買賣合同實務(wù)完整版(1).doc

.合同糾紛案件實務(wù)中的幾個問題一、關(guān)于主體資格以未經(jīng)注冊登記企業(yè)名義進行民事活動由誰承擔責任對于未經(jīng)注冊登記即進行經(jīng)營活動的，這類企業(yè)凡符合法人條件的，應(yīng)當允許補辦注冊登記手續(xù)；不符合法人條件或者不補辦注冊登記手續(xù)的，不承認其主體資格，由實際履行的主體承擔責任。在公司籌備階段進行經(jīng)營活動的，如果是發(fā)起人為自己的利益以公司的名義進行的民事行為，公司不承擔責任；如果發(fā)起人為公司設(shè)立的目的（即為公司利益）而進行的民事行為，設(shè)立后的公司應(yīng)承擔責任。機關(guān)內(nèi)設(shè)事業(yè)單位是否具備民事主體資格進行事業(yè)法人登記是獲得事業(yè)法人資格的基本標志。如果機關(guān)內(nèi)設(shè)事業(yè)單位已經(jīng)依照事業(yè)單位登記管理暫行條例進行了事業(yè)單位法人登記的，性質(zhì)上屬于事業(yè)法人，具有相應(yīng)的民事主體資格，對外獨立承擔民事責任；如果僅經(jīng)過機關(guān)內(nèi)部人事管理部門決定或者經(jīng)編制管理部門批準在機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的事業(yè)性質(zhì)的機構(gòu)，未辦理事業(yè)法人登記的，按照機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)處理，應(yīng)認定其不具有獨立的民事主體資格，其行為后果由設(shè)立該機構(gòu)的機關(guān)法人承擔。民辦學(xué)校的民事主體資格如何確認民辦學(xué)校的主體認定依據(jù)是其在教育行政管理部門的登記形式，而不是辦學(xué)許可證。辦學(xué)許可證僅是教育行政管理部門實施行政管理的許可文件，與民辦學(xué)校的主體資格的確認無關(guān)。根據(jù)民政部函（2005）237號關(guān)于民辦學(xué)校民事主體資格變更有關(guān)問題的通知規(guī)定，民辦學(xué)校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學(xué)校在性質(zhì)上雖屬于非企業(yè)單位，但在處理涉及民辦學(xué)校的相關(guān)案件中，可參照類似性質(zhì)企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，確認相應(yīng)的民事主體資格。建筑企業(yè)的項目部是否具備民事主體資格建筑企業(yè)項目部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定工程項目所設(shè)立的臨時機構(gòu)，一般隨著項目的產(chǎn)生而組建，隨著項目的結(jié)束而解散。此類項目部的性質(zhì)屬于建筑企業(yè)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，除經(jīng)過注冊登記的具有其他組織民事主體資格的以外，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。實踐中有些項目部不是由建筑企業(yè)自行出資設(shè)立，而是由項目經(jīng)理或其他企業(yè)掛靠建筑企業(yè)設(shè)立，向建筑企業(yè)上繳管理費，以項目部名義從事經(jīng)營活動。對于此類項目部的主體資格，應(yīng)與建筑企業(yè)自己設(shè)立的項目部同樣對待。項目部簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔。企業(yè)被注銷后是否還具備民事主體資格我國企業(yè)法人人格消滅采取登記要件主義。企業(yè)法人登記一經(jīng)國家法人登記管理機構(gòu)注銷，法人人格即不復(fù)存在，不再具有民事主體資格和民事訴訟主體資格。這是指的一般情形。實務(wù)中有的企業(yè)法人的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因則是被“吊銷營業(yè)執(zhí)照”，這種情形下就不能簡單地認定企業(yè)不具備主體資格。因為按公司法規(guī)定，“依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷”只是公司解散的事由之一，只能產(chǎn)生公司清算的后果。公司終止必須經(jīng)過清算，清算是公司法人資格消滅的必不可少的程序。公司注銷必須經(jīng)過清算，未經(jīng)清算的解散公司，法人人格仍然存續(xù)。銀行內(nèi)部上下級之間的訴訟主體如何區(qū)分銀行分支機構(gòu)上下級之間的民事訴訟主體區(qū)分，是在同一法人內(nèi)部進行的，不宜過于強調(diào)獨立責任。而應(yīng)依據(jù)相關(guān)主體之間的關(guān)聯(lián)程度來作出判斷。由下級銀行作為合同當事人的，下級銀行應(yīng)是訴訟主體，上級銀行也可依據(jù)內(nèi)部債權(quán)劃轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)讓的規(guī)定或協(xié)議，直接成為訴訟主體。由上級銀行作為合同當事人的，一般應(yīng)由上級銀行作為訴訟主體。特殊情況下，如下級銀行能夠證明其為實際放款人，或者有接受上級銀行委托憑證的，或者與上級銀行有債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，下級銀行可以替代上級銀行成為訴訟主體。二、關(guān)于合同效力如何審查在合同上簽字和蓋章的效力書面合同的簽名和蓋章問題較多，應(yīng)區(qū)別不同情況進行處理：1、假簽名真印章或者真簽名假印章。