中國(guó)法律體系構(gòu)成

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)家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第161頁(yè)。這種強(qiáng)烈的政治愿望和現(xiàn)實(shí)需要，引發(fā)了前蘇聯(lián)學(xué)者對(duì)于法律體系的理論爭(zhēng)論?！霸?938——《列寧全集》，第36卷，第587頁(yè)?！径怼緽.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國(guó)家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第161頁(yè)?！径怼緽.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國(guó)家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第161頁(yè)。在1930年代的這次討論中，蘇聯(lián)學(xué)者勃拉圖西就提出，應(yīng)當(dāng)把調(diào)整方法也作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，但這一意見(jiàn)沒(méi)有得到采納。1956年第二次討論蘇聯(lián)法律體系問(wèn)題時(shí)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為只以法律調(diào)整對(duì)象作為劃分標(biāo)準(zhǔn)已不夠了，幾乎一致同意把法律調(diào)整的對(duì)象同法律調(diào)整的方法一起看作劃分法律部門(mén)的統(tǒng)一根據(jù)。（參見(jiàn)吳大英、任允正：《蘇聯(lián)法學(xué)界關(guān)于法的體系的討論情況簡(jiǎn)介》，載張友漁等著：《法學(xué)理論論文集》，群眾出版社1984年12月第1版，第287頁(yè)。）1981年，在前蘇聯(lián)關(guān)于法律體系的討論中，確認(rèn)了將法律調(diào)整對(duì)象和方式作為法律部門(mén)劃分的標(biāo)準(zhǔn)。到了1990年代中期，有的俄國(guó)學(xué)者逐步修改了前蘇聯(lián)關(guān)于法律體系的看法，他們不僅承認(rèn)了公法和私法的劃分，而且還對(duì)法律體系做了有一定新意的界定：“法律體系是指全部法律規(guī)范根據(jù)調(diào)整的對(duì)象（被調(diào)整關(guān)系的性質(zhì)和復(fù)雜性）和方式（直接規(guī)定方式、允許方式及其他）分為法律部門(mén)（憲法、行政法、民法、刑法等）和法律制度（選舉制度、財(cái)產(chǎn)制度、正當(dāng)防衛(wèi)制度等）。”【俄】B.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國(guó)家的一般理論》，法律出版社1999年4【俄】B.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國(guó)家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第38－39頁(yè)。參見(jiàn)高等學(xué)校法學(xué)教材：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社1982年3月版，第268頁(yè)。歷史發(fā)展的事實(shí)是，俄羅斯承襲了前蘇聯(lián)的法律傳統(tǒng)，又對(duì)它進(jìn)行了一些改造和變創(chuàng)；社會(huì)主義中國(guó)也從“老大哥”那里學(xué)來(lái)了包括法律體系理論在內(nèi)的“蘇聯(lián)法學(xué)”。俄羅斯已經(jīng)并且仍在突破前蘇聯(lián)法學(xué)的一些范疇，我們今天是否也應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的實(shí)事求是的態(tài)度重新審視我們的法律體系理論？答案當(dāng)然是肯定的。以出版《法律的權(quán)威》一書(shū)而為中國(guó)法理學(xué)界所熟知的英國(guó)當(dāng)代分析法學(xué)的代表性人物——約瑟夫·拉茲教授，他從分析法理學(xué)的角度出發(fā)，認(rèn)為一種完整的法律體系理論應(yīng)當(dāng)包括對(duì)四個(gè)問(wèn)題的回答：一是存在問(wèn)題，即“一種法律體系存在的標(biāo)準(zhǔn)是什么？”如何區(qū)分現(xiàn)存的法律體系與那些已經(jīng)停止存在的法律體系和從未存在過(guò)的法律體系，法律體系理論要提供一些標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。二是“特征問(wèn)題（以及與之相關(guān)的成員資格問(wèn)題）”，即決定一種法律歸屬于某一體系的標(biāo)準(zhǔn)是什么？人們可以從成員資格中推導(dǎo)出關(guān)于特質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，并回答哪些法律構(gòu)成一種體系。三是“結(jié)構(gòu)問(wèn)題”，即所有的法律體系是否都有一個(gè)共同的結(jié)構(gòu)？或者某類(lèi)法律體系是否具有共同的結(jié)構(gòu)？屬于同一個(gè)法律體系的那些法律是不是具有某些反復(fù)出現(xiàn)的關(guān)系模式？究竟是什么構(gòu)成重要的法律體系之間的差別？四是“內(nèi)容問(wèn)題”，即有沒(méi)有一些法律會(huì)以這樣或者那樣的形式出現(xiàn)在所有的法律體系中或者某類(lèi)法律體系中？有沒(méi)有一些內(nèi)容對(duì)于所有的法律體系都是不可缺少的？或者有沒(méi)有一些重要的內(nèi)容可以區(qū)分重要的法律類(lèi)型？【英】約瑟夫【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第2－3頁(yè)。反觀(guān)中國(guó)學(xué)者關(guān)于法律體系的觀(guān)點(diǎn)，實(shí)際上僅強(qiáng)調(diào)了對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的部門(mén)劃分及其整體性，而忽略了法律體系本身是一個(gè)母系統(tǒng)，它由若干個(gè)子系統(tǒng)組成的基本事實(shí)。這涉及一個(gè)重要的前提，即我們確定法律體系及其構(gòu)成要素的目的，是為了對(duì)它進(jìn)行劃分——解構(gòu)，還是為了對(duì)它進(jìn)行綜合——建構(gòu)？當(dāng)然，解構(gòu)與建構(gòu)并沒(méi)有絕對(duì)的界限，在一定意義上說(shuō)，沒(méi)有解構(gòu)就沒(méi)有建構(gòu)，反之，沒(méi)有建構(gòu)，解構(gòu)也就失去了存在的價(jià)值。但是，在法律體系問(wèn)題上，建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是目的，解構(gòu)只是手段，解構(gòu)是為建構(gòu)法律體系服務(wù)的。當(dāng)我們把一部法律還原為（解構(gòu)為）法律調(diào)整的一類(lèi)社會(huì)關(guān)系或者一類(lèi)調(diào)整方法時(shí)，它并不是立法者所需要的東西，而只是為達(dá)到立法目的所采取的一種被法學(xué)理論抽象了的理性的認(rèn)知手段，立法者對(duì)于這種手段的運(yùn)用常常是不自覺(jué)的，而且由于這只是實(shí)現(xiàn)立法目的的一種手段而不是惟一手段，所以立法者還可以有其他手段來(lái)達(dá)成目標(biāo)，甚至不采用這種認(rèn)知手段，同樣也可以制定大量法律。馬克思曾說(shuō)：“無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保ā恶R克思恩格斯全集》，第4卷，人民出版社1958年版，第121－122頁(yè)。）在馬克思講的這個(gè)意義上，立法者是不可能也不應(yīng)該按照“法律體系”的要求來(lái)創(chuàng)制法律的。哈耶克也非常清楚地指出：那種認(rèn)為馬克思曾說(shuō)：“無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保ā恶R克思恩格斯全集》，第4卷，人民出版社1958年版，第121－122頁(yè)。）在馬克思講的這個(gè)意義上，立法者是不可能也不應(yīng)該按照“法律體系”的要求來(lái)創(chuàng)制法律的。哈耶克也非常清楚地指出：那種認(rèn)為“所有的法律都是、能夠是、也應(yīng)當(dāng)是立法者隨心所欲發(fā)明的產(chǎn)物”，“認(rèn)為所有的法律都是立法者意志的產(chǎn)物”的觀(guān)點(diǎn)，是“一種謬誤”，是“建構(gòu)論唯理主義的一個(gè)謬種。”【英】弗里德利?！ゑT·哈耶克著，鄧正來(lái)等譯：《法律、立法與自由》（第一卷），中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年1月版，第115頁(yè)。在立法前或者立法后，把一部法律劃分在哪一個(gè)法律部門(mén)并不是最重要的，因?yàn)榉刹块T(mén)也是人根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要而創(chuàng)造的，中國(guó)古代的民法刑法不分、西方古羅馬的公法私法之劃分，皆有其存在的合理性，不論采取哪種認(rèn)知方法來(lái)評(píng)判這些法律體系，它們無(wú)論是作為制度還是作為文化，都對(duì)自己依存的社會(huì)發(fā)揮了應(yīng)有的作用，體現(xiàn)了其存在的價(jià)值。對(duì)于立法者而言，在立法前運(yùn)用部門(mén)法的思維來(lái)給一部即將制定的法律定位，無(wú)非是考慮該法律的調(diào)整對(duì)象的歸類(lèi)，或者調(diào)整方法的一致。但在現(xiàn)實(shí)中，這種考慮必須服從于立法的現(xiàn)實(shí)需要，遵循立法的規(guī)程和技術(shù)要求。例如，制定香港和澳門(mén)基本法，首先考慮的是如何貫徹“一國(guó)兩制”方針和相應(yīng)的立法技術(shù)；制定立法法和監(jiān)督法，也不是從憲法部門(mén)的劃分出發(fā)而提出立法計(jì)劃和立法動(dòng)議的，立法者對(duì)于部門(mén)法劃分的考慮幾乎是無(wú)足輕重的。立法者在立法后運(yùn)用部門(mén)法的思維來(lái)給法律定位，實(shí)際上就是將立法產(chǎn)品放在哪一個(gè)“貨柜”的問(wèn)題，如果能夠根據(jù)部門(mén)法的劃分理論在已有的貨柜中找到一席之地，則可歸入之，否則，就可另辟蹊徑，再設(shè)一個(gè)能夠容納新法的貨柜，這對(duì)于既有法律體系的統(tǒng)一性和完整性不會(huì)有任何損害。因?yàn)榻鉀Q法律體系統(tǒng)一性和完整性的問(wèn)題，主要依靠的是立法程序和技術(shù)，特別是依靠有效的違憲審查制度，而不是一種邏輯的法律體系理論。因?yàn)樯鐣?huì)和社會(huì)關(guān)系是不斷發(fā)展變化的，社會(huì)分工的細(xì)化和多樣化是人類(lèi)走向現(xiàn)代化過(guò)程中不可避免的發(fā)展趨勢(shì)，由此必將帶來(lái)法律關(guān)系的巨大變化，導(dǎo)致已有法律體系“貨柜”的爆滿(mǎn)，所以，用一種發(fā)展的、開(kāi)放的宏大視野來(lái)認(rèn)識(shí)和分析法律體系建構(gòu)問(wèn)題，是非常必要的。