證券其它相關論文-跨國銀行準入東道國證券業(yè)的思考 .doc

證券其它相關論文-跨國銀行準入東道國證券業(yè)的思考由于各國政治、經濟、文化背景的不同，對銀行業(yè)與證券業(yè)關系的制度設計也存在差異，大體上可區(qū)分為兩類制度模式：一是混業(yè)經營模式（亦稱為銀證融合模式），在此模式下，銀行不僅可以經營傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務，而且可以跨營證券、保險、信托、金融衍生業(yè)務及其它新興金融業(yè)務；二是分業(yè)經營模式（亦稱為銀證分離模式），即銀行只能從事存貸款、信用交易等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務，不能跨營證券、保險等其它業(yè)務。理論界有種意見認為，在實行嚴格分業(yè)管制的國家里，商業(yè)銀行被禁止參與證券業(yè)務，因而也就不存在跨國銀行準入證券業(yè)的問題。實際情況并非如此；即便是在實行嚴格分業(yè)經營的國家里（如美國），銀行本身雖無法透過“防火墻”進入證券業(yè)，但它可以以直接或間接控股其附屬公司的形式變相地繞過上述屏障，進入證券市場，參與證券業(yè)務，因此，在實行分業(yè)經營模式的國家中，同樣也存在著跨國銀行準入證券業(yè)務的法律問題。一、跨國銀行準入東道國證券業(yè)的利益沖突及其危害混業(yè)經營體制下存在的利益沖突一直是分業(yè)經營的支持者反對銀行融合的有力理由，跨國銀行特有的國際背景則加劇了利益沖突的復雜性。力圖建成所謂“金融超市”（financialsupermarket）的跨國銀行大力推行“一站式服務”（one-stopshopping），廣泛涉獵資金管理、證券經紀、證券發(fā)行與交易等諸多領域，這些領域中的證券業(yè)務可能與跨國銀行的傳統(tǒng)業(yè)務產生潛在的利益沖突，導致銀行客戶的利益由此受損，并危及東道國的金融秩序和金融安全。其實，歸根到底，跨國銀行準入東道國證券市場的利益沖突是由于信息不對稱（AsymmetrieInformation）而引發(fā)的。（注：參見劉筱琳：證券業(yè)與銀行業(yè)兼營下的利益沖突與“防火墻”法律制度探討，載法學評論1999年第6期，第96頁；李鵬程發(fā)達國家全能銀行法律監(jiān)管制度的研究與借鑒（廈門大學2001年碩士學位論文），第38頁。）這種信息不對稱主要體現在兩個方面：一方面，跨國銀行擁有強大的經濟實力和資源優(yōu)勢，掌控著有關自身金融服務的全部信息，而其客戶的信息供給渠道則完全受制于跨國銀行，因而強弱懸殊的信息差異可能誘使跨國銀行及其工作人員為牟取利益而濫用信息優(yōu)勢，從而損及客戶的利益；另一方面，雖然東道國監(jiān)管當局對跨國銀行有資料申報和信息披露的要求，但跨國銀行在資本覓利性的驅動下為了規(guī)避監(jiān)管，牟取暴利，經常隱瞞或虛報信息資料，與監(jiān)管當局玩起“貓鼠追逐”的搏弈游戲，使“監(jiān)管落空”的局面頻頻發(fā)生。上述利益沖突在實踐中造成種種弊害，主要表現在以下四個方面：（注：同前引注劉筱琳文，第97頁。）1.銀行、證券市場特質迥異，若銀行過度介入證券業(yè)務，將會增加銀行的經營風險，危及銀行的安全穩(wěn)健經營。若銀行自行承銷、買賣而持有的證券數額較大，在證券市場波動瀕繁時，銀行的清償能力及經營體系將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。一肆股市暴跌，便會危及銀行的自身安全，進而殃及整個信用體系。2.跨國銀行相對于其客戶及東道國監(jiān)管當局的信息優(yōu)勢促使其肆無忌憚地從事內幕交易，從而損害了投資者的利益，危及東道國的金融安全。