上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾法律責(zé)任分析

上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾法律責(zé)任分析 上市公司的財(cái)務(wù)報(bào)告是一種公共產(chǎn)品，使用者為數(shù)眾多，包括政府部門、大量的投資者等。上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾將可能產(chǎn)生嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)后果，進(jìn)而引發(fā)諸多法律責(zé)任問題。近年來，這一問題呈愈演愈烈之勢。以1998年為例，該年因財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾，投資 者先后狀告山東渤海公司和紅光實(shí)業(yè)公司；瓊民源公司董事長及財(cái)務(wù)主管“開創(chuàng)”上市公司高級管理人員承擔(dān)刑事責(zé)任的“先河”；東方鍋爐公司的前任董事長、總經(jīng)理亦受到刑事制裁。這些案例昭示著研究上 市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾的法律責(zé)任問題已經(jīng)非常迫切了 。本文擬不揣冒昧，對此作一粗淺的探討。 一、上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī) 構(gòu) 上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾涉及的法律主體除上市公 司及管理當(dāng)局外，還可能包括為其審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù) 所及注冊會(huì)計(jì)師，為其進(jìn)行資產(chǎn)評估的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu) 及資產(chǎn)評估師等機(jī)構(gòu)和人員。 (一)上市公司及其管理當(dāng)局法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī) 構(gòu) 我國公司法、證券法等有關(guān)法律明確規(guī) 定上市公司及其管理當(dāng)局要對提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告承擔(dān) 法律責(zé)任。然而如何認(rèn)定虛假財(cái)務(wù)報(bào)告以及由誰來認(rèn) 定，卻沒有明確規(guī)定。 首先，判斷上市公司的財(cái)務(wù)報(bào)告虛假的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng) 一。對于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在會(huì)計(jì)專業(yè)人士 看來，通常以會(huì)計(jì)準(zhǔn)則為依據(jù)，即只要符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則 ，不管財(cái)務(wù)報(bào)告所反映的內(nèi)容與事實(shí)是否有出入，都 不能認(rèn)定為虛假財(cái)務(wù)報(bào)告；非會(huì)計(jì)專業(yè)人士對虛假財(cái) 務(wù)報(bào)告的認(rèn)定則比較直觀，即只要財(cái)務(wù)報(bào)告所反映的 內(nèi)容與事實(shí)有所出入，就認(rèn)定其是虛假的。顯然，這 兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在重大差異，會(huì)計(jì)專業(yè)人士強(qiáng)調(diào)的是 會(huì)計(jì)的過程，非會(huì)計(jì)專業(yè)人士強(qiáng)調(diào)的是會(huì)計(jì)結(jié)果。然 而，從各自的角度看又都有道理。這種分歧勢必給司 法實(shí)踐帶來一定的困難。為此，一方面應(yīng)該加強(qiáng)對會(huì) 計(jì)準(zhǔn)則的宣傳，讓社會(huì)各界增加了解;另一方面，在 制定會(huì)計(jì)準(zhǔn)則時(shí)，必須廣泛聽取社會(huì)各界的意見，盡 量縮小會(huì)計(jì)專業(yè)人士與非專業(yè)人士的認(rèn)識(shí)差距，便會(huì) 計(jì)準(zhǔn)則真正具有公認(rèn)性，真正成為“公認(rèn)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則” ，只有這樣，依據(jù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則來認(rèn)定虛假財(cái)務(wù)報(bào)告才可 能被社會(huì)各界所接受。 