從一個(gè)案例看發(fā)明專利申請(qǐng)公開后的臨時(shí)保護(hù).doc

從一個(gè)案例看發(fā)明專利申請(qǐng)公開后的臨時(shí)保護(hù)案例： 發(fā)明專利申請(qǐng)人崔某（以下稱為申請(qǐng)人）委托其代理人向某生物制炭廠（以下稱為被警告人）發(fā)出警告信，稱獲悉被警告人正在籌備生產(chǎn)銷售“實(shí)心體燒烤炭”產(chǎn)品，而“實(shí)心體燒烤炭及其制法”這項(xiàng)產(chǎn)品和技術(shù)已經(jīng)由申請(qǐng)人于2007年11月8日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交了發(fā)明專利申請(qǐng)，經(jīng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局初審合格于2008年4月9日將該發(fā)明專利申請(qǐng)予以公布。根據(jù)中華人民共和國(guó)專利法和最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件使用法律問題的若干規(guī)定的相關(guān)法律規(guī)定，要求被警告人不得使用“實(shí)心體燒烤炭及其制法”這項(xiàng)發(fā)明技術(shù)。否則申請(qǐng)人將采取法律手段向被警告人索取巨額使用費(fèi)。 評(píng)析： 中國(guó)專利法第13條中規(guī)定：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。即規(guī)定了對(duì)于公布后、授權(quán)之前的發(fā)明專利申請(qǐng)可以給與相應(yīng)的“臨時(shí)保護(hù)”。 在我國(guó)，對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)采用“早期公開、延遲審查”制度，發(fā)明專利自申請(qǐng)之日起滿18個(gè)月即行公布，使公眾可以知曉其發(fā)明。從而，存在公眾從公開的發(fā)明專利申請(qǐng)文件中獲得技術(shù)方案并予以實(shí)施的可能性。但根據(jù)中國(guó)專利法第39條的規(guī)定，“發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效”，也就是說，在發(fā)明專利申請(qǐng)最終經(jīng)實(shí)質(zhì)審查被授權(quán)的情況下，申請(qǐng)人只是從授權(quán)公告日起才享有排斥第三人的專利權(quán)。因此，為了合理地保護(hù)專利申請(qǐng)人的利益，對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)公布后、被授權(quán)之前的“空白期”，法律規(guī)定了對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)，具體而言，申請(qǐng)人可以在發(fā)明專利申請(qǐng)公布以后，要求實(shí)施其發(fā)明的第三人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。 在上述案例中，申請(qǐng)人提交的發(fā)明專利申請(qǐng)已經(jīng)由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布，當(dāng)然應(yīng)該受到法律給與的這種“臨時(shí)保護(hù)”。但是，上述案例中申請(qǐng)人的具體主張是否成立呢？經(jīng)過分析，筆者認(rèn)為答案是否定的，由此也引發(fā)了筆者對(duì)于與發(fā)明專利申請(qǐng)公開后的臨時(shí)保護(hù)相關(guān)的法律問題的思考，在此拋磚引玉，謹(jǐn)與大家進(jìn)行交流一些觀點(diǎn)。 首先，申請(qǐng)人在認(rèn)為被警告人實(shí)施了其發(fā)明時(shí)，如果要求被警告人為此支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，是有法律依據(jù)的。當(dāng)然，一般情況下被警告人不會(huì)在專利授權(quán)之前輕易認(rèn)可申請(qǐng)人的主張而支付該費(fèi)用，對(duì)此申請(qǐng)人可以在專利授權(quán)之后，在法律規(guī)定的兩年的訴訟時(shí)效期間內(nèi)主張?jiān)撡M(fèi)用，此時(shí)申請(qǐng)人可以要求專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處，也可以直接向法院提起訴訟，從而獲得相應(yīng)的救濟(jì)，在實(shí)踐中也不乏這樣的案例。 但問題在于，在發(fā)明專利申請(qǐng)被授予專利權(quán)之前，申請(qǐng)人是否有權(quán)禁止被警告人實(shí)施其發(fā)明？如果被警告人在發(fā)明專利申請(qǐng)被授予專利權(quán)之前一直使用申請(qǐng)人的最終被授權(quán)的技術(shù)方案，申請(qǐng)人在獲得專利權(quán)后是否可以向被警告人索取“巨額使用費(fèi)”？ 在現(xiàn)行中國(guó)專利法中，對(duì)于“臨時(shí)保護(hù)”，僅僅規(guī)定了“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。并且，根據(jù)專利法第39條的規(guī)定，“發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。”。也就是說，發(fā)明專利權(quán)只有被授權(quán)公告后，才成為一項(xiàng)排他權(quán)，才可以禁止他人實(shí)施。而申請(qǐng)人在獲得專利權(quán)前只有向被警告人要求使用費(fèi)的權(quán)利，而不享有任何禁止權(quán)，被警告人使用申請(qǐng)人的發(fā)明技術(shù)的行為不違反任何法律規(guī)定。在上述案例中，申請(qǐng)人要求被警告人不得使用其申請(qǐng)的“實(shí)心體燒烤炭及其制法”發(fā)明，是沒有任何法律依據(jù)的。 從確保專利申請(qǐng)人和社會(huì)公眾的利益平衡的宗旨來看，這種規(guī)定也是比較合理的。因?yàn)樵诎l(fā)明專利被授權(quán)之前，發(fā)明專利申請(qǐng)已經(jīng)被公開，社會(huì)公眾即可以通過閱讀該公開的申請(qǐng)文件了解發(fā)明的技術(shù)內(nèi)容，從而也就有可能實(shí)施該發(fā)明。由于發(fā)明專利申請(qǐng)要經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，符合一定的條件才獲得專利權(quán)，因而此時(shí)該發(fā)明專利申請(qǐng)是否能夠獲得專利權(quán)的保護(hù)尚具有不確定性，這種情況下禁止社會(huì)公眾實(shí)施該發(fā)明顯然是不合理的，有可能會(huì)造成阻礙技術(shù)利用。