3.跨國銀行與其客戶的利益沖突，客觀上增加了證券市場的風險，危害了證券市場的健康發(fā)展?？鐕y行為了增加承銷收益或規(guī)避承銷風險，往往利用優(yōu)惠的融資條件或其它誘惑吸引投資者從事證券交易。從而產生銀行信用擴張的效果。此外，基于自身持有證券的利益出發(fā)，跨國銀行可能會試圖通過經紀（braking）或造市（market-making）等手段來推銷手中的證券，同時，作為證券交易中介的跨國銀行還可能誘導客戶進行更多的交易以獲取額外的傭金收入。4.利益沖突的發(fā)生會損害跨國銀行在社會公眾中的聲譽，降低跨國銀行的信用，影響其籌資功能。二、跨國銀行準入東道國證券業(yè)的組織模式跨國銀行采取何種模式進入東道國證券市場，受各國經濟狀況、金融歷史、文化觀念及監(jiān)管理念等因素的影響而存在差異。即使是銀行業(yè)與證券業(yè)發(fā)展程度較高的發(fā)達國家，在準入形式上也往往根據本國的國情作出迥異的選擇，概括起來，主要有以下三種組織模式：（一）以美國為代表的銀行持股公司模式1933年美國國會通過的格拉斯斯第格爾法（Glass-SteagallAct，以下簡稱GS法）明確規(guī)定商業(yè)銀行與投資銀行在業(yè)務上必須嚴格分離，從而奠定了此后半個多世紀美國銀行分業(yè)經營的基本模式。盡管有GS法的嚴格限制，但試圖尋求利潤最大化的跨國銀行并沒有放棄進入證券市場的努力，它們一直伺機繞過GL法所確定的“格拉斯斯第格爾墻”（Glass-SteagallWall）從事證券業(yè)務。在此情勢下，銀行持股公司便應運而生。根據美聯儲的定義，銀行持股公司（BankHoldingCompany）是指直接或間接地控制一家或多家銀行25%以上表決權股份的公司。在某些情況下，盡管公司持有的股權低于25%，但它能通過其它方式有效控制銀行董事會的選舉，并有能力對銀行經營管理決策施加決定性影響，這樣的公司也稱之為銀行持股公司。（注：ThomasP.Fitch，DictionaryofBankingTerms，BoronsEducationalSeries，inc.1990，pp.63.）1956年出臺的銀行持股公司法規(guī)定，銀行持股公司可獲準在其它金融業(yè)務中設立與銀行業(yè)“密切有關”（closelyrelated）的子公司，如證券經紀人貼現公司、保險公司、財務公司等。持股公司的設立并非為了控制銀行，它本身也并非經營實體，而是美國與外國的跨國銀行用于實現跨業(yè)經營和擴大經營地域的一種變通形式。盡管如此，與美國國內銀行一樣，外國銀行仍可通過設立持股母公司（parentholdingcompany），再以該母公司名義開辦附屬機構的形式規(guī)避法律的混業(yè)禁止規(guī)定。但與以往的不受任何規(guī)制不同，外國銀行證券業(yè)務須滿足兩個前提條件：（1）在銀行持股公司體制中，銀行只能從事傳統(tǒng)的金融業(yè)務，其余的風險性金融業(yè)務須由銀行持股公司自身或其下設的非銀行子公司經營；（2）依法構建“防火墻”（firewall），防止非銀行附屬機構的金融困難波及銀行。1999年11月，在經歷了漫長的辯論之后，美國國會最終通過了金融服務現代化法。該法第103條A款“金融活動概述”規(guī)定：“對于在美國開設分行或代理機構，擁有或控制商業(yè)信貸公司的外國銀行，聯邦儲備委員會應對其適用同等的資本和管理標準，并充分考慮國民待遇原則和競爭機會均等原則。”這意味著外國銀行也將與美國國內銀行一樣，可以以金融持股公司的形式名正言順地準入美國證券市場，充分地享受混業(yè)經營所帶來的諸多好處。