一般只要有一個是真的，即可以認定合同成立。就簽名和印章的效力進行比較，一般認為，個人簽名的效力高于其印章；單位印章的效力高于工作人員的簽名；而法定代表人本人的簽名效力最高。2、其他人員代簽名、下屬工作人員模仿或者假冒簽名。判斷其效力的標準是：是否經(jīng)過授權(quán)；是否屬于履行職務(wù)；是否得到單位或法定代表人追認。3、盜竊、盜用單位公章或蓋有公章的空白合同書、介紹信以及私刻單位公章。根據(jù)最高人民法院法釋（1998）7號第五條規(guī)定，單位一般不承擔民事責任。單位有明顯過錯且與損失有直接因果關(guān)系的，應(yīng)當承擔賠償責任。4、單位管理人員越權(quán)使用公章、介紹信。這是單位的內(nèi)部管理問題，單位對外應(yīng)當承擔民事責任。5、兩個以上公章同時使用。單位應(yīng)當承擔由此產(chǎn)生的全部民事責任。6、已經(jīng)作廢的公章繼續(xù)使用。如未經(jīng)過公示或者通知相對方，單位乃應(yīng)承擔責任。如何理解違反法律強制性規(guī)定的合同無效 合同法第五十二條第一款（五）項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。違反強制性規(guī)定的合同，是指當事人在訂約目的、合同內(nèi)容、合同形式上違反民法中的強制規(guī)范或者違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。例如，外貿(mào)經(jīng)營許可證制度，礦山開采特許制度等。所謂強制性規(guī)范，是指命令當事人應(yīng)當（必須）為一定行為的法律規(guī)范，違反該類規(guī)范的行為無效。所謂禁止性規(guī)范，是指命令當事人不得為一定行為的法律規(guī)范。應(yīng)當注意的是，禁止性規(guī)范又可區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范兩種。效力性規(guī)范，是指對法律行為效力進行評價的規(guī)范，違反該規(guī)范的行為則構(gòu)成絕對無效；管理性規(guī)范，是指具體規(guī)定包括主體資質(zhì)或資格以及特定的履行行為的行政管理性法律規(guī)范，違反該類規(guī)范的合同并不當然無效，但違反者應(yīng)當承擔行政法上的責任。實務(wù)中判斷效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的一個重要標準是，該項法律規(guī)定有無加入政府管理的要求。如何認定無權(quán)處分合同的效力依據(jù)合同法第五十一條規(guī)定：無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分的人在訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。對于權(quán)利人未追認或者無權(quán)處分的人事后未取得處分權(quán)的合同效力如何認定，爭議較大。傾向認為，應(yīng)當將物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分開來，在權(quán)利人未追認或者無權(quán)處分的人事后未取得處分權(quán)的情形下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即處分權(quán)欠缺不影響合同的效力，合同仍然有效。但依合同取得的債權(quán)不等于取得物權(quán)。在合同履行中，如果無權(quán)處分人無法依照合同約定交付標的物，構(gòu)成違約的，善意的合同相對人可以向無權(quán)處分人主張違約責任或損害賠償責任。三、關(guān)于代位權(quán)可以行使代位權(quán)的債的范圍合同法第七十三條第一款規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)。該項法律并未規(guī)定債權(quán)人的債權(quán)以及債務(wù)人的債權(quán)均屬于合同之債。因此，代位權(quán)的行使并不限于合同之債的范圍內(nèi)，應(yīng)當包括民法規(guī)定的其他債的類型。只是排除一點，即對于專屬于債務(wù)人自身的與人身權(quán)相關(guān)聯(lián)的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。債權(quán)人能否對次債務(wù)人已被查封的財產(chǎn)行使代位權(quán)分兩種情況：如果債務(wù)人作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)，說明次債務(wù)人已在積極行使自己的債權(quán)，不符合合同法第七十三條關(guān)于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的規(guī)定，在此種情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)不符合條件。如果債務(wù)人未申請查封次債務(wù)人的財產(chǎn)，而次債務(wù)人的其他債權(quán)人申請查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)，此種情況下，債權(quán)人仍可行使代位權(quán)。因為代位權(quán)的行使與債權(quán)的實現(xiàn)是兩個不同范疇的問題。債權(quán)人在第三人提出執(zhí)行異議時可否提起代位權(quán)訴訟依據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第六十一條規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債權(quán)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行債務(wù)人通知。