銀行管理論文-略論公司對外擔保與商業(yè)銀行風險防范.doc

銀行管理論文-略論公司對外擔保與商業(yè)銀行風險防范【論文關鍵詞】公司對外擔保商業(yè)銀行風險【論文摘要】公司對外擔保的決策主體為公a-j的董事會、股東會或股東大會，上市公司與非上市公司的對外擔保決策程序不同，公司對外擔保的對象是公司自身之外的自然人、法人或其他經濟組織，公司對外擔保的數(shù)額受公司章程記載的限制。商業(yè)銀行在接受公a-j提供的對外擔保時，應從其決策主體、程序、對象和數(shù)額等方面進行審查，以防不必要風險的發(fā)生。將來物權法的實施會使公司提供的擔保物更加多樣化，擔保物權實現(xiàn)程序也有所變化，銀行應予以足夠重視。公司對外擔保是指公司以其自身的財產或信用為其他自然人，法人或其他經濟組織的債務履行提供擔保的行為。根據(jù)2006年1月1日起生效的證監(jiān)會、銀監(jiān)會關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知(以下簡稱通知)的規(guī)定上市公司的對外擔保是指上市公司為他人提供的擔保包括上市公司對控股子公司的擔保。JEt公司法只有第六十條第三款涉及到公司擔保的問題由于對決策主體、擔保對象和擔保數(shù)額等規(guī)定不明確該款的含義倍受爭議。新公司法完善了公司擔保特別是公司對外擔保的相關制度，使其具有了較強的可操作性。但這一制度的細化也給銀行在辦理擔保貸款時帶來了一些經營性風險商業(yè)銀行在接受公司提供的對外擔保時要細化審查程序以防范風險和損失的發(fā)生，維護國家的金融安全。一、公司,vJM,擔保的法律規(guī)制1公司對外擔保的決策主體根據(jù)我國新公司法及通知的相關規(guī)定，公司對外擔保的決策主體主要分三種情況而有所不同(1】董事會或者股東會股東大會。公司法第十六條第一款規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。因而一般情況下公司對外擔保只能依公司章程的規(guī)定由董事會或股東會、股東大會以決議的方式作出決定其他任何機構、任何個人不能擅自作出公司對外擔保的決定。(2)股東會或股東大會。根據(jù)公司法第十六條第二、三款的規(guī)定公司為其股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或股東大會決議并且該股東或實際控制人不得參與該擔保事項的表決。(3)董事會或股東大會。根據(jù)通知的規(guī)定上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的公司章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度并且規(guī)定以下事項(但不限于此)只能由股東大會決議：上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經審計凈資產50以后提供的任何擔保：為資產負債率超過7O的擔保對象提供的擔保：單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產1O的擔保：對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。2公司對外擔保的決策程序我國公司法對于公司股東會、股東大會或董事會的決議方式原則上是除法律另有規(guī)定外可以由公司章程規(guī)定。一般分為兩類：普通決議和特別決議。普通決議是對公司一般事項所作的決議只須經代表二分之一表決權的股東或董事會成員半數(shù)以上通過。特別決議是特別事項所作的決議需經代表三分之二表決權的股東或董事會成員三分之二以上多數(shù)通過。對外擔保的決策程序依公司是否為上市公司法律的規(guī)定有所不同主要體現(xiàn)在以下兩方面：(1)非上市公司對外擔保決策程序。根據(jù)公司法第四十四一百零四等相關條款的規(guī)定可以看出公司對外擔保的決議并非法定特別決議事項一般情況下，只需出席會議代表二分之一表決權的股東或董事會成員過半數(shù)通過即可。