試論法律漏洞填補的進(jìn)路

試論法律漏洞填補的進(jìn)路

論文摘要法律漏洞的填補進(jìn)路分為法理，類推適用，目的論擴(kuò)張，目的論限制，其他基于目的考量對法律文本的修正，習(xí)慣等幾種；所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原那么；類推適用系指：將法律真對某構(gòu)成要件〔A〕或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)那么，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件〔B〕；目的論擴(kuò)張是指為了貫徹該法律標(biāo)準(zhǔn)的立法目的，必須越過該法律標(biāo)準(zhǔn)的字面含義，將其適用范圍擴(kuò)展至依其文意所不能涵蓋的案型；目的論限制是指：對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然后將于立法目的沖突的局部排除于其適用范圍之外；其他基于目的考量對法律文本的修正是指法官根據(jù)法理，立法目的和正義觀念試擬標(biāo)準(zhǔn)。本文主要討論各種進(jìn)路的內(nèi)容，適用順序，并結(jié)合?物權(quán)法?第74條進(jìn)行分析。

論文關(guān)鍵詞法律漏洞法理目的論擴(kuò)張目的論限制

一、法理

所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原那么。法律是以實現(xiàn)公平正義為其最高價值目標(biāo)，以調(diào)和社會生活中相沖突的利益關(guān)系為任務(wù)的社會標(biāo)準(zhǔn)。因此，法律精神與社會群眾對于“社會正義〞的理解息息相關(guān)。由于社會現(xiàn)象千變?nèi)f化，而立法不可能窮見標(biāo)準(zhǔn)所有的社會現(xiàn)象；且跟不上社會的開展速度，以至于無法調(diào)整新的社會關(guān)系。因此，法律時常會出現(xiàn)漏洞，因此，有必要賦予審判人員運用法理補充法律漏洞的權(quán)力，以貫徹實踐法律的立法目的。

二、類推適用

類推適用系指：將法律真對某構(gòu)成要件〔A〕或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)那么，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件〔B〕。轉(zhuǎn)用的根底在于：二構(gòu)成要件-在與法律評價有關(guān)的重要觀點上—彼此相類，因此，二者應(yīng)做相同的評價。易言之，系基于正義的要求-同類事物應(yīng)作相同處理。

三、目的論的擴(kuò)張

法律標(biāo)準(zhǔn)依其字面含義所包括的案型，比照該法律標(biāo)準(zhǔn)的立法目的來看顯得過于狹窄，以至于其字面含義缺乏以表達(dá)其立法目的。因此，為了貫徹該法律標(biāo)準(zhǔn)的立法目的，必須越過該法律標(biāo)準(zhǔn)的字面含義，將其適用范圍擴(kuò)展至依其文意所不能涵蓋的案型。由于這里涉及將原不為法律文意所涵蓋之案型，包括于該法律之適用范圍內(nèi)的情形，所以，其適用之性質(zhì)屬于法律補充。

目的論擴(kuò)張，在邏輯上有幾點值得注意：

1.目的性擴(kuò)張，亦屬間接推論之一種，其命題是凡M是P〔大前提〕，M1亦為M〔小前提〕，故M1是P〔結(jié)論〕，仍系一典型之三段論法。

2.目的性擴(kuò)張之推論，是演繹而非歸納，亦即由一般到特殊。

3.目的性擴(kuò)張系就法條之規(guī)定意旨而為考量，亦即將原文義所未涵蓋而符合標(biāo)準(zhǔn)意旨之類型，予以包括，以完成其漏洞補充。

目的論擴(kuò)張最典型的實例是依消費者權(quán)益保護(hù)法第二條規(guī)定消費者是為生活消費需要購置、使用商品或者接受效勞，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。那么，患者能否作為消費者呢？現(xiàn)在通說認(rèn)為，患者為自身健康需要而去醫(yī)院接受治療，其實質(zhì)就是為了滿足自身生存和開展的生活需要，因此把患者作為消費者，用消法加以保護(hù)，符合消法的立法目的，因此患者應(yīng)該屬于消費者范疇。此即目的論的擴(kuò)張。

四、目的論的限制

法律標(biāo)準(zhǔn)依其字面含義所包括的案型，比照該法律標(biāo)準(zhǔn)的立法目的來看顯得過于寬泛，以至于將不同類型的案件置于統(tǒng)一法規(guī)的調(diào)整之下，造成法律對性質(zhì)不同的案件，卻做出了相同的裁判。為解決該問題，以實現(xiàn)立法目的，故有對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然后將于立法目的沖突的局部排除于其適用范圍之外。以符合“不同案件，不同處理〞的平等要求。目的論限制，與限縮解釋的區(qū)別在于：其限縮程度是否已經(jīng)超過了可能文意的范圍。在考慮了可能的文意之后如果還是無法提高契合度或者實現(xiàn)價值目標(biāo)，那么便需要考慮可能文意之外的文意，而法律解釋與法律補充的區(qū)分便以“可能文意〞為主要的分界線。而目的論限制與目的論擴(kuò)張的相同者為：兩者皆以立法意旨作為其調(diào)整系爭規(guī)定之適用范圍的依據(jù)。