第二，如何認(rèn)定虛假財(cái)務(wù)報(bào)告產(chǎn)生的原因，是故 意還是過失，是一般過失還是重大過失，也是追究公 司及其管理當(dāng)局法律責(zé)任必須慎重考慮的一個(gè)十分棘 手的問題。在司法實(shí)踐中，公司管理當(dāng)局對故意、一 般過失、重大過失三種情況所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同 的。但有關(guān)法規(guī)沒有對此做出具體規(guī)定。這必然給實(shí) 際認(rèn)定工作造成困難，由于缺乏明確的法律規(guī)定，在 某些情況下，是很難在故意與過失，尤其在一般過失 與重大過失之間作出明確區(qū)分的。為便于準(zhǔn)確認(rèn)定法 律責(zé)任，必須提供一些具有可操作性的認(rèn)定指南。 第三，有關(guān)法規(guī)對虛假財(cái)務(wù)報(bào)告應(yīng)由誰負(fù)責(zé)判定 留有空白。這導(dǎo)致在實(shí)際工作中出現(xiàn)了財(cái)政部門、證 券監(jiān)管部門、審計(jì)部門均在各自業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對虛假財(cái) 務(wù)報(bào)告進(jìn)行認(rèn)定的混亂現(xiàn)象，這對治理財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾 問題是很不利的。在虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的判定機(jī)構(gòu)上，應(yīng) 該予以適當(dāng)統(tǒng)一。 (二)會(huì)計(jì)師事務(wù)所及注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn) 定機(jī)構(gòu) 上市公司粉飾財(cái)務(wù)報(bào)告時(shí)，為其出具審計(jì)報(bào)告的 會(huì)計(jì)師事務(wù)所及注冊會(huì)計(jì)師應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任呢?按 有關(guān)法規(guī)規(guī)定，注冊會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任的前提是出 具了虛假審計(jì)報(bào)告，但是，何為虛假的審計(jì)報(bào)告?如 何認(rèn)定虛假的審計(jì)報(bào)告?虛假審計(jì)報(bào)告由誰來進(jìn)行認(rèn) 定呢?這些問題都需要進(jìn)一步的澄清。 1虛假審計(jì)報(bào)告的認(rèn)定 首先分析一下會(huì)計(jì)界是如何認(rèn)定虛假審計(jì)報(bào)告的 。按照注冊會(huì)計(jì)師法第21條的規(guī)定，判斷虛假審 計(jì)報(bào)告的關(guān)鍵在于是否遵循了有關(guān)執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。該法第 35條規(guī)定:中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)依法擬訂注冊會(huì)計(jì)師 執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)依據(jù)這一規(guī)定制定了 獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則。獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則第8和9條以及 審計(jì)報(bào)告準(zhǔn)則的有關(guān)規(guī)定表明:會(huì)計(jì)界對審計(jì)報(bào) 告的真實(shí)與虛假是從審計(jì)過程的角度來進(jìn)行認(rèn)定的。 這一點(diǎn)在錯(cuò)誤與舞弊準(zhǔn)則第7條中體現(xiàn)得最為明 顯，它規(guī)定:由于審計(jì)測試及被審計(jì)單位內(nèi)部控制制 度的固有限制，注冊會(huì)計(jì)師依照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行審 計(jì)，并不能保證發(fā)現(xiàn)所有的錯(cuò)誤與舞弊。由于現(xiàn)代審 計(jì)本身的特點(diǎn)，以及抽樣審計(jì)及制度基礎(chǔ)審計(jì)或風(fēng)險(xiǎn) 導(dǎo)向?qū)徲?jì)的運(yùn)用，使得注冊會(huì)計(jì)師即使恪守審計(jì)準(zhǔn)則 ，也不能保證發(fā)現(xiàn)公司所編制財(cái)務(wù)報(bào)告中的虛假或隱 瞞之處，從而可能導(dǎo)致其出具的審計(jì)報(bào)告與事實(shí)不符 。