（二）以日本為代表的異業(yè)子公司（SubsidiaryforDifferentBusinessActivities）模式二戰(zhàn)之后，日本長期實行銀行業(yè)務與證券、信托和保險業(yè)務分離的分隔（segmenting）管制，日本監(jiān)管當局的分業(yè)管制主要基于以下三個原因：（1）實現資金的有效利用和配置；（2）防止過度競爭，保持金融機構和金融市場的穩(wěn)定性；（3）避免重蹈二戰(zhàn)之前日本銀行業(yè)過度集中和利益沖突的覆轍。日本1981年銀行法將商業(yè)銀行的經營行為限于存款、貸款、票據貼現和外匯交易，相應地日本的銀行也被區(qū)分為三類：（1）承擔商業(yè)銀行業(yè)務及提供短期金融的一般銀行；（2）從事57年期資本投資的長期信用銀行；（3）提供長期資本投資服務的信托銀行。其中，主要從事證券投資信托業(yè)務的只有信托銀行（注：Dennispetkovic，AsiasMatureFinancialCentres：HongKong，Singapore，JapanandAustralia，intemationalBankingRegulationandSupervision：ChangeandTransformationin1990s，Chia-Juicheng，J.J.NortonandI.Fletcher（ed.），Graham隨著金融服務國際化和自由化的發(fā)展，日本的銀行業(yè)迫切需要使用多種金融工具，提供多樣化服務，以增強其在國際市場上的競爭力，于是，跨業(yè)準入的放寬便成為日本金融改革的首要議題。1992年6月，日本國會通過了金融改革法（theFinancialReformAct），對以往的證券交易法與銀行法作了重要修訂，該法的核心內容之一是允許銀行、證券、信托三種不同形態(tài)的金融機構能夠以“異業(yè)子公司”的形式相互滲透，實行業(yè)務交叉，即銀行可設立一個從事證券業(yè)務的子公司；證券公司也可設立一家銀行子行；銀行或證券公司可設立信托子公司；但不允許保險公司參與其它金融業(yè)務。（注：HidikiKanda，DevelopmentsinJapaneseSecruitiesRegulation：anOverview，intheinternationalLawyer，vol.29，No.3（fall1995），pp.605-608.轉引自前引注，李鵬程文，第26頁。）從法律角度而言，跨國銀行準入日本證券業(yè)原本無需以異業(yè)子公司形式進行，只需采取信托銀行方式準入，即可從事所有的證券投資活動。但由于日本大藏省對外國銀行準入本國證券業(yè)持保守態(tài)度，致使長期以來沒有一家外國銀行獲準以信托銀行進入日本市場。直到1984年美日金融服務協議達成后，才有9家外國銀行獲準在日本開設信托業(yè)務子行。（注：同前引注，DennisPetkovic文，第161-162頁。）在這種背景下，跨國銀行不得不與日本國內銀行一樣借助金融改革法的“異業(yè)子公司”形式，繞過分業(yè)管制壁壘，進入證券市場，參與證券業(yè)務。（三）以德國為代表的全能銀行（UniversalBank）模式德國的全能銀行最具開放性和自由性，它可以涉足幾乎所有的金融業(yè)務，不僅包括商業(yè)銀行的存、貸、匯業(yè)務，投資銀行的債券、股票、外匯、期貨、衍生性金融產品業(yè)務，還包括保障、項目融資、投資咨詢、證券經紀、基金管理、低押、租賃等金融業(yè)務。德國也因此成為混業(yè)經營體制的典范。盡管德國銀行法也允許銀行通過設立子公司的形式參與證券業(yè)務，但德國銀行顯然認為這種作法既不經濟又繁瑣累贅，而寧愿自身直接從事證券業(yè)務。德國全能銀行模式最大限度地拓寬了銀行的利益來源，多元化經營客觀上也有分散風險的作用，從而有助于銀行“做大做強”，成為跨國銀行普遍青睞的跨業(yè)準入形式。