筆者認(rèn)為，在以成文法為法律淵源的中國(guó)，法律體系的構(gòu)成，除了法律規(guī)范的部門(mén)劃分以及劃分后的整體性外，還應(yīng)當(dāng)包括法律的淵源體系、法律的構(gòu)成體系、法律的規(guī)范體系和法律的效力體系等。二、中國(guó)法律的淵源體系法律的淵源是一個(gè)多義詞，它來(lái)自于羅馬法的“ＦｏｎｔｅｓＪｕｒｉｓ”，本意是指法律的源泉。在18世紀(jì)布拉克斯頓的《英國(guó)法釋義》一書(shū)中尚未使用“法律淵源”一詞。19世紀(jì)時(shí)，奧斯丁在他的《法理學(xué)范圍》(1863)一書(shū)中較早使用了“法律淵源”概念，用來(lái)表明法律規(guī)范所由產(chǎn)生的淵源在于主權(quán)者。克拉克在他1883年出版的《法理學(xué)》中，把“法律淵源”區(qū)分為“法的內(nèi)容所由產(chǎn)生的淵源和為認(rèn)識(shí)法所提供的資料”兩種，前者為“ＳｏｕｒｃｅｓｏｆＬａｗ”，后者為法律的形式“ＦｏｒｍｓｏｆＬａｗ”?！救铡扛吡t三著，楊磊等譯：《英美法源理論》，西南政法學(xué)院1983年內(nèi)部出版，第1【日】高柳賢三著，楊磊等譯：《英美法源理論》，西南政法學(xué)院1983年內(nèi)部出版，第1—3頁(yè)。1、法律淵源指法律具有效力的本原，即法律的權(quán)威和拘束力的根源。包括，意志論的觀(guān)點(diǎn)，如神的意志、君主的意志、統(tǒng)治階級(jí)意志、人民的意志等等；規(guī)范論的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為法律是由不同等級(jí)的規(guī)范所構(gòu)成的體系，低級(jí)法律規(guī)范的效力來(lái)自一個(gè)更高的法律規(guī)范，高級(jí)法律規(guī)范都是低級(jí)法律規(guī)范的淵源；事實(shí)論的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為法律淵源于社會(huì)生活的事實(shí)，只有被社會(huì)認(rèn)同、信仰的法律規(guī)范，才能稱(chēng)其為法律，才能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生拘束力；等等。2、法律淵源指法律產(chǎn)生發(fā)展的源流。這種觀(guān)點(diǎn)按照法律傳統(tǒng)和歷史發(fā)展沿革來(lái)解釋法律淵源，認(rèn)為法律是歷史地產(chǎn)生和形成的，并在既定的法律文化傳統(tǒng)中延續(xù)和發(fā)展；不同的歷史文化傳統(tǒng)，形成了不同的法律淵源。例如，英美法之不同于大陸法，其主要原因就是不同的歷史文化傳統(tǒng)使然。3、法律淵源指法律存在的形式或者法律的表現(xiàn)形式，如成文法與不成文法等等。4、法律構(gòu)成的資料作為法律淵源，這是不同于法律存在形式的淵源，主要指法理和學(xué)說(shuō)、習(xí)慣和道德、判例和解釋等。如臺(tái)灣學(xué)者曹競(jìng)輝在其所著《法理學(xué)》一書(shū)中，把對(duì)法律淵源常見(jiàn)理解分為四種意義：（一）法律權(quán)力的根據(jù)；（二）法律演進(jìn)的源流；（三）法律存在的形式；（四）法律構(gòu)成的資料。見(jiàn)臺(tái)灣新文化彩色印書(shū)館有限公司1987年版的《法理學(xué)》，第13頁(yè)。5、法律淵源有時(shí)也指影響了法律、促進(jìn)過(guò)立法和推動(dòng)過(guò)法律改革的理論原則和哲學(xué)學(xué)說(shuō)。例如平等原則的淵源是自然正義學(xué)說(shuō)；功利主義理論對(duì)19世紀(jì)的許多改革性立法產(chǎn)生了淵源性的作用；而馬列主義是社會(huì)主義法律及其制度的淵源。參見(jiàn)《牛津法律大詞典》（中文版），光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第837頁(yè)。我們認(rèn)為，法律淵源主要指法律的形式淵源，是指由法律取得權(quán)威和效力的方式所決定的法律的存在方式，即法律是由何種主體、通過(guò)何種方式創(chuàng)立的，必須為何種具體法律形式。法律的淵源體系把法律淵源視為一個(gè)體系，并不是筆者的發(fā)明，一些西方學(xué)者早就使用過(guò)這個(gè)概念。例如，葡萄牙學(xué)者葉士朋在《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》中，多次使用這個(gè)概念來(lái)敘述中世紀(jì)（特別是14－16世紀(jì)）的注釋法學(xué)對(duì)羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀(jì)是評(píng)注學(xué)派理論工作活躍的世紀(jì)，是各種個(gè)別法完全納入羅馬法――查士丁尼共同法的時(shí)代，同時(shí)法律知識(shí)試圖將法律統(tǒng)一到一種邏輯體系中去。然而，社會(huì)的演進(jìn)和政治權(quán)力中心化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展最終改變了法律淵源體系的平衡點(diǎn)”。15世紀(jì)以來(lái)的法國(guó)“法律人文主義的前提條件是認(rèn)為羅馬法在一種把法律淵源視為一個(gè)體系，并不是筆者的發(fā)明，一些西方學(xué)者早就使用過(guò)這個(gè)概念。例如，葡萄牙學(xué)者葉士朋在《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》中，多次使用這個(gè)概念來(lái)敘述中世紀(jì)（特別是14－16世紀(jì)）的注釋法學(xué)對(duì)羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀(jì)是評(píng)注學(xué)派理論工作活躍的世紀(jì)，是各種個(gè)別法完全納入羅馬法――查士丁尼共同法的時(shí)代，同時(shí)法律知識(shí)試圖將法律統(tǒng)一到一種邏輯體系中去。然而，社會(huì)的演進(jìn)和政治權(quán)力中心化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展最終改變了法律淵源體系的平衡點(diǎn)”。15世紀(jì)以來(lái)的法國(guó)“法律人文主義的前提條件是認(rèn)為羅馬法在一種法律淵源體系中已失去實(shí)踐效用，所以只能在歐洲的那些國(guó)家法足夠豐富和活躍，足以調(diào)節(jié)大量的問(wèn)題的地區(qū)長(zhǎng)久存在下去。”應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法律淵源體系這個(gè)概念的使用，與當(dāng)時(shí)的法律注釋運(yùn)動(dòng)、法律編纂以及法學(xué)研究異?；钴S等因素有千絲萬(wàn)縷的相關(guān)性。參見(jiàn)【葡】葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年6月版，第132、142頁(yè)。1982年憲法頒布實(shí)施以來(lái)，經(jīng)過(guò)了1988年、1993年和1999年的三次必要修改，確立了鄧小平理論的指導(dǎo)地位，明確提出堅(jiān)持改革開(kāi)放，規(guī)定了我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的基本經(jīng)濟(jì)制度和分配制度，明確了非公有制經(jīng)濟(jì)的法律地位，規(guī)定了國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長(zhǎng)期存在和發(fā)展等內(nèi)容。經(jīng)過(guò)修改的我國(guó)憲法，能夠更好地適應(yīng)改革開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和精神文明建設(shè)的發(fā)展需要。2004年3月對(duì)憲法的第四次修改，將“三個(gè)代表”重要思想、“三個(gè)文明”協(xié)調(diào)發(fā)展、保障私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、尊重和保障人權(quán)等內(nèi)容載入憲法。1、憲法規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)解釋?xiě)椃ê捅O(jiān)督憲法實(shí)施；2、全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定；3、全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)監(jiān)督國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院的工作，撤銷(xiāo)國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，撤銷(xiāo)省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)制定的同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。根據(jù)憲法規(guī)定，作為法律淵源的法律，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的具有法律效力的規(guī)范性文件。在憲法規(guī)定中，對(duì)法律做了進(jìn)一步的區(qū)分，即全國(guó)人大制定的“基本法律”和全國(guó)人大常委會(huì)制定的“法律”。憲法明確規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律；全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律，在全國(guó)人大閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)全國(guó)人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的前提下進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充。從法律淵源體系的角度來(lái)看，中國(guó)的基本法律和法律是有明顯區(qū)別的：1、制定機(jī)關(guān)不同，基本法律由全國(guó)人大制定，法律由全國(guó)人大常委會(huì)制定。2、內(nèi)容不同，基本法律調(diào)整和規(guī)范的是國(guó)家的基本制度、基本社會(huì)關(guān)系，規(guī)定公民的基本權(quán)利和基本義務(wù)；法律則通常沒(méi)有規(guī)范“基本”的權(quán)限和內(nèi)容。3、效力不同，法律的制定不得同基本法律相抵觸；全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于基本法律的部分補(bǔ)充和修改，也只能在不抵觸的條件下進(jìn)行。但是，在憲法中同時(shí)也明確規(guī)定，國(guó)務(wù)院、省級(jí)地方人大有權(quán)在不同憲法、法律相抵觸的前提下，制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。