但公司法對相關股東的表決權予以了排除即當公司為其股東或實際控制人提供擔保時該股東或實際控制人不能參加該事項的表決。(2)上市公司及其控股子公司對外擔保的決策程序。為了規(guī)范上市公司的對外擔保行為，有效防范上市公司對外擔保風險我國公司法通知及相關法律法規(guī)對上市公司對外擔保規(guī)定了較為嚴格的決策程序。并規(guī)定上市公司控股子公司對外擔保要參照執(zhí)行。首先上市公司的章程應當明確規(guī)定上市公司董事會、股東大會審批對外擔保的權限及違規(guī)責任追究制度，即該項內容為上市公司章程的必要記載事項。其次通知規(guī)定了應有股東大會審批的對外擔保事項，并規(guī)定應由股東大會審批的對外擔保必須經董事會審議通過后方可提交股東大會審批：股東大會在審議為股東實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時該股東或受該實際控制人支配的股東不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過。即該項決議為股東大會的一般決議。第三公司章程規(guī)定為董事會審批的事項必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。即該決議為董事會的特別決議。另外根據(jù)通知的規(guī)定上市公司的董事會或股東大會在作出對外擔保決議后應及時批露相關信息包括決議內容、上市公司及其子公司的擔?？傤~、對其控股子公司的擔?？傤~等。其控股子公司對外擔保也應通過上市公司及時批露相關信息。3公司對外擔保的對象r舊公司法第六十條第三款及第二百一十四條第二款規(guī)定公司董事，經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保否則將責令取消擔保并依法承擔賠償?shù)蓉熑?。而新公司法第十六條及相關規(guī)定則取消了公司不得以其資產為本公司股東、公司實際控制人及其他個人提供擔保的規(guī)定而是把對外擔保對象的選擇權賦予了公司依公司章程由公司董事會、股東會或股東大會決議。在符合條件的情況下本公司股東、其他個人及單位都可以成為公司擔保的對象。4公司對外擔保的額度限制新公司法對公司對外擔保的數(shù)額并沒有做出具體限制性規(guī)定但依第十六條的規(guī)定公司章程可以對公司對外擔保的總額及單項擔保最高數(shù)額做出規(guī)定。為了進一步規(guī)范上市公司的對外擔保通知規(guī)定上市公司及其控股子公司的對外擔保總額超過最近一期經審計凈資產5O以后提供的任何擔保必須經董事會審議后再交股東大會審批。二公司對外擔保的法律規(guī)制給商業(yè)銀行帶來的風險防范公司是當今經濟發(fā)展中重要的市場主體，其與銀行的信貸關系甚為密切。新公司法實施后公司股東、實際控制人等市場主體通過公司的對外擔保手段向銀行融資的數(shù)額將大量增加，公司違法或違反公司章程對外擔保將使該擔保無效，會給銀行業(yè)的經營帶來極大的風險因而銀行必須采取切實措施，防范經營風險。筆者認為銀行應做好以下幾個方面的工作：1要做好對公司章程相關內容的審查公司章程是公司的自治規(guī)則，它將公司法律未能明確規(guī)定的事項予以細化，或在公司法律允許的范圍內，根據(jù)情況對公司的制度做出具體的規(guī)定。公司章程在公司中的效力相當廣泛，被稱為公司憲章。新公司法賦予了公司章程對公司對外擔保事項做出規(guī)定的廣泛權利如若公司提供外擔保時違反公司章程的相關規(guī)定將會導致?lián)：贤瑹o效因而必須予以重視。首先銀行必須要求公司提供最新且符合新公司法規(guī)定的公司章程：其次要審查擔保人提供材料中的公司對外擔保決策主體是否與公司章程中的記載相一致：再次要審查公司章程有沒有關于對外擔?？傤~及單項擔保最高數(shù)額的限制若有限制在接受公司對外擔保時應符合公司章程的相關限制規(guī)定：最后還要審查章程中有關公司決策程序方面的特別規(guī)定以防公司決議違反公司章程而被人民法院應股東的要求而撤銷導致?lián)：贤瑹o效。2要對擔保對象及參與表決的股東資格進行審查根據(jù)公司法第十六條的規(guī)定：公司對其股東或實際控制人提供擔保時必須經股東會或股東大會決議在表決時該股東或實際控制人不得參加該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。