另一方面，對(duì)于申請(qǐng)人來說，在該發(fā)明專利申請(qǐng)最終被授權(quán)的情況下，由于從授權(quán)公告日之后才能禁止他人實(shí)施自己的發(fā)明，如果不規(guī)定一種對(duì)于“準(zhǔn)專利權(quán)”的臨時(shí)保護(hù)，則實(shí)際上是任由他人無償使用申請(qǐng)人的發(fā)明，顯然損害了申請(qǐng)人的權(quán)益。因此，允許社會(huì)公眾使用發(fā)明專利申請(qǐng)公開的技術(shù)，同時(shí)規(guī)定申請(qǐng)人可以從中獲得適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)，是綜合考慮了專利申請(qǐng)人以及社會(huì)公眾的利益之間的平衡，符合專利法的立法本意，是一種比較合理的制度安排。 此外，還有一個(gè)問題，就是如何確定“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種費(fèi)用的支付，性質(zhì)上是為了賠償損失，即為了賠償申請(qǐng)人的發(fā)明因被他人實(shí)施所受到的損失，應(yīng)當(dāng)與實(shí)施一項(xiàng)發(fā)明專利通常應(yīng)支付的費(fèi)用相等，不能因?yàn)楫?dāng)時(shí)實(shí)施的是申請(qǐng)中的發(fā)明而不適當(dāng)?shù)亟档褪褂觅M(fèi)的數(shù)額（參見新專利法詳解）。 筆者對(duì)此有不同看法。根據(jù)上述觀點(diǎn)，發(fā)明專利申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)期間的使用費(fèi)需要填平申請(qǐng)人因發(fā)明被他人實(shí)施而受到的損失，這實(shí)際上與專利被侵權(quán)時(shí)計(jì)算損害賠償?shù)姆椒ㄏ嗤?，也就是說將發(fā)明專利申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)期的使用費(fèi)等同于專利侵權(quán)時(shí)的損害賠償，違背了此種制度安排的本意。 首先，在發(fā)明專利申請(qǐng)公布后、被授權(quán)公告之前，申請(qǐng)人得到的是“臨時(shí)保護(hù)”而非“專利保護(hù)”，他人在專利授權(quán)之前實(shí)施發(fā)明和在專利授權(quán)之后實(shí)施發(fā)明的行為的性質(zhì)之間是有區(qū)別的，前者的行為不是侵犯專利權(quán)的行為，這應(yīng)該是沒有什么疑義的。因此，在確定適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將其與侵犯專利權(quán)的侵權(quán)賠償相等同。否則就相當(dāng)于將對(duì)專利權(quán)的保護(hù)從授權(quán)公告日提前到了其公開日，將專利權(quán)人排斥他人實(shí)施其發(fā)明的權(quán)利延伸到了專利權(quán)并未生效的“臨時(shí)保護(hù)”期間，從而損害了專利權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益平衡。 根據(jù)我國(guó)目前的司法實(shí)踐，對(duì)于專利侵權(quán)賠償，一般按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，按照填平原則確定賠償數(shù)額，在無法根據(jù)上述方法確定賠償數(shù)額時(shí)，參照專利許可使用費(fèi)或由法院酌情確定。也就是說，在確定侵權(quán)賠償時(shí)，侵權(quán)人需要填平專利權(quán)人所受到的全部損失或者被剝奪全部侵權(quán)利潤(rùn)。但是對(duì)于臨時(shí)保護(hù)期間而言，實(shí)際上不存在專利權(quán)的問題，所以在確定“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”時(shí)，不應(yīng)由實(shí)施人承擔(dān)申請(qǐng)人的全部損失或者要求實(shí)施人交出其全部利潤(rùn)，這種“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”應(yīng)當(dāng)是對(duì)專利權(quán)人和實(shí)施人利益的平衡。專利權(quán)人付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)，提出了新的技術(shù)方案并公開給社會(huì)公眾，社會(huì)公眾在專利申請(qǐng)尚未被授權(quán)實(shí)施時(shí)，其行為雖然不構(gòu)成專利侵權(quán)，但使用的是專利權(quán)人后來獲得專利權(quán)的技術(shù)方案，也就是說該方案不是公知技術(shù)或公知技術(shù)的簡(jiǎn)單組合，而是專利權(quán)人付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)才得到的，所以應(yīng)當(dāng)支付一定的費(fèi)用。但是如果此時(shí)的使用費(fèi)按照專利侵權(quán)時(shí)的賠償數(shù)額來計(jì)算，則會(huì)使專利權(quán)人在專利申請(qǐng)被授權(quán)之前就不合理地獲得近似于排他權(quán)的權(quán)利，使公眾在使用獲得專利權(quán)前的發(fā)明專利申請(qǐng)中的技術(shù)方案時(shí)存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)，從而不得不將數(shù)量眾多的專利申請(qǐng)（盡管其中有很多不具有可專利性）視為雷區(qū)，其結(jié)果就可能會(huì)妨礙技術(shù)進(jìn)步，有悖于設(shè)立專利制度的初衷。 因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分考慮到專利權(quán)人和社會(huì)公眾二者利益的平衡，既要尊重專利權(quán)人付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)，又要給社會(huì)公眾一定的實(shí)施新技術(shù)的空間，對(duì)于最終獲得專利權(quán)的發(fā)明專利申請(qǐng)，在確定“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”時(shí)，在給專利權(quán)人一定的補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，要給實(shí)施人保留一定的利益，只有這樣才符合“臨時(shí)保護(hù)”的本