這里不抵觸的只有“法律”，而無(wú)“基本法律”。由此有人認(rèn)為，不能把中國(guó)憲法規(guī)定的“基本法律”和“法律”分開(kāi)來(lái)理解，而應(yīng)當(dāng)把它們視為一個(gè)整體、一個(gè)概念。這種看法是缺乏說(shuō)服力的。如果兩者是同一個(gè)概念，那么憲法使用“基本法律”的概念就是多余的；如果兩者不是一回事，那么，行政法規(guī)和地方立法是否就可以同基本法律相抵觸。無(wú)論是哪一種解釋?zhuān)际埂盎痉伞焙汀胺伞痹趹椃Y源上處于一種兩難境地。國(guó)務(wù)院有權(quán)制定作為法律淵源的行政法規(guī)。憲法規(guī)定，制定行政法規(guī)要以憲法、法律為依據(jù)，且不得與之相抵觸。國(guó)務(wù)院還可根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的特別授權(quán)，進(jìn)行授權(quán)立法。憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院的各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。目前，傾向性的意見(jiàn)認(rèn)為政府規(guī)章屬于中國(guó)法律淵源體系的組成部分，但是，也有意見(jiàn)認(rèn)為政府規(guī)章列入中國(guó)法律淵源的法理和法律依據(jù)均不充分。20002000年制定的《中華人民共和國(guó)立法法》已將政府規(guī)章（包括國(guó)務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章）列入該法的調(diào)整范圍，但《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定規(guī)章在法院審判案件時(shí)的效力是“參照適用”，與其他法律淵源的效力有明顯區(qū)別。廣義地講，作為中國(guó)法律淵源的地方性法規(guī)包括，各級(jí)有地方立法權(quán)的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)（狹義的）、地方的授權(quán)立法、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例、特別行政區(qū)的立法等。根據(jù)中國(guó)憲法、組織法和有關(guān)授權(quán)法的規(guī)定，享有地方立法職權(quán)的機(jī)關(guān)有：省級(jí)人大及其常委會(huì)，省會(huì)市的人大及其常委會(huì)，較大市的人大及其常委會(huì)，因特別授權(quán)取得立法職權(quán)的市的人大及其常委會(huì)，特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)，民族自治地方的人大，以及有權(quán)制定地方政府規(guī)章的機(jī)關(guān)。在國(guó)際上，條約有狹義和廣義兩種解釋。狹義的條約是指以“條約”為名稱(chēng)的國(guó)家之間的協(xié)定；廣義的條約，按照1969年《維也納條約法公約》的規(guī)定，是指“國(guó)家間所締結(jié)而以國(guó)際法為準(zhǔn)之國(guó)際書(shū)面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書(shū)或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書(shū)內(nèi)，亦不論其特定名稱(chēng)如何?！痹谥袊?guó)，對(duì)于作為法律淵源的條約是采取廣義解釋的，例如中國(guó)外交部主編的《中華人民共和國(guó)條約集》把條約、協(xié)定、議定書(shū)、換文等，都匯編進(jìn)“條約”中，所有這些文書(shū)均屬條約范疇，都是中國(guó)的法律淵源。在許多國(guó)家，間接法律淵源也被納入國(guó)家的法律淵源體系。間接法律淵源也稱(chēng)為不成文法，是指雖然未經(jīng)過(guò)權(quán)威機(jī)關(guān)制定，但經(jīng)過(guò)權(quán)威機(jī)關(guān)認(rèn)可和保障的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范準(zhǔn)則，主要包括習(xí)慣（法）、判例、法理和政策等。在大陸法系國(guó)家的歷史上，習(xí)慣（法）長(zhǎng)期以來(lái)是排在法律、法規(guī)之后的第三大淵源。“在法律、法規(guī)和習(xí)慣之間發(fā)生沖突時(shí)，法律的效力優(yōu)于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習(xí)慣”?！久馈棵防?，顧培東、祿正平譯：《大陸法系》，知識(shí)出版社1984年版，第52頁(yè)?！久馈棵防櫯鄸|、祿正平譯：《大陸法系》，知識(shí)出版社1984年版，第52頁(yè)。【美】E·博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)──法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年12月版，第459頁(yè)。中國(guó)是成文法國(guó)家，在現(xiàn)行法律淵源中，習(xí)慣法較少見(jiàn)，但并非沒(méi)有。如《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定，“中華人民共和國(guó)法律未做規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！眹?guó)際慣例即國(guó)際上共同遵守的習(xí)慣法。香港特別行政區(qū)基本法也有規(guī)定，“香港原有法律，即普通法……習(xí)慣法，……予以保留?！毕愀鄣摹缎陆鐥l例》規(guī)定，“最高法院和地方法院對(duì)涉及新界土地的任何訴訟，法院有權(quán)承認(rèn)和執(zhí)行這些土地的中國(guó)習(xí)慣和習(xí)慣權(quán)利?！迸欣梢栽趦煞N意義上理解，一是指訴訟、案件或法院做出的判決；另一是指法院可以援引，并作為審理同類(lèi)案件的法律依據(jù)的判決和裁定，即判例法。在英美法系，判例與判例法一般是區(qū)別使用的，判例主要指訴訟、法院判決，判例法則指構(gòu)成法律淵源的先例，在法律淵源上表現(xiàn)為直接淵源。而在大陸法系，由于一般不承認(rèn)判例法的存在，判例僅僅在第一個(gè)意義上使用，由此它只是法律的間接淵源。在中國(guó)，判例尚不構(gòu)成法律的直接淵源，不能作為法院審判案件的直接依據(jù)，一般只能作為審判案件的參考。在研究中，對(duì)判例的法律淵源地位有兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)主張，中國(guó)可以而且應(yīng)當(dāng)大膽借鑒國(guó)外的判例法制度，以彌補(bǔ)中國(guó)制定法的不足；參見(jiàn)李步云：《走向法治》，湖南人民出版社參見(jiàn)李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年8月第1版，第563－567頁(yè)。法理在中國(guó)的法律淵源體系中沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的地位，但某些權(quán)威法學(xué)家的某些解釋或者論述對(duì)于理解法律條文的規(guī)定有著重要的參考價(jià)值；在商事仲裁中，他們的法學(xué)理論有時(shí)就成為裁決的依據(jù)。中國(guó)現(xiàn)行法律雖然沒(méi)有明文規(guī)定國(guó)家和執(zhí)政黨的政策是法律的淵源，但是在實(shí)踐中，政策的法律淵源的地位和作用卻是存在的，如“依法從重從快”打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪的政策，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策等，往往具有法律淵源的功能。作為中國(guó)法律體系構(gòu)成子系統(tǒng)的法律淵源體系，在制度設(shè)計(jì)上，尚缺乏“位階”概念，即法律體系中專(zhuān)門(mén)用于表述不同法律的效力等級(jí)，對(duì)上位法與下位法之間以及同位法之間相互關(guān)系給予的等級(jí)定位；同時(shí)，還缺乏與之相關(guān)的違憲審查制度。這就容易從法律淵源上導(dǎo)致中國(guó)法律體系的某些抵觸、重復(fù)和不協(xié)調(diào)，影響法律體系的統(tǒng)一性和整體的協(xié)調(diào)性。三、中國(guó)法律的構(gòu)成體系在成文法國(guó)家，法律的構(gòu)成體系主要指由法律的格式和體例所構(gòu)成的布局合理、結(jié)構(gòu)完整、邏輯嚴(yán)密、搭配得當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)法律形式的有機(jī)整體。法律精神、法律價(jià)值和法律原則等是法律體系的內(nèi)在屬性，蘊(yùn)含著法律的本質(zhì)、價(jià)值和靈魂。法律格式、法律體例、法律文本等是法律的文字表現(xiàn)形式，是法律體系的載體和外在屬性，標(biāo)示著法律內(nèi)在屬性的定性、定向和定量的指向。（一）法律格式法律格式主要指法律的布局，它表明一部法律的結(jié)構(gòu)和框架。參見(jiàn)吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第參見(jiàn)吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第655頁(yè)。一、預(yù)備部分，包括（1）標(biāo)題全稱(chēng)，（2）序言，（3）法源條款，（4）標(biāo)題簡(jiǎn)稱(chēng)，（5）實(shí)施條款，（6）法律解釋條款，（7）法律適用條款；二、主要部分，包括（8）實(shí)質(zhì)性規(guī)定，（9）實(shí)施條款；三、其他規(guī)定部分，包括（10）違反與懲罰，（11）混雜與補(bǔ)充性條款；四、結(jié)尾部分，包括（12）但書(shū)規(guī)定，（13）過(guò)渡條款，（14）廢止與修正條款，（15）附圖。英國(guó)功利主義法學(xué)家邊沁教授認(rèn)為，一個(gè)法律應(yīng)當(dāng)包括三種獨(dú)立的條款：（1）解釋性條款，它說(shuō)明法律中所使用的概念。（2）滿(mǎn)足性條款（賠償性條款），它體現(xiàn)意在補(bǔ)償損失的政策。（3）激勵(lì)性條款，它體現(xiàn)激勵(lì)守法行為和制裁違法行為的政策。轉(zhuǎn)引自【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第72頁(yè)。國(guó)外有的立法學(xué)專(zhuān)家建議，在構(gòu)思、安排法律格式時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：一般規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于特別規(guī)定之前；重要條款應(yīng)當(dāng)置于次要條款之前；永久性規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于臨時(shí)性規(guī)定之前；關(guān)于法律本身事項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)置于法律全文之末；法律內(nèi)各項(xiàng)規(guī)定的安排，應(yīng)當(dāng)力求合乎邏輯的要求。