責(zé)任或揭穿公司面紗原則判決總部承擔(dān)法律責(zé)任，即：1、雇用人責(zé)任：在特許經(jīng)營合同中，通常不會明白表示加盟店為總部的受雇人，但總部對加盟店所實施的種種控制，卻是特許經(jīng)營合同的典型特征，當(dāng)加盟店對第三人有侵權(quán)行為發(fā)生時，法院的衡量點即在于總部對加盟店實施的控制程度，是否類似于雇用人對受雇人所行使的監(jiān)控。在美國法上，法院十分重視總部對加盟店的控制權(quán)限，認(rèn)為該等權(quán)限的行使，已足以認(rèn)定加盟店就是總部的受雇人。因此，就加盟店的侵權(quán)行為，總部對第三人負(fù)替代責(zé)任。2、揭穿公司面紗原則：當(dāng)消費者在特許體系的加盟店中購買商品或接受服務(wù)，因商品或服務(wù)存在缺陷，第三人受有損害時，第三人除可主張總部應(yīng)負(fù)雇用人連帶責(zé)任外，也可依總部和該加盟店為關(guān)系企業(yè)，法院可揭穿公司面紗，否定公司（加盟店）及其股東（總部）的獨立人格，使公司股東也可直接對公司債務(wù)負(fù)責(zé)。對于關(guān)系企業(yè)的認(rèn)定：一是合同的規(guī)定：有的在特許經(jīng)營合同中就明文規(guī)定，乙方除應(yīng)依法使用自行登記的企業(yè)名稱外，并可使用甲方統(tǒng)一設(shè)計的招牌，標(biāo)明系甲方的關(guān)系企業(yè)。二是從特許體系的外觀來看，即使合同無規(guī)定，當(dāng)總部以其行為使第三人相信其與加盟店為同一企業(yè)時，總部對加盟店的外部責(zé)任也應(yīng)負(fù)責(zé)。筆者以為，我國不能以雇用人責(zé)任或揭穿公司面紗原則來追究特許體系總部的民事責(zé)任。一是沒有法律根據(jù)或現(xiàn)行法律不能適用。因為，能否構(gòu)成雇用關(guān)系，固然有控制力的因素，但還應(yīng)考慮合同中其他對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約定，如加盟店資產(chǎn)屬誰、利益及風(fēng)險如何分配、負(fù)擔(dān)等。如果加盟店自己擁有資產(chǎn)，自享利潤、自擔(dān)風(fēng)險，按我國法律，顯然不能構(gòu)成雇用關(guān)系。而揭穿公司面紗原則在我國公司法中并未規(guī)，直接適用將缺乏法律根據(jù)。二是發(fā)展連鎖商業(yè)，改革流通體制是受國家政策扶持、鼓勵的一項工程。如果在立法上不能很好平衡總部、加盟店的民事責(zé)任，以致失衡，加重了總部的責(zé)任，勢必影響連鎖業(yè)發(fā)展。尤其對特許連鎖這種新生事物，更需要法律上的支持。因此，就加盟店對第三人的侵權(quán)責(zé)任，總部不予承擔(dān)。但下列情況例外：（1）總部對造成第三人損害有過錯的；（2）總部是加盟店工作場所所有人的；（3）總部是致人損害商品的生產(chǎn)者或者銷售者的。最后，特許經(jīng)營合同中總部免責(zé)條款的效力問題。實務(wù)中，特許經(jīng)營合同是格式合同，總部常在合同中特別規(guī)定，總部對于加盟店中與第三人發(fā)生的任何糾紛，加盟店自負(fù)其責(zé)，概與總部無關(guān)。對于這種