因而首先要對擔保對象進行審查看其是否為公司的股東或雖不是公司股東但卻是可通過投資關系、協(xié)議或其他安排能夠實際支配公司的人其次要審查這些股東或實際控制人是否參與了公司該事項的表決。3要區(qū)分上市公司與非上市公司進行進一步審查對于上市公司的對外擔保公司法上雖然沒有特別的規(guī)定但在通知上有較一般公司更為嚴格的規(guī)定因而應予以特別注意。首先應審查上市公司章程把對外擔保的決議權賦予給了哪個公司機構，權限是什么其決議是否與其權限相符合：其次應審查該對外擔保是否為通知或公司章程中規(guī)定的必須由股東大會決議的事項：第三要審查應有股東大會決議事項是否經過了董事會的預先審查通過：第四由董事會決議事項，是否決議由出席會議的三分之二以上董事同意并決議通過：第五應審查是否對該擔保決議按規(guī)定進行了信息批露。對于非上市公司的對外擔保銀行應審查它是否為上市公司控股子公司若為上市公司控股子公司則其對外擔保應根據(jù)通知的要求，按照上市公司規(guī)定進行審查。4要對決議內容及程序的合法性進行審查新公司法第二十二條規(guī)定：公司股東或股東大會、董事會的決議內容違反法律行政法規(guī)的無效。股東會或股東大會、董事會的會議召集程序表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程或決議內容違反公司章程的股東可以自決議作出之日起六十日內請求人民法院撤銷。對外擔保決議無效或被撤銷勢必會使銀行的債權失去擔保帶來債權實現(xiàn)風險因而必須予以重視。為防止風險銀行應從以下幾個方面進行審查第一股東會或董事會的召集程序和表決程序是否符合法律及公司章程的規(guī)定第二參加會議的股東或董事是否符合法定條件，如審查參加決議的股東是否為擔保對象法人股東的代表人是否獲得合法授權等：第三決議內容是否與法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或公司章程規(guī)定相悖：第四，審查決議文件上的簽署是否真實、合法如對于公司印章審查其是否為在公安機關登記備案的真實印章、合同的簽訂人有無公司的合法授權等要進行實質性審查。三、中華人民共和國物權法的實施將對公司對外擔保及銀行業(yè)務的影響中華人民共和國物權法(以下簡稱物權法)已頒布并將于2007年10月1日起實施，其中擔保物權的相關規(guī)定，將會對公司的對外擔保帶來一些改變并給銀行業(yè)務帶來風險，以下幾個方面應引起商業(yè)銀行的高度重視。1銀行對公司提供的擔保物應予以如下審查(1)該財產是否為將來動產。根據(jù)物權法第一百八十一條的規(guī)定：經當事人書面協(xié)議企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備原材料、半成品產品抵押。如果是公司的未來財產則銀行債權有落空的危險。因為即使該財產已按照第一款的規(guī)定辦理了登記根據(jù)物權法第一百八十九條的規(guī)定仍不得對抗正常經營活動中以支付合理價款并取得抵押財產的買受人。(2)該財產是否為異議登記期間的財產。根據(jù)物權法第十九條的規(guī)定權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的可以申請更正登記不動產登記簿記載的權利人不同意更正的利害關系人可以申請異議登記。因為被異議登記物的物權可能發(fā)生改變所以銀行若接受權利有異議的物作為債權擔保將來的擔保權可能得不到實現(xiàn)。(3)該財產是否為預告登記的不動產。物權法第二十條第二款規(guī)定預告登記后債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的預告登記失效。這一規(guī)定對銀行不利如果銀行接受了預告登記不動產作為抵押物一旦抵押人在債權消滅或自能夠進行不動產登記之日起三個月內未辦理正式登記，則銀行將因抵押人的預告登記失效而面臨落空的危險。因此銀行在接受預告登記的不動產作為抵押物時應催促抵押人及時辦理正式登記。2銀行須及