參見(jiàn)吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第656頁(yè)以下。1、標(biāo)題。每一部法律都應(yīng)當(dāng)有標(biāo)題，以反映它的調(diào)整對(duì)象和基本內(nèi)容。法律的標(biāo)題應(yīng)當(dāng)十分明確，以便于人們正確了解其意，在法律標(biāo)題中應(yīng)當(dāng)避免使用“若干”、“某些”、“幾個(gè)”等不明確的辭匯。確定法律標(biāo)題，應(yīng)當(dāng)注意以下要求：首先，法律標(biāo)題應(yīng)能表明法律的位階。（關(guān)于法律體系的位階問(wèn)題，將在本文的后面部分專(zhuān)門(mén)論述。）其次，法律標(biāo)題應(yīng)能表明法律的性質(zhì)，包括四類(lèi)要求：其一，單純表明法律性質(zhì)的標(biāo)題，如土地法、商標(biāo)法、專(zhuān)利法、銀行法、公司法、婚姻法、森林法、草原法等；其二，既表明法律性質(zhì)又表明法律適用范圍的標(biāo)題，如國(guó)務(wù)院組織法、法院組織法、檢察院組織法等；其三，表明只適用特定對(duì)象或者特定范圍的標(biāo)題，如未成年人保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、婦女權(quán)益保護(hù)法、律師法等；其四，表明該法與其他法律的關(guān)系的標(biāo)題，如商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則、專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則、煙草專(zhuān)賣(mài)條例實(shí)施細(xì)則等。由于同一主題的法律可能是分開(kāi)制定的，為了區(qū)別起見(jiàn)，可采用下列四種方法擬定標(biāo)題簡(jiǎn)稱(chēng):(1)在法律、法規(guī)標(biāo)題前加上通過(guò)該法的年代。如，英國(guó)《1969年人民代表法》。(2)在同一年代通過(guò)的同一名稱(chēng)的法律，可在標(biāo)題簡(jiǎn)稱(chēng)中加用序數(shù)詞。例如，《1986年金融法》、《1986年(第2號(hào))金融法》、《1986年(第3號(hào))金融法》。(3)法律、法規(guī)的范圍局限于總標(biāo)題下的某一特定部分時(shí)，可用括號(hào)在總標(biāo)題中將特定部分括出。例如，《1986年道路交通(氣墊船)法》，《１986年住宅(貧民區(qū)清理)法》，《1986年地方政府(個(gè)人行為)法》。在一個(gè)法律標(biāo)題中，不得連續(xù)使用上述方法括出幾個(gè)特定部分。例如，不能草擬這樣的標(biāo)題簡(jiǎn)稱(chēng)：《1986年海洋漁業(yè)(龍蝦和蟹)(最小尺寸)(控制)法》。(4)當(dāng)本法案是另一法案直接修正的目標(biāo)時(shí)，可把“修正”字眼放入標(biāo)題簡(jiǎn)稱(chēng)中。例如，《1986年道路交通修正法》。在法國(guó)等大陸法系國(guó)家，法律多以法律性質(zhì)為標(biāo)題，偶爾也有以提案人姓名為標(biāo)題的。一般而言，立法技術(shù)對(duì)法律標(biāo)題的要求是:(1)標(biāo)題應(yīng)能表明法律的地位。例如，在我國(guó)，全國(guó)人大制定的法律，可稱(chēng)為《XX法》，如《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》等;全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，可稱(chēng)為《XX條例》，如《學(xué)位條例》、《律師條例》等;國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)稱(chēng)為《XX法規(guī)》，如《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證法規(guī)》、《私營(yíng)企業(yè)法規(guī)》等;省級(jí)人大制定的地方性法規(guī)，稱(chēng)為《XX地方XX法規(guī)》，如《北京市計(jì)劃生育法規(guī)》、《山東省基本建設(shè)資金管理法規(guī)》等。其他有的部門(mén)，諸如國(guó)務(wù)院各部委，可根據(jù)授權(quán)制定《XX規(guī)定》和《XX施行細(xì)則》。這樣就可從法律的標(biāo)題上辨明該法律的地位。(2)標(biāo)題應(yīng)能表明法律的性質(zhì)。此標(biāo)題要求可分為四類(lèi):其一，單純表明法律性質(zhì)的標(biāo)題。例如，土地法、商標(biāo)法、銀行法、公司法、專(zhuān)利法、婚姻法、繼承法、森林法、草原法等。其二，既表明法律性質(zhì)又表明法律適用范圍的標(biāo)題。例如，法院組織法、檢察院組織法、國(guó)務(wù)院組織法等。其三，表明只適用于特定對(duì)象或特定范圍的標(biāo)題。其四，表明該法與其他法律關(guān)系的標(biāo)題。例如，商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則、專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則、煙草專(zhuān)賣(mài)條例施行細(xì)則等。(3)標(biāo)題含義應(yīng)周延簡(jiǎn)潔。法律標(biāo)題的文字，要能概括法律的要義。用字不宜冗長(zhǎng);不得使用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)。在法律標(biāo)題中，應(yīng)盡量避免使用“和”、“及”、“與”等連詞。

2、序言。法律的序言部分主要是闡明此項(xiàng)法律的理由、目的和任務(wù)等。立法中，并不是所有法律均表現(xiàn)有序言部分。序言主要用于以下一些場(chǎng)合：當(dāng)法律的主題具有憲法含義或者具有國(guó)際意義時(shí)；法律、法規(guī)具有正式的意義、打算用來(lái)標(biāo)識(shí)一個(gè)比較顯著的事件時(shí)；當(dāng)法律是地方性法規(guī)且被用于解決比較特殊、復(fù)雜的地方性問(wèn)題時(shí)；當(dāng)法律、法規(guī)的目的是批準(zhǔn)或者認(rèn)可由政府部門(mén)參加的立法時(shí)；其他需要使用序言闡明有關(guān)重大理由和問(wèn)題時(shí)。法學(xué)家們對(duì)法律的序言是否具有規(guī)范性質(zhì)和是否可以在判決中援用，存在著不同的意見(jiàn)。例如，1958年的法國(guó)憲法有一個(gè)序言，法學(xué)家對(duì)這個(gè)序言的法律效果一直議論紛紛。這個(gè)問(wèn)題之所以特別重要，是因?yàn)槠渲兄赋觯骸胺▏?guó)人民莊嚴(yán)宣告，他們熱愛(ài)1789年的宣言所規(guī)定的并由1946年憲法序言所確認(rèn)和補(bǔ)充的人權(quán)和國(guó)家主權(quán)的原則?！庇腥苏J(rèn)為這種“熱愛(ài)”并沒(méi)有確切的法律效果，也有人認(rèn)為這個(gè)序言是在各級(jí)法院進(jìn)行訴訟的有效依據(jù)。從司法實(shí)踐來(lái)看，1947年2月22日，法國(guó)塞納省民事法院判決曾經(jīng)援引1946年法國(guó)憲法序言。參見(jiàn)丹尼·塔隆:《憲法與法國(guó)的法院》，載《美國(guó)比較法雜志》第27卷第4期。有的學(xué)者認(rèn)為，法律的序言是法律的一個(gè)重要組成部分，但是它不具有規(guī)范性質(zhì)，因此必須把序言同規(guī)范性規(guī)定分開(kāi)敘述，不能在序言中加進(jìn)規(guī)范性的規(guī)定參見(jiàn)凱里莫夫主編:《立法技術(shù)》，列寧格勒，1965年版。。還有一些學(xué)者認(rèn)為，序言不能直接適用于具體事例。序言的規(guī)定對(duì)社會(huì)關(guān)系不是直接起作用而是通過(guò)法律條文起作用。參見(jiàn)丹尼·塔隆:《憲法與法國(guó)的法院》，載《美國(guó)比較法雜志》第27卷第4期。參見(jiàn)凱里莫夫主編:《立法技術(shù)》，列寧格勒，1965年版。參見(jiàn)哈爾菲娜主編:《蘇聯(lián)法的創(chuàng)制的科學(xué)基礎(chǔ)》，莫斯科，1981年版。序言的傳統(tǒng)功能是解釋法律的目的，或解釋制定該法律的意圖。但是，在當(dāng)代，序言為有助于法律的解釋而被用來(lái)作為表達(dá)和交流立法的基本目的，已不成為慣例。有的立法學(xué)者甚至認(rèn)為，序言使人對(duì)法律產(chǎn)生了模糊的看法。3、目的條款。在法律文本的開(kāi)頭，有時(shí)也安排有目的條款，用來(lái)表明隱含于法律之后的立法政策，或者用以表明促使立法機(jī)關(guān)通過(guò)該項(xiàng)法律的其他事由。在中國(guó)的許多立法中，目的條款多用“為了……，特制定本法”的方式來(lái)表述。中國(guó)的多數(shù)立法有使用目的條款的偏愛(ài)，由此來(lái)表明該立法的重大意義和“名正言順”。在國(guó)外的多數(shù)立法中，一般不使用目的條款，只是在一些非使用不可的情況下，才使用之。因?yàn)樗麄兊牧⒎▽?zhuān)家認(rèn)為，起草法律的每一個(gè)條款都有其目的，每一節(jié)、每一章、每一篇，都有各自的目的，一部法律也有其目的，這些目的通常都由標(biāo)題概括表述出來(lái)了，無(wú)需贅置一個(gè)專(zhuān)門(mén)的目的條款。參見(jiàn)吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第664頁(yè)。在具體的立法中，目的條款具有闡釋作用，但同時(shí)也具有對(duì)立法意圖的限定作用。這兩種作用共存于一體，使目的條款在適用中存在著一定的危險(xiǎn)性。一些立法學(xué)者指出，目的條款似無(wú)必要，它們根本就未被使用，根本的問(wèn)題是目的條款并沒(méi)有準(zhǔn)確地反映出立法機(jī)關(guān)在立法的其余部分所做的一切。他們認(rèn)為，除非有正當(dāng)而合理的理由說(shuō)明，設(shè)置目的條款是必需的，否則，由于目的條款已隱藏在看起來(lái)并沒(méi)有反映法律實(shí)質(zhì)的條款中，而這一條款的目的很難為立法者所闡明，或者立法目的已相當(dāng)清楚，無(wú)必要在法律中列專(zhuān)門(mén)表述，這時(shí)，最好的辦法就是把目的條款省略掉。4、法源條款。法源條款需要闡明的是制定該法律的立法依據(jù)。“立法有據(jù)”是現(xiàn)代民主立法的一個(gè)基本原則，體現(xiàn)在法律文本中，就要求法律在其開(kāi)始部分說(shuō)明它的立法根據(jù)，具體闡明其立法的合法性的法律根據(jù)。法源條款的母法與子法的關(guān)系是相對(duì)的，如我國(guó)憲法是兵役法的母法，兵役法則是軍官軍銜條例等的母法，軍官軍銜條例還可成為其實(shí)施辦法的母法。所以，在設(shè)置法源條款時(shí)，原則上只需引用直接母法為依據(jù)，而不必從憲法羅列下來(lái)，均規(guī)定在法源條款中。