（四）三種準入模式的比較從組織形態(tài)上看，銀行持股公司制與異業(yè)子公司制較為相近，二者從事證券業(yè)務的機構均與銀行本身相分離，故有學者將其合稱為“分離型”模式（thedivisionalmodel），而全能銀行制則以統(tǒng)一的組織形態(tài)參與銀行、證券等綜合性業(yè)務，故亦稱為“聯合型”模式（theconfederatedmodel）。（注：SeeYihongHsieh，Re-examingTaiwansRegulatoryFrameworkofBandSecuritiesPowers，載臺灣中原財經法學，1998年第4期，第216頁。）對比上述三種模式，我們可以發(fā)現以下一些顯著區(qū)別：1.從準入環(huán)節(jié)上看，全能銀行制只存在“一級準入”問題，即跨國銀行只需進入東道國市場，即可依“國民待遇”原則與東道國銀行一樣直接從事證券業(yè)務，無需再次向東道國監(jiān)管當局作出準入證券業(yè)的申請。因為在全能銀行制下，銀行的正常業(yè)務范圍便已涵蓋了證券業(yè)務在內。而在采取分離型組織模式的國家里，跨國銀行則面臨著“二級準入”的問題。跨國銀行在進入東道國境內并創(chuàng)設“商業(yè)存在”之后，雖可從事一般的商業(yè)銀行業(yè)務，但并不能必然地參與證券業(yè)務。如果跨國銀行意圖從事證券業(yè)務，只能以銀行持股公司或異業(yè)子公司的形式向東道國監(jiān)管當局提出準入申請。因而，也可以說“聯合型”模式下的準入是一種直接準入，而“分離型”模式下的準入是一種間接準入（或稱為“規(guī)避性”準入）。2.從銀行組織內在的聯系紐帶來看，銀行持股公司與異業(yè)子公司有一定共性，即二者從事證券業(yè)務的機構都與銀行本身相分離，是獨立的法人。但二者與銀行間的聯系紐帶卻有顯著區(qū)別，銀行持股公司是控有銀行25%以上的股權的公司，是銀行的控股母公司，而異業(yè)子公司則反其道而行之，它是銀行創(chuàng)立并注資的從事非銀行金融業(yè)務的附屬機構，是銀行的子公司，兩種模式雖然都以參股控股作為產權聯結紐帶，但二者與銀行間控股與被控股的關系截然相反。全能銀行中從事證券業(yè)務的部門與總機構之間不存在產權關系，它只是全能銀行的一個職能部門，只存在業(yè)務分工的問題，并不具備的獨立的法律人格。3.從三種模式下銀行經營的效率來看，全能銀行的多元化經營為銀行的金融產品開發(fā)和業(yè)務市場拓展提供了巨大的發(fā)展空間，“全方位金融服務”的方式可以降低服務成本，提高經濟效率；而銀行持股公司和異業(yè)子公司模式由于其業(yè)務與銀行業(yè)務的人為隔離，資金、信息、技術的流動受到很大阻滯，各業(yè)務部門的協作也存在著“防火墻”、“信息長城”等各種制度屏障，因而運作效率遠不及全能銀行。這也是美國銀行利益集團極力推動國會廢止GL法，制訂金融服務現代化法以實現銀證混業(yè)經營的動因所在。4.從銀行經營的風險控制來看，銀行持股公司和異業(yè)子公司模式多設有“防火墻”等防范制度，能夠比較有效地將持股公司或子公司的異業(yè)經營風險限制于異業(yè)機構內而不致擴散殃及銀行；而全能銀行由于涉獵過多業(yè)務領域，各業(yè)務領域之間的利益沖突導致銀行經營風險驟增，全能銀行對新業(yè)務領域的開拓也存在著一定的風險，加之全能銀行為節(jié)約管理成本和提高經營效率，多未設置有效的風險隔離機制，因而倘若全能銀行驟發(fā)經營性風險，其造成的傳導效應將危及整個銀行的安全性和穩(wěn)健性。這是許多實行分業(yè)經營模式國家（尤其是發(fā)展中國家）至今不愿改弦更張，推動混業(yè)經營的重要原因。東道國對跨國銀行跨業(yè)準入模式的選擇實際上是對上述“風險”與“效率”兩大因素的綜合權衡，不能簡單地斷言某一模式優(yōu)于其它模式，因為無論是全能銀行