從重要性原則來看，即使財(cái)務(wù)報(bào)告有失實(shí)之處，如 果不重要，也不影響審計(jì)意見。 然而在非會(huì)計(jì)專業(yè)人士眼中，尤其在司法實(shí)踐 中，對提供虛假證明文件(包括虛假驗(yàn)資報(bào)告、審計(jì) 報(bào)告等)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或直接責(zé)任人員處罰時(shí)，應(yīng) 如何認(rèn)定證明文件屬虛假文件，常常引起爭議。這些 法律規(guī)定沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很難斷定其重視的是 過程的真實(shí)還是結(jié)果的真實(shí)。一些法律界人士將其解 釋為結(jié)果的真實(shí)。例如法律專家劉燕認(rèn)為：“這些條 款充分揭示立法者在使用虛假報(bào)告等概念時(shí)所希 望表達(dá)的意思，即虛假報(bào)告是指。內(nèi)容不真實(shí) 的報(bào)告。因此，法律上關(guān)于注冊會(huì)計(jì)師出具虛 假驗(yàn)資報(bào)告中的虛假一詞，應(yīng)該是指驗(yàn)資報(bào)告 的內(nèi)容和結(jié)論與出資人實(shí)際的出資情況不相符。”她 是從驗(yàn)資報(bào)告來論述這一命題的，因?yàn)閷徲?jì)報(bào)告與驗(yàn) 資報(bào)告是類似的，其論述應(yīng)同樣適用于審計(jì)報(bào)告。她 還更進(jìn)一步闡明：“在法律界以及公眾看來，如果說 只要注冊會(huì)計(jì)師的工作滿足了審計(jì)準(zhǔn)則的。真實(shí)性 要求，就不能認(rèn)為其工作的結(jié)果是虛假的，其邏 輯是很荒唐的?！?從以上分析中可以看出，分歧的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)在兩個(gè) 方面:一是注冊會(huì)計(jì)師職業(yè)執(zhí)業(yè)狀況與社會(huì)公眾對注 冊會(huì)計(jì)師的期望存在較大差距。二是現(xiàn)行的獨(dú)立審計(jì) 準(zhǔn)則尚不是“一般公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則”，缺乏足夠的權(quán)威 性。為了注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)的生存和滿足社會(huì)公眾的需 要，注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)必須采取強(qiáng)有力的措施來逐步縮 小期望差距，其關(guān)鍵在于使獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則成為“一般 公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則”。 2虛假審計(jì)報(bào)告產(chǎn)生原因的認(rèn)定 有關(guān)法規(guī)也末對虛假審計(jì)報(bào)告產(chǎn)生原因做出詳細(xì) 的規(guī)定。我們不妨借助國外的經(jīng)驗(yàn)來對此進(jìn)行詳細(xì)分 析。在國外的司法實(shí)踐申產(chǎn)生虛假審計(jì)報(bào)告的原因可 分為三類，即過失、重大過失、欺詐。 評價(jià)注冊會(huì)計(jì)師的過失，是以其他合格注冊會(huì)計(jì) 師在相同條件下可做到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。當(dāng)過失給他 人造成損害時(shí)，注冊會(huì)計(jì)師應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。通常將過 失按其程度不同分為普通過失和重大過失，普通過失 (ordinary negligence)是指注冊會(huì)計(jì)師沒有完全遵 循專業(yè)準(zhǔn)則的要求；重大過失（gross negligence) 則是指注冊會(huì)計(jì)師沒有按專業(yè)準(zhǔn)則的主要要求執(zhí)行審 計(jì)。首先，如果上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告中存在重大錯(cuò)報(bào)事 項(xiàng)，注冊會(huì)計(jì)師運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)審計(jì)程序通常應(yīng)予發(fā)現(xiàn)，因 工作疏忽未能將重大錯(cuò)報(bào)事項(xiàng)查出來，就很可能在法 律訴訟中被解釋為重大過失。