例如，《中國(guó)人民解放軍軍官軍銜條例》第1條規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》和《中華人民共和國(guó)兵役法》的有關(guān)規(guī)定，制定本條例?！边@一條款有兩點(diǎn)不妥：其一，把憲法與兵役法并列起來(lái)，作為同一法源依據(jù)不妥；其二，無(wú)必要再引用憲法作法源。憲法是立法的法律基礎(chǔ)，所有立法的法源、權(quán)力依據(jù)、合法性的獲得都導(dǎo)源于憲法，而兵役法是直接根據(jù)憲法制定的，比兵役法位階還低的軍官軍銜條例援引兵役法作為法源即可，不必再同時(shí)援引憲法。另外，法源條款是用以闡明該法的立法依據(jù)(即法律依據(jù)），不用說(shuō)明其他條件。例如，《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》第1條規(guī)定，“……根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，制定本法”。把“我國(guó)的實(shí)際情況”作為法源依據(jù)或與法源依據(jù)并列而規(guī)定在法源條款中，實(shí)為不妥。從實(shí)際出發(fā)是我國(guó)立法的一項(xiàng)基本原則，我國(guó)的所有立法都必須遵循。正如堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則是立法工作的基本要求，而不必在每個(gè)法律中均標(biāo)明此字樣一樣，從實(shí)際出發(fā)(或根據(jù)“我國(guó)的實(shí)際情況”)也沒(méi)有必要在此條款中出現(xiàn)。5、定義和定義條款。定義是明確法律概念的主要方法。在法律中，常常需要對(duì)一個(gè)詞、短語(yǔ)或者符號(hào)明確清晰地規(guī)定出其含義，這就需要設(shè)置定義條款，目的在于避免法律語(yǔ)言符號(hào)的模糊性，避免法律不必要的重復(fù)而使法律清楚。法律的定義條款通常應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：定義不應(yīng)當(dāng)包括實(shí)質(zhì)問(wèn)題；定義中所有參照性法律都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、特定；不能使用未在法律中出現(xiàn)過(guò)和使用過(guò)的詞語(yǔ)來(lái)下定義；如果一個(gè)詞已經(jīng)在解釋性法律規(guī)范中被定義，就不應(yīng)當(dāng)在法律中對(duì)此詞再行定義；定義本身應(yīng)當(dāng)是完全的，應(yīng)當(dāng)盡量避免在定義中再行定義；等等。當(dāng)然，定義在立法中同時(shí)也是一件富有危險(xiǎn)性的事。定義的危險(xiǎn)性主要表現(xiàn)在:首先，很難保證法律草案起草人只在某個(gè)不常見(jiàn)的詞定義的范圍內(nèi)使用該詞，或者說(shuō)，由于起草人固有的局限性和起草手段不夠現(xiàn)代化，有時(shí)會(huì)使各起草人對(duì)同一偏冷詞所下的定義大相徑庭，從而導(dǎo)致使用詞的含義的不一致。這種不一致是立法的大敵。其次，定義容易引起讀者的誤解，尤其是在篇幅較長(zhǎng)的法律中，讀者往往會(huì)忽略和忘記這一定義。第三，定義本身是依靠其他詞和定義來(lái)加以解釋的，出現(xiàn)在這些定義中的詞和其他定義有時(shí)還需要解釋?zhuān)@就進(jìn)一步增大了定義的模糊性。所以說(shuō)，理解一個(gè)依賴(lài)于其他定義的定義是很困難的，如有可能，定義的內(nèi)容最好是由定義本身來(lái)解釋。6、時(shí)間條款。法律格式中的時(shí)間條款，通常是用來(lái)表述和計(jì)算時(shí)間的，它涉及到法律或者法律規(guī)定的事項(xiàng)、行為等的生效、停止或者中止生效、終止失效等重大問(wèn)題。中國(guó)法律對(duì)于計(jì)時(shí)單位的規(guī)定，從小時(shí)、天、月到年均有。以小時(shí)為計(jì)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)者如，國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定，必須在48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行尸體檢驗(yàn)；《中華人民共和國(guó)急性傳染病管理?xiàng)l例》規(guī)定，發(fā)現(xiàn)甲類(lèi)傳染病及其疑似病人，城鎮(zhèn)不超過(guò)6小時(shí)、農(nóng)村不超過(guò)12小時(shí)，用最快的辦法向衛(wèi)生防疫部門(mén)報(bào)告。以天為計(jì)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)者如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》規(guī)定，對(duì)有擾亂公共秩序行為的，處15日以下拘留；有違反消防管理行為的，處10日以下拘留。以月為計(jì)時(shí)單位者如，《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定，拘役的期限，為1個(gè)月以上6個(gè)月以下。以年為計(jì)時(shí)單位者如，中國(guó)刑法規(guī)定，有期徒刑為6個(gè)月以上，15年以下。關(guān)于時(shí)間的計(jì)算方法，各國(guó)法律規(guī)定不盡相同。中國(guó)民法通則第154條規(guī)定：民法所稱(chēng)的“期間”，按照公歷的年、月、日、小時(shí)計(jì)算；按小時(shí)計(jì)算期間的，從規(guī)定時(shí)開(kāi)始計(jì)算；按日、月、年計(jì)算期間的，開(kāi)始的當(dāng)天不算入，從下一天開(kāi)始計(jì)算；期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天；期間的最后一天的截止時(shí)間為24點(diǎn)。第155條規(guī)定，民法所稱(chēng)的“以上”、“以下”、“以?xún)?nèi)”、“屆滿(mǎn)”，包括本數(shù)；所稱(chēng)的“不滿(mǎn)”、“以外”，不包括本數(shù)。7、責(zé)任條款。在一些法律中，為保證法律的實(shí)施，規(guī)定有責(zé)任條款，即法律關(guān)系主體違反法律規(guī)定，在什么情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任以及承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。責(zé)任條款多置于法律文本的后部，并多有詳細(xì)列舉。責(zé)任條款的實(shí)施以違反一定義務(wù)為條件，由此設(shè)定責(zé)任條款時(shí)應(yīng)當(dāng)與法律關(guān)系主體的義務(wù)相一致。8、授權(quán)（委任）條款。立法時(shí)，對(duì)于某些事項(xiàng)不做詳細(xì)規(guī)定，而是在法律中規(guī)定可以由其他機(jī)關(guān)依照法律的授權(quán)而制定實(shí)施細(xì)則、解釋該法律等等。在中國(guó)，授權(quán)條款主要有：關(guān)于實(shí)施細(xì)則的授權(quán)條款，關(guān)于制定從屬性立法的授權(quán)條款，關(guān)于授權(quán)地方權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)條款和關(guān)于解釋法律的授權(quán)條款等。9、除外條款和但書(shū)條款。在法律文本中，常用“除……外”來(lái)表示對(duì)某法律原則適用的例外，包括單純的除外條款和變體的除外條款。用“但是”來(lái)表示對(duì)某法律原則適用的例外、限制和解除例外。10、最后條款。一般來(lái)講，最后條款應(yīng)當(dāng)包括保留條款、附則、公布法律的日期、法律生效的日期、廢止日期等。在英美法系，保留條款的作用是保留或者“挽救”即將生效的法律、權(quán)利、特權(quán)和義務(wù)。參見(jiàn)吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第683參見(jiàn)吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第683－684頁(yè)。法律的附屬規(guī)定部分，通常稱(chēng)為附則。附則往往用于規(guī)定以下內(nèi)容：以附則規(guī)定過(guò)渡條款，規(guī)定法律適用關(guān)系，規(guī)定實(shí)施細(xì)則等從屬性法律的制定等。規(guī)定公布法律的時(shí)間和法律生效的時(shí)間，規(guī)定廢除其他法律或者法規(guī)，以及規(guī)定法律本身的廢止日期。（二）法律體例法律體例主要指法律存在的外部文本結(jié)構(gòu)形式，指法律卷、編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目等的劃分，段落的劃分及劃分的原則和技術(shù)等。就一個(gè)規(guī)定內(nèi)容較多、較為復(fù)雜的法律來(lái)說(shuō)，完整的法律體例形式是：分卷，卷之下分編，編之下分章，章之下分節(jié)，節(jié)之下分條，條之下分款，款之下分項(xiàng)，項(xiàng)之下分目。但在立法實(shí)踐中，這種完整的、理想的法律體例形式并不多見(jiàn)，多數(shù)情況是使用其中的一部分，有時(shí)甚至僅是其中的一種，例如只采用“條”的形式來(lái)建構(gòu)一部法律。應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么原則來(lái)劃分法律體例？我認(rèn)為，劃分的原則主要是：1、法律條文較多時(shí)，可以考慮分編，但不是必須分編。在中國(guó)，法律條文較多的基本法律和法律，應(yīng)當(dāng)考慮予以分“編”。2、法律條文數(shù)量屬于中等的，可以考慮分章。法律的首章通?？梢杂每倓t、任務(wù)和基本原則、總綱等，法律的末章往往用附則為其名稱(chēng)，但以上這兩種方法都不是絕對(duì)的。3、條文中分款、分項(xiàng)通?？梢圆捎弥疬M(jìn)分款法和以次款補(bǔ)充前款的方法來(lái)進(jìn)行。逐進(jìn)分款法是在“條”之下分設(shè)幾個(gè)內(nèi)容有遞進(jìn)關(guān)系的“款”，如《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》第4條：第一款，中華人民共和國(guó)境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國(guó)家所有。第二款，古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬于國(guó)家所有。第三款，國(guó)家機(jī)關(guān)、部隊(duì)、全民所有制企業(yè)、事業(yè)組織收藏的文物，屬于國(guó)家所有。在以次款補(bǔ)充前款的結(jié)構(gòu)中，第二款的規(guī)定是對(duì)第一款規(guī)定的補(bǔ)充。一些國(guó)家的法律專(zhuān)家認(rèn)為，如果把一個(gè)篇幅較長(zhǎng)、內(nèi)容較復(fù)雜的法律劃分為編、章、節(jié)等各部分，會(huì)使法律的表述很清楚地呈現(xiàn)在讀者面前，使他們更容易地找到感興趣的部分。