同時，該規(guī)定第六十三第規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。因此，第三人在被執(zhí)行中提出異議的情況下，債權(quán)人可以另行提起代位權(quán)訴訟。4、 關(guān)于違約金5、合同中沒有約定違約金的，當事人能否主張我國法律沒有法定違約金的規(guī)定，只有約定違約金的規(guī)定。合同法第一百一十四條規(guī)定，當事人可以在合同中約定違約金或者約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝堖`約金應(yīng)當以雙方對違約金的合同約定為前提。如果雙方對違約金沒有約定，或者雖有約定但約定因違反法律規(guī)定無效時，當事人不得主張違約金。守約方當事人可以依據(jù)合同法第一百零七條規(guī)定，要求違約方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等民事責任。合同解除后，當事人能否主張合同約定的違約金合同解除的方式和條件不同，違約金適用也不同：1、在雙方協(xié)商一致解除合同的情況下，實質(zhì)上是以新的合同代替原來的合同，違約金按新合同的約定處理，原合同關(guān)于違約金的約定原則上不再適用。只有在單方違約，且新合同未對違約金作出新的約定的情形下，原合同中的違約金條款方可繼續(xù)適用。2、在非因一方違約，享有解除權(quán)的當事人依據(jù)合同約定解除合同的情形下，合同解除后，違約金不再適用。3、在一方違約（預(yù)期違約、遲延履行、其他違約行為），守約方依法解除合同的情形下，違約金條款仍然適用，守約方當事人可以向違約方當事人主張違約金。如何認定違約金是否過高各地法院通常是以合同的總標的額做為基數(shù)來衡量違約金是否過高，更多的法官是以合同違約的實際損失作為衡量標準。準確的做法，應(yīng)當根據(jù)案件的不同情況，還應(yīng)當考慮雙方的違約中的過錯的大小。合同法解釋二第28條規(guī)定：當事人請求增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損益額為限。增加違約金后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第29條第二款規(guī)定：當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。該規(guī)定應(yīng)是參照標準，而非絕對標準。實際數(shù)額的確定應(yīng)當綜合考慮實際損失、合同訂立的目的、當事人的預(yù)期、合同履行情況、過錯程度等多種因素。合同法解釋二第28條第一款規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”五、關(guān)于損失賠償賠償損失可否與違約金、定金并用賠償損失是適用最廣泛的一種違約責任承擔方式。它可以與實際履行、采取補救措施并用，在一定條件下，也可以與違約金、定金并用。賠償損失是否可與違約金并用要根據(jù)違約金的性質(zhì)來確定。對于補償性違約金來說，因其目的在于補償損失，獲得了這種違約金不得另行要求賠償損失。對于懲罰性違約金來說，由于其目的旨在制裁違約行為，故可以與賠償金同時并用。賠償損失可否與定金并用要根據(jù)定金是否為違約定金的來確定，如果是違約定金，則不能與賠償金并用。如果定金性質(zhì)屬于成約定金、立約定金、證約定金或者解約定金的，賠償金可與定金并用。如何確定可得利益損失可得利益損失，是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預(yù)期純利潤損失。常見的可得利益損失包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失、轉(zhuǎn)銷售利潤損失等。計算和認定應(yīng)當采取三個規(guī)則：一是可預(yù)見規(guī)則。即不得超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。包括合理預(yù)見的損失數(shù)量和根據(jù)對方的身份所能預(yù)見到可得利益損失。二是減損規(guī)則。即合同法第119條規(guī)定的守約方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大。該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴大所采取的措施的合理性問題。減損措施應(yīng)當是守約方根據(jù)當時的情境可以做到且成本不能過高。三是損益相抵規(guī)則。當守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時其所能請求賠償數(shù)額應(yīng)當是損失減去獲益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約行為而受到的“凈損失”。通?？梢钥鄢睦姘ǎ簶说奈飺p毀的殘余價值、本應(yīng)支付而因違約發(fā)生免于支付的費用、守約方本應(yīng)繳納的稅收等。根據(jù)上述三個規(guī)則，可得利益損失的計算公式是：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額不可預(yù)見的損失擴大的損失受害方因違約獲得的利益必要的成本。六、關(guān)于買賣合同“一物數(shù)賣”如何處理作為權(quán)利人的賣方將財產(chǎn)一物數(shù)賣，是一種有權(quán)處分行為，不同于無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)需要適用權(quán)利追認規(guī)則和善意取得規(guī)則。