其次，注冊會(huì)計(jì)師對公 司財(cái)務(wù)報(bào)告項(xiàng)目的證實(shí)審計(jì)是以其內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)的研 究與評價(jià)為基礎(chǔ)的。如果內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)不太健全，注 冊會(huì)計(jì)師應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大抽樣范圍，這樣，一般都能揭示出 由此產(chǎn)生的錯(cuò)報(bào)，否則，就具有重大過失的性質(zhì)。如 果公司的內(nèi)部控制制度本身非常健全，但由于職工串 通舞弊，導(dǎo)致內(nèi)部控制制度失效，由于注冊會(huì)計(jì)師查 出這種錯(cuò)報(bào)事項(xiàng)的可能性相對較小，因而法院一般會(huì) 認(rèn)為注冊會(huì)計(jì)師對此沒有過失或只具有普通過失。 對于注冊會(huì)計(jì)師而言，欺詐就是為了達(dá)到欺騙他 人的目的，明知公司的財(cái)務(wù)報(bào)告有重大錯(cuò)報(bào)，卻加以 虛偽的陳述，例如出具無保留意見審計(jì)報(bào)告。作案具 有不良動(dòng)機(jī)是欺詐的重要特征，也是欺詐與普通過失 和重大過失的主要區(qū)別之一。與欺詐相關(guān)的另一個(gè)概 念是“推定欺詐”(constructive fraud)，是指雖無 故意欺詐或坑害他人的動(dòng)機(jī)，但卻存在極端或異常的 過失。推定欺詐和重大過失這兩個(gè)概念的界限往往很 難劃定，美國許多法院將注冊會(huì)計(jì)師的重大過失解釋 為推定欺詐，特別是近年來有些法院放寬了“欺詐” 一詞的范圍，使得推定欺詐和欺詐在法律上成為等效 的概念。這樣，具有重大過失的注冊會(huì)計(jì)師的法律責(zé) 任就進(jìn)一步加大了。 3虛假審計(jì)報(bào)告的認(rèn)定機(jī)構(gòu) 在實(shí)際工作中，對虛假審計(jì)報(bào)告的認(rèn)定機(jī)構(gòu)也包 括多個(gè)部門，這種狀況必然帶來了一些混亂，從而對 治理財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾問題造成不利影響，應(yīng)予以適當(dāng)統(tǒng) 一。 (三)其他法律主體法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī)構(gòu) 上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾的法律責(zé)任還可能涉及其 他法律主體，如資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及資產(chǎn)評估師等。對他 們的法律責(zé)任如何認(rèn)定以及由誰來進(jìn)行認(rèn)定，亦是解 決財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾中有關(guān)法律問題的重要方面。 對于資產(chǎn)評估人員，根據(jù)資產(chǎn)評估管理辦法 其承擔(dān)法律責(zé)任的前提是“作弊或者玩忽職守，致使 資產(chǎn)評估結(jié)果失實(shí)”。其他有關(guān)法規(guī)也作了類似的規(guī) 定。然而，何為資產(chǎn)評估結(jié)果失實(shí)呢?在原來的資產(chǎn) 評估管理體制下，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)提供的資產(chǎn)評估結(jié)果 需要國有資產(chǎn)管理部門加以確認(rèn)，通常不大可能發(fā)生 失實(shí)的資產(chǎn)評估結(jié)果。但在資產(chǎn)評估管理體制改革后 ，國有資產(chǎn)管理部門不再確認(rèn)資產(chǎn)評估結(jié)果，僅確認(rèn) 資產(chǎn)評估確認(rèn)方法；與此同時(shí)，陸續(xù)出現(xiàn)了非國有上 市公司收購非國有資產(chǎn)等所進(jìn)行的與國有資產(chǎn)管理部 門無關(guān)的資產(chǎn)評估。在這種新的形勢下，就可能發(fā)生 失實(shí)的資產(chǎn)評估結(jié)果。 由于資產(chǎn)評估這項(xiàng)工作本身的特點(diǎn)，決定了即使 兩家水平相當(dāng)、非常注重質(zhì)量的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對同一 項(xiàng)資產(chǎn)進(jìn)行評估 ，也可能得出不同的結(jié)果。換言之 ，要想認(rèn)定一項(xiàng)資產(chǎn)評估結(jié)果失實(shí)，從技術(shù)的角度看 非常困難?；蛟S正因如此，實(shí)務(wù)中才會(huì)出現(xiàn)“公司上 市前的資產(chǎn)評估是財(cái)務(wù)包裝的一項(xiàng)重要內(nèi)容”， 上市公司利用資產(chǎn)評估進(jìn)行“利潤包裝”的案例 也才會(huì)屢見不鮮。