一般來(lái)說(shuō)，每編至少包括兩章，每章至少包括兩節(jié)，每節(jié)至少包括兩條。在確有必要的特殊情況下，每章或者每節(jié)只設(shè)一條，也是允許的，但是應(yīng)當(dāng)盡量避免。“條”是法律的基本單位，每一條應(yīng)當(dāng)包括一個(gè)完整的規(guī)則。一個(gè)法律條文無(wú)論多長(zhǎng)，都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)特定的意思，它可能包括兩個(gè)以上的句子（段落）。處理這種情況的原則是，每一個(gè)句子應(yīng)當(dāng)分開(kāi)表述，并在每句前冠以數(shù)詞。在法律體例結(jié)構(gòu)中，還應(yīng)當(dāng)注意以下規(guī)則：在同一法律的同一地方，不要重復(fù)相同的法律原則；應(yīng)當(dāng)把具有同樣作用的不可分割的主題和內(nèi)容作為完整、單獨(dú)的一部分，不要將它們分開(kāi)，更不要分散安排；在需要對(duì)法律條文進(jìn)行款、項(xiàng)劃分時(shí)，應(yīng)當(dāng)始終保持同一的劃分標(biāo)準(zhǔn)；在一系列的逐條的表述中，介紹性的語(yǔ)言必須適用于所有款項(xiàng)；為了清楚起見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)在每個(gè)條款前冠之以數(shù)字作為編號(hào)，一般來(lái)講，“卷、編、章、節(jié)”可以用小寫(xiě)漢字“一、二、三、四、五……”，“條”可以用阿拉伯?dāng)?shù)字“1、2、3、45、56、107……”，“款”用帶括號(hào)的小寫(xiě)漢字“（一）、（二）、（三）、（四）……”，“項(xiàng)”用帶括號(hào)的阿拉伯?dāng)?shù)字“（1）、（2）、（3）、（4）……”。無(wú)論如何，法律體例中的敘述字的用法應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，切忌阿拉伯?dāng)?shù)字與羅馬數(shù)字等其他符號(hào)混用。只有使法律格式和法律體例實(shí)現(xiàn)了系統(tǒng)化、科學(xué)化和統(tǒng)一化，才能保證國(guó)家的整個(gè)法律體系具有科學(xué)而合理的外部結(jié)構(gòu)形式，才能科學(xué)而準(zhǔn)確地表達(dá)法律體系的內(nèi)容。四、中國(guó)法律的規(guī)范體系法律規(guī)范是一部法律的基本構(gòu)成要素，也是建構(gòu)一個(gè)國(guó)家法律體系所不可或缺的制度化內(nèi)容?！翱梢哉f(shuō)，法律體系也就是法律規(guī)范的體系。”【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第54頁(yè)。正如有的學(xué)者指出的那樣，“法律規(guī)范是法律體系的基本分子，是法律體系的細(xì)胞”【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第54頁(yè)。徐炳：《試論法律體系的幾個(gè)理論問(wèn)題》，載張友漁等著《法學(xué)理論論文集》，群眾出版社1984年12月版，第179頁(yè)。首先，法律規(guī)范是一種普遍的、抽象的概括性的社會(huì)行為規(guī)則，它針對(duì)普遍的共同的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)行為而設(shè)立，以行為模式的方式告訴人們應(yīng)當(dāng)怎樣、必須怎樣和不能怎樣，從而指引人們的社會(huì)行為向著法律所希冀的方向發(fā)展。其次，法律規(guī)范具有國(guó)家意志性和強(qiáng)制性，是由國(guó)家以軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄等作為依托的強(qiáng)制力保證實(shí)施的，與道德、習(xí)俗等其他社會(huì)規(guī)范有明顯區(qū)別。國(guó)家意志性和強(qiáng)制性意味著：法律規(guī)范在國(guó)家法律體系中是統(tǒng)一的，不論某個(gè)具體法律規(guī)范是以何種方式存在于法律體系中，它都必須從屬于法律體系的統(tǒng)一性，即在權(quán)力淵源上應(yīng)當(dāng)有合法來(lái)源并構(gòu)成位階體系；在表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)符合該法律體系的格式、體例和文字規(guī)范；在內(nèi)容上不得出現(xiàn)法制所禁止的抵觸或者不一致；法律規(guī)范本身的結(jié)構(gòu)要素應(yīng)當(dāng)完整統(tǒng)一、相互協(xié)調(diào)。法律規(guī)范超越部門(mén)、地方、單位和組織而存在，是一種凌駕于社會(huì)之上并且在形式上表現(xiàn)為超越社會(huì)的公共意志，是任何人無(wú)法對(duì)抗的由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)范作為法律體系的基本單元，是法律體系之所以能夠產(chǎn)生調(diào)整、規(guī)范和引導(dǎo)行為的作用的關(guān)鍵，也是法律關(guān)系之所以產(chǎn)生和存在的基本依據(jù)。如果把法律體系視為一座法律大廈，那么，法律規(guī)范就是它的一磚一瓦、一木一石，沒(méi)有這些磚瓦木石，就不可能建構(gòu)法律體系的大廈；如果這些磚瓦木石的質(zhì)量出了問(wèn)題，那么整座大廈，輕者會(huì)產(chǎn)生瑕疵和隱患，重者就會(huì)引致坍塌。學(xué)者們關(guān)于法律規(guī)范的構(gòu)成有各種觀(guān)點(diǎn)，有的認(rèn)為，法律規(guī)范由假定、處理、制裁三個(gè)要素構(gòu)成，前蘇聯(lián)學(xué)者和中國(guó)法理學(xué)界的多數(shù)人持這種觀(guān)點(diǎn)。──筆者注。有的認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和行為后果兩個(gè)要素構(gòu)成，《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988前蘇聯(lián)學(xué)者和中國(guó)法理學(xué)界的多數(shù)人持這種觀(guān)點(diǎn)。──筆者注?！斗▽W(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988年版，第34頁(yè)。江必新：《傳統(tǒng)法律規(guī)范爭(zhēng)議》，載《法學(xué)研究》，1996年第3期。【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第67頁(yè)。筆者認(rèn)為，無(wú)論在邏輯上將法律規(guī)范劃分為幾個(gè)要素，都應(yīng)當(dāng)主要以法律實(shí)施為視角，以實(shí)現(xiàn)法律的作用為目的，否則對(duì)法律規(guī)范的劃分就沒(méi)有多少意義。當(dāng)我們認(rèn)為一個(gè)法律規(guī)范是由若干個(gè)要素構(gòu)成時(shí)，實(shí)際上是站在適用、執(zhí)行、遵守或者應(yīng)有法律的角度來(lái)說(shuō)的，行為模式也罷、假定處理也罷，都主要是從這個(gè)視角來(lái)看問(wèn)題的，相對(duì)地這種分析視角并不主要考察法律的價(jià)值，因?yàn)檫@是立法者的任務(wù)，法律實(shí)施者的任務(wù)是如何把紙面上的法律正確及時(shí)地用于具體行為和事件上，以實(shí)現(xiàn)法律的作用。所以，站在法律實(shí)施者的立場(chǎng)，怎樣更加方便正確地辨識(shí)法律條文的規(guī)定，并且把它們運(yùn)用到相關(guān)行為和事件中，是至關(guān)重要的。法律規(guī)范的邏輯分析，應(yīng)當(dāng)符合并滿(mǎn)足這種訴求。目前，“三要素”——假定、處理和制裁——的構(gòu)成理論依然能夠基本滿(mǎn)足上述要求，但應(yīng)當(dāng)把“制裁”拉茲認(rèn)為，法律制裁有四個(gè)主要特點(diǎn)：第一，法律制裁是指剝奪法律權(quán)利或者地位，強(qiáng)加法律義務(wù)，甚至包括剝奪生命、自由、健康和占有；第二，法律制裁的特點(diǎn)在于，通過(guò)使用武力來(lái)防止可能出現(xiàn)的破壞。第三，法律制裁的本質(zhì)是由相對(duì)準(zhǔn)確的法律規(guī)定決定的，只有很少的和事先確定的制裁可以普遍地適用于每一種違反義務(wù)的行為。第四，法律制裁的適用是有組織的，有義務(wù)或者被允許實(shí)施制裁的人們是由法律嚴(yán)格規(guī)定的。參見(jiàn)【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第180－181頁(yè)。改為“后果”，這樣更有利于把處罰和獎(jiǎng)勵(lì)這兩種性質(zhì)完全不同的“拉茲認(rèn)為，法律制裁有四個(gè)主要特點(diǎn)：第一，法律制裁是指剝奪法律權(quán)利或者地位，強(qiáng)加法律義務(wù)，甚至包括剝奪生命、自由、健康和占有；第二，法律制裁的特點(diǎn)在于，通過(guò)使用武力來(lái)防止可能出現(xiàn)的破壞。第三，法律制裁的本質(zhì)是由相對(duì)準(zhǔn)確的法律規(guī)定決定的，只有很少的和事先確定的制裁可以普遍地適用于每一種違反義務(wù)的行為。第四，法律制裁的適用是有組織的，有義務(wù)或者被允許實(shí)施制裁的人們是由法律嚴(yán)格規(guī)定的。參見(jiàn)【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第180－181頁(yè)。從法律體系的建構(gòu)來(lái)看，對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行邏輯結(jié)構(gòu)分析，目的是使它在整個(gè)法律體系中實(shí)現(xiàn)自身的整體性和協(xié)調(diào)性，從而保證每個(gè)法律規(guī)范組合起來(lái)的規(guī)范體系能夠產(chǎn)生“1＋1大于2”的整體效能，能夠使法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)更趨合理。這就是建構(gòu)法律的規(guī)范體系的主要目的。建構(gòu)法律的規(guī)范體系，首先要保證假定、處理與后果在法律體系中的合理搭配。在立法實(shí)踐中，法律規(guī)范的這三個(gè)要素完全集中在一個(gè)法律條文或者一部法律中的情況，并不普遍。普遍的是三個(gè)要素分別存在于不同的法律條文、不同的法律文件之中，甚至可以出現(xiàn)假定、處理、后果各由一個(gè)法律文件來(lái)規(guī)定的情況。由于中國(guó)立法主體和立法起草主體的相對(duì)“多元化”，“法出多門(mén)”的現(xiàn)象并不少見(jiàn)，因此各個(gè)主體在立法過(guò)程中，往往容易忽視分散在由不同主體起草、制定的法律中的法律規(guī)范的邏輯要素，有的是“三缺一”，有的甚至是“三缺二”，使法律制定出來(lái)以后難以執(zhí)行和適用。其次，要注意各類(lèi)法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)。