一物數(shù)賣發(fā)生兩個層面的權(quán)利歸屬問題：就債權(quán)來說，權(quán)利人將自己的財產(chǎn)一物數(shù)賣，與合同相對方（買方）都只是發(fā)生了債的關(guān)系，不發(fā)生物權(quán)變動的效果。因此，各個買賣合同均有效，數(shù)個買受人都可以要求出賣人履行合同，出賣人不履行合同將產(chǎn)生違約責任或損害賠償責任。就物權(quán)來說，要區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。動產(chǎn)由獲得交付的買受人取得；不動產(chǎn)由變更登記在其名下的買受人取得。買賣標的物質(zhì)量問題可否適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定買賣合同標的物（貨物）的質(zhì)量問題屬于合同法上規(guī)定的一般合同責任。如果買方抗辯賣方交付的標的物的質(zhì)量不符合合同約定，或者不符合國家產(chǎn)品標準、產(chǎn)品說明或?qū)嵨飿悠返缺砻鞯馁|(zhì)量狀況的，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，應(yīng)當依據(jù)合同法的規(guī)定主張違約責任。人民法院不能直接適用產(chǎn)品質(zhì)量法的責任規(guī)定處理買賣合同糾紛案件。理由是：產(chǎn)品質(zhì)量法第二十九條、第三十條、第三十一條規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當承擔賠償責任，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。上述條款所規(guī)定的是一種特殊的侵權(quán)責任，并非合同責任，只應(yīng)在產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)案件中適用，不應(yīng)在一般合同糾紛案件中適用。增值稅發(fā)票能否作為付款或交付貨物的憑證增值稅發(fā)票是兼記供貨方納稅義務(wù)和購貨方進項稅額的合法證明。在實際商業(yè)交易中，既有先付款后開具發(fā)票的情形，又有先開具發(fā)票后付款的情形；既有先交貨后開具發(fā)票的情形，又有先開具發(fā)票后交貨的情形，甚至還代開增值稅發(fā)票的情形。因此，在合同糾紛案件中，增值稅發(fā)票不能單獨作為支付價款的憑證，也不能單獨作為貨物交付的憑證。在確認付款或者交貨的事實時，應(yīng)當綜合當事人的約定、履行期限、付款方式、運輸方式、商業(yè)慣例、交易習慣等因素加以認定。七、關(guān)于借款合同以物抵債合同的效力如何認定借款人因無力償還貸款，而與金融機構(gòu)協(xié)商以物抵債的現(xiàn)象在經(jīng)濟活動中經(jīng)常發(fā)生，由此引發(fā)爭議的主要是以物抵達債協(xié)議未履行時，債權(quán)人能否要求借款人按照原合同履行債務(wù)。實踐中對此有兩種不同意見：一種意見認為，合同雙方達成代物清償?shù)膮f(xié)議后，應(yīng)視為以新的協(xié)議代替了原來的合同，雙方應(yīng)當履行新協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)，債權(quán)人不能避開已經(jīng)訂立的代物清償協(xié)議，重新要求借款人履行原合同約定的義務(wù)。另一種意見認為，代物清償協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)當認定為履行原合同的一種手段，并沒有產(chǎn)生一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來代替原來的合同關(guān)系。在代物清償協(xié)議未履行、債權(quán)人的債權(quán)未實現(xiàn)的情況下，債權(quán)人享有選擇權(quán)，既可以要求借款人履行原合同約定的義務(wù)，也可以要求債務(wù)人履行代物清償協(xié)議約定的給付義務(wù)。后一種認識無疑是正確的，代物清償協(xié)議應(yīng)是履行合同債務(wù)的一種手段，在債權(quán)人實際受領(lǐng)財產(chǎn)之后發(fā)生清償?shù)男Я?。而在債?wù)人未實際履行、債權(quán)人未實際受領(lǐng)之前，由于當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在，債權(quán)人有權(quán)選擇債務(wù)的清償方式，既可以要求債務(wù)人履行原合同義務(wù)，也可以要求債務(wù)人履行代物清償協(xié)議約定的給付。也就是說，代物清償是債權(quán)人允許債務(wù)人以合同約定以外的方式來履行債務(wù)，是債權(quán)人的一種選擇權(quán)，而不應(yīng)是約束債權(quán)人的一項義務(wù)。經(jīng)濟生活的現(xiàn)實是，債務(wù)人在不能清償債務(wù)時，債權(quán)人允許債務(wù)人代物清償，實際上是一種讓步的表現(xiàn)，因此，將代物清償認定為一種履行合同債務(wù)的手段，認可債權(quán)人在實際受領(lǐng)之前享有選擇權(quán)，不僅符合雙方當事人之間的真實意思表示，也有利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益。對“私貸公用”案件如何認定和處理“私貸公用”，是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構(gòu)借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的情形?！八劫J公用”的性質(zhì)是單位委托職工向金融