五、其他基于目的考量對法律文本的修正

當(dāng)法官面對的案件依據(jù)法理斟酌其事理時，認(rèn)為有加以標(biāo)準(zhǔn)裁決的必要，而在法律條文上即使經(jīng)過了類推適用，或目的擴(kuò)張、目的限制亦不能找到適用的標(biāo)準(zhǔn)時，便有依據(jù)法理，立法目的和正義觀念試擬標(biāo)準(zhǔn)的必要。這種做法就是“其他基于目的考量對法律文本的修正〞黃茂榮先生認(rèn)為其為一種“創(chuàng)制〞理由在于：在這里所擬引來補充法律漏洞之規(guī)定，在實證法上不能找到已具構(gòu)成要件之形式的標(biāo)準(zhǔn)，以供攀附援引。

六、習(xí)慣

對于法律所沒有規(guī)定的民事案件的裁判，應(yīng)依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。習(xí)慣是法律的重要淵源，也是法律的重要補充。

依習(xí)慣斷案此種做法，在中國古代就已經(jīng)形成，明清兩代，依習(xí)慣斷案的現(xiàn)象屢見不鮮，在明代，明太祖于洪武三十年頒行?教民榜文?，將幾乎所有的民事案件—戶婚、田土、輕微斗毆、爭占、失火、竊盜、錢債、賭博、擅食田園瓜果、私宰耕牛、褻瀆神明、子孫違反教令、師巫邪術(shù)及均分水利等范圍全部歸于里甲老人用習(xí)慣處理，只有涉及奸、盜及詐偽等的重大案件才會由官方依法受理。此外，在清末的?大清民律草案?中亦規(guī)定將習(xí)慣法作為民事法律的淵源。就連在英國統(tǒng)治時期的威海衛(wèi)，習(xí)慣也是一種重要的裁判規(guī)那么。

七、各種進(jìn)路適用的順序

筆者認(rèn)為對于各種進(jìn)路適用的順序問題，根據(jù)我國目前的司法實踐現(xiàn)狀，應(yīng)按照類推適用，目的性限縮，目的性擴(kuò)張，習(xí)慣，法理，其他基于目的考量對法律文本的修正的順序，上述順序，也是法官自由裁量權(quán)由小到大的順序。且無論法官采用何種填補漏洞的方法，都應(yīng)要求法官在判決書中詳細(xì)寫明論證引用的原因和過程。

〔一〕存在法律可供類推適用

由于我國長期奉行人民代表大會之上制度，將人民代表大會規(guī)定為我國最高的權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，因此，對于人民代表大會制定的法律，在司法實踐中應(yīng)該盡可能的遵行。此外，我國目前法制建設(shè)還處在開展階段，各地方法院法官素質(zhì)參差不齊，其對于學(xué)說，理論的研究也不盡深刻，因此，有必要對于他們進(jìn)行法律補充的能力進(jìn)行限制，以保證同案同判。同時，填補法律漏洞的過程，涉及法官個人的價值判斷，當(dāng)下，各地地方保護(hù)主義也還未完全消除，在此情況下，如果給予法官過大的自由裁量權(quán)，也容易助長地方保護(hù)主義，因為，法官很可能會利用目的性擴(kuò)張，或是其他基于目的考量對法律文本的修正等手段，將法律愿意變更，以使其效勞于地方利益。

〔二〕不存在法律可供類推適用

在此種情況下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。無論是類推適用行政法規(guī)，地方性法規(guī)或者其他標(biāo)準(zhǔn)性文件時，法官都必須根據(jù)法理，進(jìn)行價值判斷。用以論證法官引用的規(guī)定符合公平正義的法治理念，能夠?qū)崿F(xiàn)個案公正。