一般認(rèn)為，法律規(guī)范可以分為調(diào)整性規(guī)范（包括義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范）、保護(hù)性規(guī)范和專(zhuān)門(mén)化規(guī)范（包括一般性命令、限定性命令、宣告性命令、實(shí)施性命令和沖突性命令）。這些類(lèi)型的法律規(guī)范都有其各自的邏輯特征和構(gòu)成要件，在建構(gòu)法律的規(guī)范體系時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照各類(lèi)規(guī)范的不同要求來(lái)做出規(guī)定。同時(shí)這些類(lèi)型的規(guī)范之間，也要有一定的比例，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要來(lái)確定它們的比例關(guān)系，保護(hù)和調(diào)整、權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和職責(zé)等，都應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)、彼此適度。在現(xiàn)實(shí)生活中，一些現(xiàn)象在違反法律的同時(shí)，也違背了法律規(guī)范的比例協(xié)調(diào)原則。例如，“有的只是運(yùn)用自訂的‘法’去擴(kuò)大自己部門(mén)與地方的權(quán)力，削減自己的義務(wù)與責(zé)任，加大對(duì)利益相對(duì)人的索求與控管。有的人的‘依法’不是依全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，而是依本主管部門(mén)乃至本單位擅自越權(quán)制訂的‘不法之法’”。郭道暉：《兩個(gè)“根本轉(zhuǎn)變”與立法思路的更新》，郭道暉著《法的時(shí)代精神》，湖南出版社郭道暉：《兩個(gè)“根本轉(zhuǎn)變”與立法思路的更新》，郭道暉著《法的時(shí)代精神》，湖南出版社1997年版，第735頁(yè)。五、中國(guó)法律的效力體系拉茲在討論奧斯丁和哈特關(guān)于法律的定義時(shí)指出，一種法律體系存在的標(biāo)準(zhǔn)有：（1）如果所有法律的共同立法者是主權(quán)者，法律體系就存在。（2）如果法律是普遍有效的，法律體系就存在?！居ⅰ考s瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第7頁(yè)。進(jìn)一步換言之，“法律體系的存在僅僅依賴(lài)于法律的效力，依賴(lài)于法律能不能得到人們的遵守?！居ⅰ考s瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第7頁(yè)?！居ⅰ考s瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第200頁(yè)。中國(guó)學(xué)者多認(rèn)為，所謂法律效力是指法律在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)，對(duì)一定人或者事或者物所具有或者發(fā)生的拘束力。這種解釋被認(rèn)為是狹義的法律效力的觀(guān)點(diǎn)，中國(guó)法理學(xué)者在使用“法律效力”這個(gè)概念時(shí)，通常是取其狹義而用的。廣義的法律效力觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，法律效力是指法律約束力和法律強(qiáng)制性，不論是規(guī)范性法律文件，還是非規(guī)范性法律文件，對(duì)人們的行為都發(fā)生法律上的拘束和強(qiáng)制作用。參見(jiàn)沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年7月第1版，第345－346頁(yè)。又見(jiàn)李林：《法制的理念與行為》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年版，第73－74頁(yè)。筆者認(rèn)為，“法律效力”一詞至少應(yīng)當(dāng)有三層含義：第一，法律的效力（FORCEOFLAW），即法律規(guī)范本身的有效還是無(wú)效，以及法律的拘束力。這是法律規(guī)范能夠在一定時(shí)空內(nèi)對(duì)人、事、物具有拘束力和強(qiáng)制性的前提與基礎(chǔ)，是法律規(guī)范自身取得和確立合法性的標(biāo)志。正如拉茲教授所言：“如果一種法律體系存在的標(biāo)志是它的效力（功效），那么，證明法律體系存在的標(biāo)準(zhǔn)還要體現(xiàn)效力原則?！薄居ⅰ考s瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第20頁(yè)。如果一個(gè)“法律”或者“法律規(guī)范”本身尚不具備構(gòu)成要件，不具有程序和實(shí)體的合法性，就不可能是具有法律效力的“法律”或者“法律規(guī)范”。在立法上，由法律草案轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，通常稱(chēng)之為法律的“生效”。例如，1979年7月1日第五屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第15條規(guī)定，“本法自公布之日起生效”。這里的“生效”，就是指法律草案完成法定程序后具有了法律的性質(zhì)，因而其本身具有了法律效力，即法律的拘束力和強(qiáng)制性。一般來(lái)講，法律的“生效”和法律的“【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國(guó)法制出版社2003年6月出版，第20頁(yè)。第二，法律規(guī)范對(duì)人、事、物的拘束力和強(qiáng)制性。法律規(guī)范的實(shí)施，就是將法律本身具有的拘束力和強(qiáng)制性，施用于特定的對(duì)象——人、事或者物，將對(duì)象納入法律關(guān)系范疇，使法律對(duì)特定對(duì)象產(chǎn)生立法者所希冀的調(diào)整、約束和控制效果。法律的這種效力屬于對(duì)外力，必須作用于相應(yīng)的或者特定的對(duì)象從能夠體現(xiàn)出來(lái)。法律的對(duì)外效力是其內(nèi)在效力的釋放和外顯，它以法律的內(nèi)在效力為前提和根據(jù)，通過(guò)以國(guó)家機(jī)器為后盾的拘束力和強(qiáng)制力的運(yùn)作，把這種內(nèi)在效力作用于一定的對(duì)象上，來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的功能。第三，法律上的效力（VALIDITYOFLAW），即法律上的合法性，一般是指實(shí)施了作為或者不作為的行為后，或者某種物或某種關(guān)系的存在經(jīng)過(guò)法律的判斷和評(píng)價(jià)予以確認(rèn)后，在法律上具有合法性，因而產(chǎn)生法律上的效力。這種效力主體不一定必須是法律規(guī)范、規(guī)范性文件，即使是一些具體文書(shū)、行為等，也能成為主體。換言之，依據(jù)法律規(guī)范實(shí)施合法行為所作用的對(duì)象或者所產(chǎn)生的結(jié)果，也可以成為法律上效力的主體。例如，法院的發(fā)生法律效力的判決和裁定，民事法律關(guān)系中的“有效合同”、“無(wú)效合同”、“有效婚姻”、“事實(shí)婚姻”等，都涉及“法律效力”問(wèn)題；又如，中國(guó)法律當(dāng)中也經(jīng)常適用“法律效力”的術(shù)語(yǔ)，1991年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第三章“收養(yǎng)的效力”就規(guī)定，“違反《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十五條和本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無(wú)法律效力”，1995年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三節(jié)，專(zhuān)門(mén)規(guī)定了“擔(dān)保的效力”。法律的效力與法律上的效力都是“法律效力”，但兩者是不同的。前者是法律本身在生效以后所具有的拘束力和強(qiáng)制力，在這個(gè)意義上的法律效力非法律莫屬，只有列入一國(guó)法律體系中的法律規(guī)范才能成為法律效力的主體。其法律效力的大小，取決于每個(gè)具體法律在法律體系中的位階；其法律效力的有無(wú)，則取決于法律的合法性、合憲性。后者是因?yàn)樾袨榈鹊暮戏ǘ哂械暮戏ㄐ?，合法性使行為等獲得法律保護(hù)的效力，表現(xiàn)為法律上的拘束力和強(qiáng)制力，是“法律的效力”的邏輯應(yīng)用和必然延伸——只要實(shí)施法律的程序和內(nèi)容是合法的，則它所作用的主體就接受了表現(xiàn)為拘束力、強(qiáng)制力的法律效力，而具有了法律上的效力。法律上效力的主體包括行為、非規(guī)范性文書(shū)、事實(shí)等。（一）法律效力的淵源建構(gòu)法律的效力體系，必須回答法律效力的淵源問(wèn)題，即法律效力來(lái)自何處？當(dāng)我們做出地方性法規(guī)是具有法律效力的判斷時(shí)，是因?yàn)樗呛戏ǖ?，其效力?lái)自于行政法規(guī)；而行政法規(guī)的效力來(lái)自法律，法律的效力來(lái)自憲法。按照凱爾森的觀(guān)點(diǎn)，法律體系是一個(gè)金字塔形，低級(jí)法律規(guī)范的效力來(lái)自高級(jí)法律規(guī)范，而全部法律規(guī)范的效力都來(lái)自于憲法這個(gè)最高規(guī)范?！緤W】凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社【奧】凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第141頁(yè)以下。實(shí)證法學(xué)主張的是邏輯的效力觀(guān)，他們的學(xué)者認(rèn)為，法律效力是一種邏輯規(guī)則，是國(guó)家的拘束力和強(qiáng)制性的運(yùn)用和體現(xiàn)，只要是有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依法發(fā)布的規(guī)則，就具有法律的拘束力和強(qiáng)制力，而不管這種規(guī)則的價(jià)值判斷如何。法律的拘束力和強(qiáng)制力不是來(lái)自道德，而是來(lái)自國(guó)家，來(lái)自一種預(yù)定的效力?！霸诜缮嫌行А焙汀暗赖律险?dāng)”是兩個(gè)不同的概念，某個(gè)法律規(guī)范在道德上可能是不公平的，但同時(shí)在法律體系中卻是有效的，法律規(guī)范的效力與道德的支持沒(méi)有必然的內(nèi)在聯(lián)系。社會(huì)法學(xué)主張的是事實(shí)的效力觀(guān)，他們的學(xué)者認(rèn)為，法律效力是法律對(duì)社會(huì)成員的實(shí)際的或者事實(shí)上的拘束力，法律的效力在于它的實(shí)效，因此只有當(dāng)法律得到實(shí)施的時(shí)候，它對(duì)一個(gè)社會(huì)才是有拘束力的，而那些從不對(duì)或者不繼續(xù)對(duì)社會(huì)生活起實(shí)際控制和引導(dǎo)作用的法律規(guī)范，不能被看作是真正有效力的法律。李林：《法制的理念與行為》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年版，第74－75頁(yè)。筆者認(rèn)為，以上觀(guān)點(diǎn)分別強(qiáng)調(diào)了法律效力內(nèi)涵的一個(gè)方面，而忽視了其他方面難免不具有片面性。法律效力的外在表現(xiàn)形式是在一定時(shí)空條件下對(duì)人對(duì)事的拘束力；法律效力的內(nèi)在存在形式則是法律的價(jià)值、規(guī)范和事實(shí)共同組成的統(tǒng)一完整的權(quán)威體系。這一體系追求道德的正義價(jià)值，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和邏輯效力，注重法律在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)施和效果。法律效力的這三個(gè)方面缺一不可，只有在這種完整的體系下，法律才能具有全面的真正的效力，具有法律的拘束力和強(qiáng)制力。從法律效力的淵源看，其效力歸根結(jié)底是來(lái)自于法律所賴(lài)以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)關(guān)系，來(lái)自于絕大多數(shù)社會(huì)成員的承認(rèn)和信仰。（二）法律效力的位階體系根據(jù)憲法和有關(guān)法律，中國(guó)法律的效力體系主要是按照邏輯關(guān)系建構(gòu)的，依據(jù)立法主體的權(quán)力位階，形成了法律效力的位階體系。所謂位階，是指法律在一國(guó)法律體系中的不同地位和由這種地位構(gòu)成的不同法律之間上下左右的相互關(guān)系。劃分法律體系中不同法律的位階的依據(jù)，主要是憲法和法律規(guī)定的立法主體的權(quán)力位階并由此形成的常規(guī)位階，同時(shí)在某些情況下則是憲法或有關(guān)法律規(guī)定的法律的特殊位階，以及由實(shí)施法律而產(chǎn)生的派生位階。1、法律效力的常規(guī)位階。在中國(guó)憲法和法律規(guī)定的法律體系中，法律效力的位階關(guān)系業(yè)已形成，那就是憲法——基本法律——法律——行政法規(guī)——地方性法規(guī)（省級(jí)人大的法規(guī)——省級(jí)人大常委會(huì)的法規(guī)——省會(huì)市人大的法規(guī)——省會(huì)市人大常委會(huì)的法規(guī)——較大市人大的法規(guī)——較大市人大常委會(huì)的法規(guī)）——行政規(guī)章（部委規(guī)章——省級(jí)政府規(guī)章——省會(huì)市政府規(guī)章——較大市政府規(guī)章）。在這個(gè)序列中，法律效力是依次遞減的，在理論上，后者的法律效力要低于（小于）前者，但是部委規(guī)章與地方性法規(guī)的效力孰高孰低，在憲法和有關(guān)法律上沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，由于憲法和有關(guān)法律規(guī)定，制定地方性法規(guī)不得同行政法規(guī)、法律和憲法相抵觸，而沒(méi)有要求不得同部委規(guī)章相抵觸，所以，可推定部委規(guī)章的法律效力不在地方性法規(guī)之上，否則立法時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)地方性法規(guī)的立法權(quán)提出明確要求和限制。上述法律效力的常規(guī)位階體系，實(shí)際上是按照立法主體的權(quán)力位階來(lái)確定的，在憲法和有關(guān)組織法上，以上主體的權(quán)力位階順序大致是：全國(guó)人民代表大會(huì)——全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)——國(guó)務(wù)院——省級(jí)人民代表大會(huì)——省級(jí)人民代表大會(huì)的常務(wù)委員會(huì)——省會(huì)市的人民代表大會(huì)——省會(huì)市人民代表大會(huì)的常務(wù)委員會(huì)——較大市的人民代表大會(huì)——較大市人民代表大會(huì)的常務(wù)委員會(huì)；國(guó)務(wù)院的部委——省級(jí)人民政府——省會(huì)市的人民政府——較大市的人民政府。這種權(quán)力位階體系是中央集權(quán)的權(quán)力結(jié)構(gòu)形式，是在沒(méi)有明確劃分中央和地方各自專(zhuān)屬立法職權(quán)的前提下存在的，如果將來(lái)地方享有某些專(zhuān)屬立法職權(quán)后，這種權(quán)力位階體系對(duì)于法律效力位階體系的影響就將逐漸式微。在中國(guó)，保持法律效力位階體系的制度設(shè)計(jì)，只規(guī)定了“不抵觸”原則和相關(guān)的備案審查制度，由于沒(méi)有規(guī)定“不重復(fù)”原則和沒(méi)有建立違憲審查制度，所以要保持中國(guó)法律效力體系常規(guī)位階的完全合理并合邏輯，尚需要繼續(xù)努力。李林：《關(guān)于中國(guó)立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》1998年第5期。2、法律效力的特殊位階。法律效力體系中的特殊位階，是由一些特別規(guī)定引致的。全國(guó)人大常委會(huì)先后給深圳、珠海、汕頭、廈門(mén)等城市授予特區(qū)的地方立法權(quán)，使這些地方的法規(guī)效力在特區(qū)范圍內(nèi)具有了特殊的位階地位，在特區(qū)范圍的適用上，特區(qū)法規(guī)的效力要優(yōu)于所在省制定的地方性法規(guī)。從立法理論上講，除非有特別的明確規(guī)定，否則授權(quán)立法的法律效力等同于授權(quán)者立法的法律效力，因?yàn)槭跈?quán)立法是一種受委托的代理行為，如果授權(quán)者沒(méi)有專(zhuān)門(mén)聲明，被授權(quán)者的行為及其結(jié)果就等同于授權(quán)者。中國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)特區(qū)人大及其常委會(huì)的幾次立法授權(quán)，均未規(guī)定授權(quán)立法的法律效力位階，尤其是特區(qū)立法與所在省的立法，與行政法規(guī)、法律的效力位階關(guān)系，都不甚明了，給法律實(shí)施帶來(lái)了不少困難。按照特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，香港和澳門(mén)特別行政區(qū)享有立法權(quán)，兩個(gè)特區(qū)的立法會(huì)依據(jù)基本法的授權(quán)，制定特別行政區(qū)的法律，同時(shí)原有法律（在香港為普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，在澳門(mén)為法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件），除同基本法相抵觸的或者經(jīng)過(guò)法定程序修改的外，予以保留。這樣，特別行政區(qū)的法律體系實(shí)際上是一個(gè)在憲法和基本法之下構(gòu)成的相對(duì)獨(dú)立的法律體系，其法律效力的位階體系也與內(nèi)地有較大區(qū)別。中國(guó)的民族自治地方（自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會(huì)）依法享有制定自治條例和單行條例的職權(quán)。這些自治條例和單行條例可以對(duì)法律進(jìn)行變通，其部分法律效力要大于法律。但是在實(shí)踐中，自治條例和單行條例的位階定位，需要處理好與法律、行政法規(guī)的關(guān)系，處理好自治區(qū)人大制定的地方性法規(guī)與自治條例的關(guān)系，既保證全國(guó)法律體系和法律效力體系的統(tǒng)一性，又保證民族自治地方制定自治條例和單行條例的自治權(quán)力。3、法律效力的派生位階。法律上的效力是由法律的效力派生出來(lái)的，因此，法律效力的常規(guī)位階和特殊位階，決定著其實(shí)施對(duì)象——行為、非規(guī)范性文書(shū)、事實(shí)等的效力位階，后者從屬于前者，是前者的派生。例如，依據(jù)全國(guó)人大通過(guò)的合同法簽訂的合同，在正常情況下，其效力當(dāng)然要比依據(jù)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)簽訂的合同效力為高；依據(jù)憲法實(shí)施人事任免職權(quán)的行為，其效力通常要比依據(jù)其他法律、法規(guī)實(shí)施同類(lèi)行為的效力為高。由于法律上的效力是派生性、依附性的，因此這種效力既不能超過(guò)法律的效力，也不能與之相抵觸。（三）法律效力的適用體系在法律體系中，法律效力要通過(guò)實(shí)施才能真正外顯出來(lái)。正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)者們往往把法律效力理解為法律發(fā)生效力的范圍，即法律的空間效力、時(shí)間效力和對(duì)人的效力。其實(shí)，這只是法律效力體系中最重要的一部分——法律效力的適用。1、法律的時(shí)間效力。它是有關(guān)法律生效和失效時(shí)間的效力。法律的生效主要有三種方式：一是自法律公布之日起生效（實(shí)施）；二是法律公布后，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，在全國(guó)統(tǒng)一生效（實(shí)施）；三是法律公布后，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，在全國(guó)不同的區(qū)域按照一定標(biāo)準(zhǔn)陸續(xù)生效（實(shí)施）。法律的失效主要有三種方式：一是在法律中明確規(guī)定法律的有效期，并且不延長(zhǎng)這一期間，期滿(mǎn)自行失效；二是宣布失效，即由有關(guān)立法機(jī)關(guān)明令宣布廢止某法律；三是實(shí)際失效，即制定一個(gè)調(diào)整同一關(guān)系的新法律，卻未宣布廢止舊法，事實(shí)上以新法取代舊法，使舊法失效。法律失效實(shí)際上也有一個(gè)具體何時(shí)開(kāi)始的問(wèn)題，是宣布之時(shí)起失效，還是宣布后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間才失效，以及是統(tǒng)一失效，還是分區(qū)域逐步失效，都需要有統(tǒng)一的規(guī)定和一貫的規(guī)則。2、法律的空間效力。它是有關(guān)法律在國(guó)家領(lǐng)土適用的效力。國(guó)家領(lǐng)土包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)陸及領(lǐng)水的底土、領(lǐng)空，內(nèi)水－－河流、運(yùn)河、湖泊及內(nèi)海，大使館、軍艦、公海上所有的船舶和在不屬于另一國(guó)家領(lǐng)土之上的飛行器機(jī)艙內(nèi)的領(lǐng)土。中央立法機(jī)關(guān)頒布的法律、法規(guī)，效力及于全國(guó)；地方立法機(jī)關(guān)頒布的地方性法規(guī)，只在其轄區(qū)內(nèi)具有法律效力。當(dāng)不同轄區(qū)的當(dāng)事人涉及地方性法規(guī)的適用問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先適用中央的法律和法規(guī)；無(wú)中央