至于資產(chǎn)評估結(jié)果失實(shí)的認(rèn)定機(jī)構(gòu) ，有關(guān)法規(guī)也沒有給出明確的規(guī)定。由此，我們認(rèn)為 應(yīng)該重新審視有關(guān)法規(guī)，采取某種類似釜底抽薪的 做法。例如，在公司改組上市時(shí)，嚴(yán)禁按照資產(chǎn)評估 結(jié)果調(diào)賬。 二、上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾法律責(zé)任的種類 (一)現(xiàn)行規(guī)定描述 1上市公司及管理當(dāng)局承擔(dān)法律責(zé)任的種類 現(xiàn)行的許多法規(guī)，包括刑法、公司法、證 券法以及會(huì)計(jì)法等都對上市公司及管理當(dāng)局因 粉飾財(cái)務(wù)報(bào)告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任做出了規(guī)定，這些規(guī) 定具有如下特征： (1)相關(guān)法規(guī)的規(guī)定間存在著一定差異。主要表 現(xiàn)在以下幾個(gè)方面(具體如下表所示)：一是對公司本 身要不要進(jìn)行處罰，有的法規(guī)做出了規(guī)定，有的沒有 ；二是這些法規(guī)對直接負(fù)責(zé)的高級管理人員和其他直 接責(zé)任人員應(yīng)給予哪些處罰的規(guī)定不盡相同；三是這 些法規(guī)對罰款數(shù)額的規(guī)定不一致。顯然，這種狀況下 ，在具體對某一公司或某人進(jìn)行處罰時(shí)，到底依據(jù)哪 一個(gè)法規(guī)便成為一個(gè)大問題。為此，應(yīng)盡快統(tǒng)一相關(guān) 法規(guī)的規(guī)定。(2)有關(guān)法規(guī)對公司管理當(dāng)局因粉飾財(cái) 務(wù)報(bào)告應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任，或是沒有規(guī)定，或是僅僅 作了原則性規(guī)定。例如股票發(fā)行與交易管理暫行條 例對此僅作了原則性規(guī)定證券法則末作規(guī)定。 也許這是要我們援引民法通則的有關(guān)規(guī)定，但 民法通則第106條也只是規(guī)定：“公民、法人由于 過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身 的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定本身亦十分原則 。 2會(huì)計(jì)師事務(wù)所及注冊會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任的 種類 會(huì)計(jì)師事務(wù)所及注冊會(huì)計(jì)師因出具虛假審計(jì)報(bào)告 應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任同樣包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任和 民事責(zé)任。刑法公司法證券法以及注 冊會(huì)計(jì)師法等法規(guī)均對此作了規(guī)定。 根據(jù)這些規(guī)定，會(huì)計(jì)師事務(wù)所因提供虛假審計(jì)報(bào) 告所受到的處罰可能包括:(1)行政責(zé)任，即警告、沒 收非法所得、罰款、暫停全部或部分經(jīng)營業(yè)務(wù)、吊銷 有關(guān)執(zhí)業(yè)許可證、撤銷事務(wù)所等。(2)民事責(zé)任，即 給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān) 賠償責(zé)任。 注冊會(huì)計(jì)師因出具虛假審計(jì)報(bào)告而可能受到的處 罰包括:(1)行政責(zé)任，即警告、沒收非法所得、罰款 、暫停執(zhí)行全部或部分業(yè)務(wù)、吊銷有關(guān)執(zhí)業(yè)許可證、 吊銷注冊會(huì)計(jì)師資格證書等。(2)刑事責(zé)任，即處五 年以下有期徒刑或者拘役。 3其他法律責(zé)任主體承擔(dān)法律責(zé)任的種類 其他法律責(zé)任主體在上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾問題 上應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也分行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事 責(zé)任三類，我們不再加以詳述。 (二)行政責(zé)任 由以上敘述可見，因財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾問題而受到行 政處分是當(dāng)前追究法律責(zé)任的主要形式。