八、基于以上論證，詳解我國?物權(quán)法?第七十四條的規(guī)定

第七十四條建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。這一規(guī)定主要是針對“現(xiàn)實生活中有的開發(fā)商將車位、車庫高價出售給小區(qū)外的人停放〞的現(xiàn)象而對車位、車庫的流轉(zhuǎn)所作的必要的限制，在一定程度上表達(dá)了法律對市場的干預(yù)。其理論根底在于車位、車庫本身是業(yè)主實現(xiàn)其區(qū)分所有權(quán)的重要輔助設(shè)施，在性質(zhì)上屬于小區(qū)的配套設(shè)施，在功能上應(yīng)以滿足業(yè)主需要有前提。具體操作上，開發(fā)商可能會向業(yè)主發(fā)出要求其在一定期間內(nèi)決定是否購置車位、車庫，也可能在簽訂購房合同時對此作出明確約定。但此處的“首先滿足業(yè)主需要〞該如何理解，怎樣滿足業(yè)主需要，滿足業(yè)主什么需要，不滿足業(yè)主需要的法律后果是什么，都需要用上述方法予以明確

〔一〕“首先〞——優(yōu)先購置權(quán)〔承租權(quán)〕抑或其他

第一種觀點認(rèn)為，本款所稱“首先〞，是指車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先出租或出售給業(yè)主，而不能高價出租或出售給業(yè)主以外的第三人，如果業(yè)主有能力購置，那么應(yīng)當(dāng)予以出售；如果業(yè)主沒有能力購置，那么應(yīng)當(dāng)予以出租。第二種觀點認(rèn)為，所謂“首先〞，應(yīng)是業(yè)主對車位、車庫取得優(yōu)先購置權(quán)或優(yōu)先承租權(quán)。開發(fā)商或者其他產(chǎn)權(quán)人出售、出租車位、車庫時，應(yīng)通知業(yè)主，在同等條件下，業(yè)主優(yōu)于本小區(qū)之外的人購置或承租。第三種觀點雖然認(rèn)為“首先〞不是“優(yōu)先〞，但認(rèn)為：“在同等條件下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮由區(qū)有所有建筑小區(qū)的業(yè)主享有該停車位或者車庫的使用權(quán)〞。

筆者認(rèn)為，此處應(yīng)采用上文所述之目的性擴(kuò)張的做法，本條的立法目的，即在于對開發(fā)商將車位、車庫高價出售給小區(qū)外的人停放，以謀取利益的行為進(jìn)行限制，以保護(hù)本小區(qū)業(yè)主的利益，故不應(yīng)在強調(diào)所謂的“優(yōu)先購置〞因為，“優(yōu)先購置〞通常是指在同等條件下，因此，如果強調(diào)“優(yōu)先購置〞那么開發(fā)商可以利用此點將車位售價抬高，以使本小區(qū)內(nèi)業(yè)主無法無法到達(dá)“優(yōu)先購置〞所需的同等條件，從而可以將車位高價賣給外人以賺取私利。因此，此處應(yīng)采用第一種觀點。

〔二〕“業(yè)主〞——購置了商品房的“業(yè)主〞抑或僅購置了車位、車庫的“業(yè)主〞

?物權(quán)法?第七十條規(guī)定：業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有局部享有所有權(quán)，對專有局部以外的共有局部享有共有和共同管理的權(quán)利。而車位、車庫亦屬于本條所規(guī)定的“等專有局部范圍〞。因此，有學(xué)者認(rèn)為，如果本款所稱“業(yè)主〞既包括購置了商品房的業(yè)主，也包括未購置商品房但僅購置了車位、車庫的業(yè)主，只要購置了建筑區(qū)劃內(nèi)的車位、車庫即為本小區(qū)的業(yè)主。但如此理解，該法條的立法目的顯然難以到達(dá)，因此，此處業(yè)主的含義應(yīng)采取目的性限縮的方法予以明確，將業(yè)主的范圍僅僅理解為在小區(qū)內(nèi)有住宅或經(jīng)營性用房的業(yè)主。

〔三〕“業(yè)主的需要〞——“現(xiàn)實需要〞抑或“潛在需要〞？“購置需要〞抑或“使用需要〞

“滿足業(yè)主需要〞滿足的是“現(xiàn)實需要〞還是“潛在需要〞？筆者認(rèn)為，此種情況應(yīng)該分類討論。對于商品房的現(xiàn)售或預(yù)售，如全部銷售完畢，開發(fā)商在合理的期間內(nèi)征求了業(yè)主的意見，且滿足了業(yè)主的需要之后，可以對外出售或出租；如指售出了一局部，開發(fā)商只有在即滿足了售出局部業(yè)主的現(xiàn)實需要，又考慮未出售單元的潛在業(yè)主的可能需要之后，才能對外出售或出租。

“滿足業(yè)主需要〞滿足的是“購置需要〞抑或“使用需要〞？筆者認(rèn)為，此處應(yīng)該采用目的論限制的方法：滿足業(yè)主需要只能是合理的需要，亦即，只要滿足業(yè)主根本的停車需要，即可認(rèn)定已經(jīng)滿足。

〔四〕建設(shè)單位如違