并且，行政 處分的形式也多種多樣。然而，行政處分真的那么有 效嗎?對行政處分作簡單的分析后，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)其 不少弊端。 首先，行政處分的威懾作用不夠。警告處分不疼 不癢，因?yàn)榫媸墙⒃谌藗兪终湎s譽(yù)的基礎(chǔ)上 ，但在實(shí)際工作中，許多人不以受到警告處分為恥; 撤職或開除處分，由于上市公司等通常沒有主管部門 ，其管理當(dāng)局無所謂來自主管部門的撤職、處分，只 可能受到來自證券監(jiān)管部門的處分，對許多人來說， 這并不能形成一種威懾力，因?yàn)樵趯?shí)際工作中，這種 處分往往演變成調(diào)離原工作崗位，或許還有可能得到 提升；沒收違法所得的處分是理所當(dāng)然的，但要知道 ，查到的違法收人在實(shí)際違法收人中所占的比重往往 不是很高，對一些人來說，也許還是“有利可圖”的 ；罰款處分時(shí)，為數(shù)不多的罰款也不能形成威懾力， 因?yàn)檫@點(diǎn)罰款往往早在、或以后會(huì)在其他事項(xiàng)中得到 補(bǔ)償；吊銷資格證書的處分理應(yīng)具有較高的威力，但 在實(shí)際中沒有資格證書的可以從前臺(tái)走同后臺(tái)，工作 照樣千，薪酬福利照樣拿。由此看來，行政處分的威 力并沒有立法者所想象的那么大。 其次從行政處分的時(shí)效性來看。行政處罰法 第29條規(guī)定：“違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再 給予行政處罰”。這在客觀上給行政處罰的運(yùn)用造成 了很木的限制，不少人也因此萌發(fā)了僥幸之心。 從上述分析知，行政責(zé)任雖然是追究財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾法 律主體法律責(zé)任的一種重要形式，但由于其存在上述 弊端，我們不應(yīng)對其過于看重。 (三)刑事責(zé)任 盡管相關(guān)法規(guī)中己經(jīng)明確規(guī)定了上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉 飾問題上相關(guān)法律主體的刑事責(zé)任，可遺憾的是： 第一，因粉飾財(cái)務(wù)報(bào)告被處以刑事責(zé)任的案例并 不多見，就是被處以刑事處罰，處罰也不是十分嚴(yán)厲 。就拿轟動(dòng)一時(shí)的瓊民源案來說，最后判決的結(jié)果是 兩人分別被處以兩年和三年徒刑，與該案件本身的惡 劣程度相比，嚴(yán)厲與否不言自明。導(dǎo)致這一情況的根 本原因何在?一來可能與我國這種只有在犯罪事實(shí)清 楚、證據(jù)確實(shí)充分才定罪量刑的刑事制度有關(guān)，許多 案件難以尋找到確鑿的證據(jù);二來可能與財(cái)務(wù)報(bào)告粉 飾問題較為嚴(yán)重，以至法不責(zé)眾有關(guān)。然而，“規(guī)定 了刑事處罰，執(zhí)行時(shí)不得不稀稀拉拉，這就象狗光叫 不咬人，久而久之，人們就不把它當(dāng)作回事了?！?第二，對某些人來說，刑事責(zé)任并不會(huì)讓其“望 而卻步”。對他們來說，“如果通過內(nèi)幕交易等非法 行動(dòng)能夠狠狠發(fā)它一筆，坐兩三年牢快活后半生 ，也是值得考慮的買賣?！?第三，對法人犯罪，刑事責(zé)任無用武之地。縱然 法人犯罪，可以追究法人代表和有關(guān)人員的刑事責(zé)任 ，但這可能無法對法人犯罪形成威懾力。追究某些個(gè) 人的刑事責(zé)任，則有可能出現(xiàn)“替死鬼”的現(xiàn)象。 以上的分析表明，針對當(dāng)前狀況和刑事責(zé)任本身 的特點(diǎn)，一方面需要加強(qiáng)刑事處罰的力度；另一方面 ，在追究有關(guān)法律責(zé)任主體法律責(zé)任時(shí)，也需要考慮 刑事處罰效力的局限性。 (四)民事責(zé)任 現(xiàn)有法規(guī)就上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾相關(guān)法律責(zé)任 所體現(xiàn)出的重視行政及刑事的法律處罰，輕視民事法 律調(diào)節(jié)的傾向，與市場經(jīng)濟(jì)是不相適應(yīng)的。因?yàn)槭?場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體之間具有自主性和平等性 并且承認(rèn)其各自物質(zhì)利益基礎(chǔ)之上的，而各經(jīng)濟(jì)主體 之間的矛盾絕大部分又都屬于民事責(zé)任的范疇。這就 要求我們必須以民事法律來規(guī)范、引導(dǎo)、制約、保障 各主體的經(jīng)濟(jì)利益。從另外一個(gè)角度看，民事賠償具 有調(diào)動(dòng)有關(guān)利害關(guān)系人起訴的積極性，提高對財(cái)務(wù)報(bào) 告粉飾者的威懾力等方面的優(yōu)勢。大量的案件告訴我 們，多數(shù)刑事案件的受害者沒有報(bào)案的積極性，但對 于民事案件，如果受害者知道懲罰侵害者可望得到賠 償，他們就有了舉報(bào)違法行為、協(xié)助政府部門調(diào)查以 及起訴的積極性?！斑@不但是較低成本的執(zhí)法行動(dòng)， 而且通過提高違規(guī)者被發(fā)現(xiàn)和處罰的可能性，大大提 高制裁的威懾效果。”同鑒于此，應(yīng)盡快建立健全民 事賠償制度，充分發(fā)揮民事賠償制度的作用。 就目前的情況而言，要充分發(fā)揮民事賠償制度的 作用，必須解決好以下幾個(gè)問題： 第一，要建立“信賴假定制度”。在一投資者起 訴紅光實(shí)業(yè)案中，法院以原告無法證明其損失與被告 虛假陳述的因果關(guān)系為由裁定駁回原告的起訴。顯然 ，在民事訴訟中，我們不希望這種情況經(jīng)常出現(xiàn)。但 要證明損失與虛假陳述之間的因果關(guān)系，是非常困難 的。因此，建議引入國外的“信賴假定制度”，即假 定原告在進(jìn)行投資決策時(shí)，已經(jīng)信賴了被告提供的虛 假陳述。 第二，要完善代表人訴訟制度。由于個(gè)別投資者 的利益有限，他們往往不愿意去起訴大公司、大機(jī)構(gòu) 。原因是告倒大公司、大機(jī)構(gòu)費(fèi)時(shí)費(fèi)力，告倒它們的 難度大。這一問題不解決，勢必難以充分發(fā)揮民事賠 償制度的作用。而解決這一問題，需要完善代表人訴 訟制度，以發(fā)揮集團(tuán)訴訟的作用。 第三，要對民事賠償金額的確定方式做出詳細(xì)的 規(guī)定，這既是起訴人在起訴時(shí)需要了解的，也是實(shí)施 民事賠償制度的關(guān)健。但迄今為止，如何承擔(dān)民事賠 償責(zé)任，應(yīng)賠償哪些經(jīng)濟(jì)損失，在法律上還是一個(gè)非 常模糊的問題。 (五)法律責(zé)任的分擔(dān) 上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告粉飾中可能涉及的法律主體很 多，在這種情況下，如何進(jìn)行法律責(zé)任的分擔(dān)便顯得 十分重要。就刑事責(zé)任而言，刑法第25條到29條 已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。然而。就民事責(zé)任來說，如 何確定有關(guān)法律主體的民事賠償責(zé)任則是十分棘手的 問題。本文結(jié)合紅光實(shí)業(yè)案來剖析這一問題。該案中 被告除了紅光實(shí)業(yè)原董事外，還包括為紅光實(shí)業(yè)上市 提供服務(wù)的主承銷商、財(cái)務(wù)顧問、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資 產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、上市推薦人的法人代表和負(fù)責(zé)人。假定 原告勝訴，那么，有關(guān)各方如何承擔(dān)賠償責(zé)任呢? 首先，我們來分析有關(guān)各方的歸責(zé)原則。就發(fā)行 人紅光實(shí)業(yè)來說，我國證券法規(guī)定了發(fā)行人的無 過失責(zé)任。只要存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大 遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就 要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，紅光實(shí)業(yè)承擔(dān)民事賠償責(zé)任 在所難免。但原告并沒有起訴紅光實(shí)業(yè)。 對發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，根據(jù)證券法 的規(guī)定，僅是“負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”負(fù)有 連帶賠償責(zé)任，這里實(shí)行的是推定過錯(cuò)責(zé)任。同樣， 根據(jù)證券法的規(guī)定，主承銷商與發(fā)行人一樣承擔(dān) 無過錯(cuò)責(zé)任，主承銷商負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理 負(fù)有推定過錯(cuò)責(zé)任。對于其他法律責(zé)任主體而言， 證券法規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易 活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告或者法律意見書等 文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，造 成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂Υ?