（訴訟法學(xué)專(zhuān)業(yè)論文）完善我國(guó)代表人訴訟制度之構(gòu)想.pdf

i 摘 要 摘 要 隨著民事訴訟主體數(shù)量上的擴(kuò)大 群體性糾紛訴訟在世界各國(guó)引起了學(xué)者 司法 實(shí)踐者的廣泛關(guān)注 我國(guó)涉及到多數(shù)人利益的群體性糾紛也日益增多 群體性糾紛訴訟 就成為學(xué)界的一個(gè)重要課題 研究意義重大 群體性糾紛訴訟 雖然各國(guó)采取的具體制 度不盡相同 但一般將共同訴訟 訴訟代理和訴訟擔(dān)當(dāng)作為其主要的理論依據(jù) 以此為 依據(jù) 結(jié)合各國(guó)的實(shí)際情況 現(xiàn)在法治發(fā)達(dá)國(guó)家的群體性糾紛訴訟主要有集團(tuán)訴訟 團(tuán) 體訴訟和選定當(dāng)事人 這些理論依據(jù)及其具體化的群體性糾紛訴訟應(yīng)成為完善我國(guó)代表 人訴訟的有益借鑒 在淵源上 我國(guó)代表人訴訟直接肇始于司法審判實(shí)踐 現(xiàn)行立法則 分兩條予以規(guī)定 由此形成了人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟 比較 我國(guó)代表人訴訟與集團(tuán)訴訟 團(tuán)體訴訟以及選定當(dāng)事人 可以看出 我國(guó)的代表人訴訟 制度主要借鑒了美國(guó)的集團(tuán)訴訟和日本的選定當(dāng)事人制度 而對(duì)團(tuán)體訴訟關(guān)注不夠 反 思我國(guó)的代表人訴訟 在代表人訴訟案件的管轄 代表人產(chǎn)生方式 當(dāng)事人登記 裁判 效力和代表人權(quán)利等問(wèn)題尚存在諸多不足之處 由此 我國(guó)法律規(guī)定的代表人訴訟制度 還需要進(jìn)一步完善 以簡(jiǎn)化訴訟程序 實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì) 借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法及司法經(jīng)驗(yàn) 結(jié)合相關(guān)的民事訴訟理論 具體而言 1 在管轄上 應(yīng)采取協(xié)商加指定方式 但不必 強(qiáng)求一并審理 2 在代表人產(chǎn)生上 應(yīng)靈活對(duì)待 采取推選 協(xié)調(diào)與指定相結(jié)合以及 明確肯定和不表示反對(duì)相結(jié)合的靈活的當(dāng)事人選定方式 3 在代表人權(quán)利上 應(yīng)賦予 一定代表權(quán)利 同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)代表人資格的審查和監(jiān)督 4 在激勵(lì)機(jī)制上 應(yīng)采取多 種方式 如 風(fēng)險(xiǎn)訴訟 設(shè)立代表人訴訟基金 以鼓勵(lì)權(quán)利人提起訴訟 5 適當(dāng)建立 團(tuán)體訴訟制度 關(guān)鍵詞 群體性糾紛 代表人訴訟 立法現(xiàn)狀 完善 ii abstract along with the enlargement of the quantity of the subjects of civil action the suing of solving colony disputes is widely attracting scholars judiciaries all over the world in our country colony disputes involving many people s benefits are also increasing day by day and the suing of solving colony disputes has become one of the important issues in the research field as to the suing of solving colony disputes although different countries adopt different model and details the main theoretical foundation are co litigation lawsuit taking and lawsuit trust based on this combined of various actual conditions of all countries the suing of solving colony disputes of the present countries that governed by law mainly are group lawsuit team lawsuit and selecting parties these theoretical foundations and their specified suing of solving colony disputes should be obviously as the useful reference in improving and perfecting the representative lawsuit of our country to solve the colony disputes from the aspect of its origin the lawsuit of representative of our country starts from the justice and tries practice directly the current legislation stipulates it separately in two articles then formed certain number representative lawsuit and uncertain number representative lawsuit comparing the lawsuit of representative of our country with the group lawsuit team lawsuit and selecting parties abroad we can find out that the lawsuit of representative our country had draw many lessons from the group lawsuit of american and selecting parties of japan but not pay enough attention to the team lawsuit reviewing the lawsuit of representative of our country in the administration the method of selecting representatives the party s registering the validity of the judgment and the representative s right etc there still have a great deal of defects therefore in order to simplify the contentious procedure realize lawsuit economy the lawsuit of representative of the legal provisions of our country needs further improving with the advanced legislation and judicial experience abroad for reference combined relevant civil action theories i consider the following suggestions 1 as to administering we should adopt the method of consult and appoint and needn t force people to sue together 2 as to selecting representatives we should apply some flexible methods that is including election coordination and appointment and combine the positive definition with negative definition together in the selecting of representatives 3 as to the representative s right we should entitle the representatives with more rights and should strengthen examination and supervision on representative s qualification at the same time 4 as to the mechanism of stimulation in order to encourage people to litigate we should apply many ways such as risk lawsuit setting up the lawsuit fund of representative 5 we should set up team lawsuit system appropriately key words colony disputes the lawsuit of representative current situation of legislation perfection 湘潭大學(xué)湘潭大學(xué) 學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明 所呈交的論文是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下獨(dú)立進(jìn)行研究所取 得的研究成果 除了文中特別加以標(biāo)注引用的內(nèi)容外 本論文不包含任何 其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫(xiě)的成果作品 對(duì)本文的研究做出重要貢獻(xiàn) 的個(gè)人和集體 均已在文中以明確方式標(biāo)明 本人完全意識(shí)到本聲明的法 律后果由本人承擔(dān) 作者簽名 日期 年 月 日 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書(shū)學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書(shū) 本學(xué)位論文作者完全了解學(xué)校有關(guān)保留 使用學(xué)位論文的規(guī)定 同意學(xué) 校保留并向國(guó)家有關(guān)部門(mén)或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版 允許論文被 查閱和借閱 本人授權(quán)湘潭大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入 有關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索 可以采用影印 縮印或掃描等復(fù)制手段保存和匯編 本學(xué)位論文 涉密論文按學(xué)校規(guī)定處理 作者簽名 日期 年 月 日 導(dǎo)師簽名 日期 年 月 日 1 引 言 引 言 現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系日趨復(fù)雜 牽涉多數(shù)人權(quán)利與義務(wù)的群體性糾紛時(shí)有發(fā)生 這些糾紛 由于眾多當(dāng)事人之間的權(quán)利或義務(wù)具有共同性或相似性 因而具備一 并進(jìn)行訴訟的條件 而且 一并進(jìn)行訴訟既符合訴訟效率的要求 又可以避免對(duì) 相同的案件產(chǎn)生不一致的審判結(jié)果 由此群體訴訟應(yīng)運(yùn)而生 群體訴訟并非一個(gè)專(zhuān)門(mén)的法律術(shù)語(yǔ) 而是對(duì)多數(shù)人訴訟形式的一種描述 是 對(duì)解決群體性糾紛而設(shè)立的各類(lèi)訴訟形式的總稱 包括集團(tuán)訴訟 選定當(dāng)事人和 代表人訴訟等 歷史上 早在 17 世紀(jì)末 18 世紀(jì)初 英國(guó)的衡平法院就設(shè)立了 集團(tuán)訴訟制度 規(guī)定當(dāng)事人人數(shù)眾多時(shí)由其中的一人或數(shù)人代表有共同利益的其 他人提起訴訟 判決的效力及于所有共同的利益人 這就首次提出了群體訴訟的 概念 此后 這一制度在美國(guó)法律制度中得到了進(jìn)一步的發(fā)展與完善 與此同時(shí) 大陸法系的德國(guó) 日本等 也相繼形成了各具特色的群體訴訟制度 我國(guó)的群體訴訟的民事訴訟立法較晚 一般認(rèn)為 我國(guó) 1983 年四川省安岳縣 人民法院審理的 四川省安岳縣元壩鄉(xiāng) 努力鄉(xiāng) 1569 戶稻種經(jīng)營(yíng)戶與安岳縣種子 公司水稻制種購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛案 開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)大陸探討群體性糾紛解決機(jī)制的先河 并且 伴隨著司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷積累以及學(xué)界對(duì)國(guó)外群體訴訟研究的不斷深入 1991 年修訂的 民事訴訟法 明確規(guī)定了 代表人訴訟 這一群體訴訟 隨后的 最高人民法院關(guān)于 民事訴訟法適用意見(jiàn) 又對(duì)代表人訴訟的要件 審理及判決 效力的擴(kuò)張方法等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定 從而確立了代表人訴訟在我國(guó)民事訴訟中 的重要地位 形成了具有我國(guó)特色的群體訴訟 在性質(zhì)上 就使代表人訴訟成為 了一種重要的群體訴訟形式 是與集團(tuán)訴訟 選定當(dāng)事人 團(tuán)體訴訟相并列的解 決群體性糾紛的訴訟制度 然而 作為一種應(yīng)社會(huì)形勢(shì)而生的新制度 我國(guó)的代表人訴訟制度的立法還 存在諸多的缺陷 如在立法的內(nèi)容上略欠充實(shí)和明確 過(guò)于限制訴訟代表人的實(shí) 體處分權(quán) 不利于充分履行職責(zé) 裁判效力的有限擴(kuò)張不利于充分保護(hù)眾多的權(quán) 利人 等等 同時(shí) 在實(shí)踐中 群體性糾紛往往涉及到環(huán)境保護(hù) 醫(yī)藥衛(wèi)生 產(chǎn) 品責(zé)任 證券欺詐等諸多領(lǐng)域 這些領(lǐng)域中的民事法律糾紛通常表現(xiàn)為集團(tuán)性侵 害和小額多數(shù)權(quán)利的救濟(jì)問(wèn)題 如何合理有效地解決這類(lèi)糾紛 既避免重復(fù)訴訟 實(shí)現(xiàn)訴訟效率 又不至于出現(xiàn)裁判不一致的情形呢 當(dāng)事人雖然人數(shù)眾多 但對(duì) 現(xiàn)代高科技的企業(yè)或行業(yè)提起訴訟 代表人訴訟這種形式是否能充分起到司法保 護(hù)的作用 等等 這些問(wèn)題愈益成為民事訴訟法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)不得不正視 章武生 民事訴訟法新論 m 北京 法律出版社 2002 173 肖建華 民事訴訟當(dāng)事人研究 m 北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 376 2 的一個(gè)重要課題 在筆者看來(lái) 這就需要現(xiàn)行的民事訴訟法作出相應(yīng)的調(diào)整 允 許特定的當(dāng)事人群體以利益集合的方式尋求糾紛的合理地解決 有鑒于此 本文 從分析代表人訴訟與相關(guān)制度的源流關(guān)系入手 指出代表人訴訟建立在共同訴訟 之上 借鑒吸收了訴訟代理的 代理 機(jī)能 同時(shí)訴訟擔(dān)當(dāng)為其提供了訴訟代表 人正當(dāng)當(dāng)事人的理論基礎(chǔ) 當(dāng)然代表人訴訟亦與上述制度存在顯著的區(qū)別 對(duì)于 我國(guó)現(xiàn)行的代表人訴訟的完善 先對(duì)國(guó)內(nèi)外的群體訴訟立法進(jìn)行了比較研究 主 要是英美國(guó)家的集團(tuán)訴訟 德國(guó)的團(tuán)體訴訟及日本的選定當(dāng)事人 由此反思我國(guó) 現(xiàn)有代表人訴訟 我國(guó)現(xiàn)有的代表人訴訟不僅存在嚴(yán)重的先天不足 而且在諸如 管轄 訴訟代表人的產(chǎn)生 訴訟代表人的代表權(quán)限 代表人訴訟的激勵(lì)機(jī)制等都 存在一定的缺陷 由此 結(jié)合代表人訴訟的理論及其實(shí)踐 對(duì)上述諸問(wèn)題提出了 具體的完善構(gòu)想 以期對(duì)立法及司法實(shí)踐有所裨益 3 第一章 代表人訴訟制度基礎(chǔ)分析 第一章 代表人訴訟制度基礎(chǔ)分析 代表人訴訟是我國(guó)民事訴訟法確立的解決多數(shù)人糾紛的訴訟制度 指當(dāng)事人 一方或雙方人數(shù)眾多 由特定的訴訟代表人代表全體當(dāng)事人進(jìn)行訴訟 筆者認(rèn)為 其制度基礎(chǔ)主要可概括為共同訴訟 訴訟代理和訴訟擔(dān)當(dāng) 代表人訴訟建立在共 同訴訟制度的基礎(chǔ)之上 并借鑒 吸收了訴訟代理和訴訟擔(dān)當(dāng)制度的某些機(jī)能 同時(shí)也有所超越 1 1 代表人訴訟以共同訴訟為基礎(chǔ) 共同訴訟是我國(guó)民事訴訟中的一項(xiàng)重要訴訟制度 也是代表人訴訟最重要的 制度基礎(chǔ) 因此 明確傳統(tǒng)的共同訴訟的理論內(nèi)涵顯然是必要的 1 1 1 共同訴訟 關(guān)于共同訴訟 我國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上 其訴 訟標(biāo)的是同一的或同種類(lèi)的訴訟 共同訴訟是與一對(duì)一的原告和被告進(jìn)行單獨(dú)訴 訟相對(duì)應(yīng)的一種復(fù)數(shù)訴訟形式 在一個(gè)民事法律關(guān)系的糾紛中 如果同時(shí)有若干 主體對(duì)訴訟標(biāo)的主張權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù) 那么就可能有若干個(gè)人同時(shí)處于原告或 被告的地位 即可能形成共同訴訟 依據(jù)我國(guó) 民事訴訟法 第 53 條的規(guī)定 共 同訴訟以訴訟主體與訴訟標(biāo)的關(guān)系不同為標(biāo)準(zhǔn) 可以分為必要共同訴訟和普通共 同訴訟兩種形式 必要共同訴訟是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人或者二人以上 其訴訟標(biāo)的是 共同的訴訟形式 訴訟標(biāo)的是共同的 即為共同訴訟人與對(duì)方當(dāng)事人之間所爭(zhēng)議 的是共同的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系 理論和司法實(shí)踐不僅將 訴訟標(biāo)的是共同的 訴 訟作為必要共同訴訟 而且還將那些與同一訴訟標(biāo)的存在密切聯(lián)系的訴訟也視為 必要共同訴訟 在司法實(shí)踐中 必要共同訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟時(shí) 法院往往 依職權(quán)主動(dòng)追加其參加訴訟 在德 日民事訴訟理論中 必要共同訴訟又進(jìn)一步 分為固有的必要共同訴訟和類(lèi)似的必要共同訴訟 前者是指所有的利害關(guān)系人必 須全體一同起訴和被訴 當(dāng)事人方為適格 以共同共有人分割共有財(cái)產(chǎn)之訴為典 型 后者是指僅由全體利害關(guān)系人中的一人或數(shù)人起訴或應(yīng)訴 仍不失為當(dāng)事人 適格 以撤銷(xiāo)股東大會(huì)之訴 連帶債權(quán)人對(duì)外請(qǐng)求給付之訴 連帶債務(wù)人被同一 債權(quán)人提起的給付之訴為典型 在類(lèi)似的必要共同訴訟中 本應(yīng)成為本案共同訴 訟人的人未參加訴訟 并不影響法院對(duì)該案的審理 法院不須依職權(quán)追加 但判 決的效力卻及于未參加訴訟的利害關(guān)系人 譚兵 民事訴訟法學(xué) m 北京 法律出版社 2004 176 江偉 民事訴訟法學(xué) m 北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2000 130 4 普通共同訴訟是與必要共同訴訟相對(duì)的一種共同訴訟形式 依據(jù)我國(guó) 民事 訴訟法 第 53 條的規(guī)定 是指當(dāng)事人一方或雙方為二人或者二人以上 其訴訟標(biāo) 的屬于同一種類(lèi) 人民法院認(rèn)為可以合并審理 并經(jīng)當(dāng)事人同意而共同進(jìn)行的訴 訟 普通共同訴訟是兩個(gè)以上同類(lèi)的訴訟標(biāo)的合并而引起的訴訟主體的合并 各 個(gè)共同訴訟人之間不存在共同的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系 其間往往是訴訟標(biāo)的上的牽連 在審判實(shí)踐中 法院往往從是否會(huì)造成審理或判決的拖延 是否有利于防止裁判 矛盾等方面來(lái)確定是否采用共同訴訟 至于當(dāng)事人同意 司法實(shí)踐中往往有兩種 表現(xiàn)方式 一是當(dāng)事人共同起訴 二是當(dāng)事人分別起訴后 人民法院征求當(dāng)事人 的意見(jiàn)時(shí) 全體當(dāng)事人均同意合并審理 可見(jiàn) 相對(duì)于必要共同訴訟 普通共同 訴訟在是否共同起訴 審理的訴訟形式上更加寬松 靈活 正如有的學(xué)者所言 普通共同訴訟的本質(zhì)是幾個(gè)單獨(dú)訴訟的合并 因此從本質(zhì)上來(lái)說(shuō) 普通共同訴訟 人之間是相互獨(dú)立的 其一 普通共同訴訟人之間的利益沒(méi)有沖突 權(quán)利義務(wù)沒(méi) 有關(guān)聯(lián) 對(duì)于各普通共同訴訟人是否適格 人民法院應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行審查 其二 普通共同訴訟人可以各自獨(dú)立地實(shí)施訴訟行為 其中任何一人的訴訟行為對(duì)其他 共同訴訟人不發(fā)生效力 其三 普通共同訴訟人各自接受對(duì)方所為的訴訟行為 不論是否經(jīng)過(guò)其他普通共同訴訟人同意 一人的訴訟行為對(duì)其他普通共同訴訟人 都不發(fā)生法律效力 對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于各普通共同訴訟人的行為可以有所不同 甚 至完全對(duì)立 其四 普通共同訴訟人中之一人能夠作為其他共同訴訟人的證人 當(dāng)然從另一個(gè)視角看 普通共同訴訟人之間亦存在一定的牽連性 否則也不 可能 共同 進(jìn)行訴訟 一是普通共同訴訟人的主張共通原則 即普通共同訴訟 人中的一人提出的主張 如果對(duì)其他共同訴訟人有利 在與其他共同訴訟人的行 為不相抵觸的情況下 效力及于其他共同訴訟人 二是普通共同訴訟人的證據(jù)共 通原則 即普通共同訴訟人中的一人收集 提供的證據(jù) 如果不是僅對(duì)其個(gè)人有 利的 可以作為其他共同訴訟人提出的主張的證據(jù) 人民法院可以據(jù)此認(rèn)定案件 事實(shí) 三是普通共同訴訟人的抗辯共通原則 即普通共同訴訟人的一人所作的抗 辯足以否認(rèn)對(duì)方主張 對(duì)其他共同訴訟人有效 1 1 2 代表人訴訟建立在共同訴訟的基礎(chǔ)上 在某些情況下 當(dāng)原告一方或被告一方為二人以上 或原告方和被告方均為 二人以上時(shí) 就形成了共同訴訟 之所以將其視為代表人訴訟的制度基礎(chǔ) 是因 為 首先 代表人訴訟在諸多具體規(guī)制上是以共同訴訟為基礎(chǔ)的 從民事訴訟立 法來(lái)看 二者都是現(xiàn)行 民事訴訟法 明確規(guī)定的解決非 一對(duì)一 糾紛的重要 民事訴訟程序 二者的提起都要求訴訟標(biāo)的是共同的 或者訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi) 譚兵 民事訴訟法學(xué) m 北京 法律出版社 2004 183 譚兵 民事訴訟法學(xué) m 北京 法律出版社 2004 184 5 這既是共同訴訟的實(shí)質(zhì)要件 也是代表人訴訟的實(shí)質(zhì)要件 其次 共同訴訟利用一個(gè)訴訟程序解決多數(shù)人的糾紛 充分體現(xiàn)了司法的效 率性 這正是代表人訴訟的一個(gè)重要理論基礎(chǔ) 在訴訟標(biāo)的共同的必要共同訴訟 中 多數(shù)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一同起訴 應(yīng)訴 由法院一并審理 裁判 在某一共同訴訟 當(dāng)事人未參加訴訟時(shí) 法院也往往依職權(quán)主動(dòng)追加其參加訴訟 眾多當(dāng)事人的同 一糾紛由法院一并處理 以免相同的當(dāng)事人重復(fù)訴訟 法院重復(fù)審理 裁判 體 現(xiàn)的是訴訟的效率 在訴訟標(biāo)的非共同的普通共同訴訟中 當(dāng)事人共同起訴或者 當(dāng)事人分別起訴后 法院征得同意而合并審理 無(wú)疑是對(duì)訴訟效率的追求 然而 畢竟普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的是非同一的 而是同一種類(lèi) 不區(qū)分具體情況一律 合并審理 則可能費(fèi)時(shí)費(fèi)力而有違訴訟效率 因此普通共同訴訟在是否共同起訴 審理的訴訟形式上更加寬松 靈活 在筆者看來(lái) 這也是為了更好地實(shí)現(xiàn)訴訟效 率 代表人訴訟旨在以一個(gè)訴訟程序解決人數(shù)更多的當(dāng)事人糾紛 無(wú)疑即是奉共 同訴訟 效率 為圭臬 而且 也應(yīng)當(dāng)以共同訴訟的效率觀為基礎(chǔ) 區(qū)分不同的 情況靈活處理 再次 共同訴訟以一個(gè)訴訟程序一并解決事涉多數(shù)人的糾紛 裁判的一致性 是其另一重要價(jià)值追求 這也是代表人訴訟的一個(gè)重要理論基礎(chǔ) 法治社會(huì) 法 律面前人人平等 即要求相同的情況相同處理 不同的情況不同處理 民事訴訟 司法當(dāng)然也不例外 為避免相互矛盾的裁判 實(shí)現(xiàn)裁判的一致以有利于維護(hù)司法 的權(quán)威 在訴訟標(biāo)的共同的必要共同訴訟中 多數(shù)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一同起訴 應(yīng)訴 由法院一并審理 裁判 在某一共同侵權(quán)人未被起訴時(shí) 法院也往往依職權(quán)主動(dòng) 追加其參加訴訟 而在訴訟標(biāo)的屬同一種類(lèi)的共同訴訟中 鑒于情況的相同性不 及必要共同訴訟 因此訴訟形式更加寬松 靈活 代表人力求以一個(gè)訴訟程序解 決眾多當(dāng)事人的民事法律糾紛 并且未登記的權(quán)利人也享有裁判的間接擴(kuò)張效力 應(yīng)該說(shuō) 這是與共同訴訟一如貫之的 是以共同訴訟 裁判一致 為基礎(chǔ)的 最后 代表人訴訟的立法是建立在共同訴訟立法的基礎(chǔ)之上的 無(wú)論是在 民 事訴訟法 中 還是在 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問(wèn)題的意見(jiàn) 簡(jiǎn)稱 意見(jiàn) 中 二者都表現(xiàn)出一種由共同訴訟而至代表人 訴訟的派生關(guān)系 民事訴訟法 將 共同訴訟 規(guī)定在第 53 條 緊隨的第 54 55 條即為 代表人訴訟 的規(guī)定 且不論二者在立法體例上的前后傳承關(guān)系 就第 54 55 條的用語(yǔ)與第 53 條 共同訴訟 之間的相同或相似性即可見(jiàn)一斑 第 54 條對(duì)代表人訴訟的立法 當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟 其用語(yǔ) 共 同訴訟 與第 53 條無(wú)異 而且依此邏輯 代表人訴訟就是一種特殊的 共同訴訟 當(dāng)事人一方人數(shù)眾多 即是其特殊性 同樣 在 意見(jiàn) 對(duì)代表人訴訟適用的 規(guī)定中亦不乏 共同訴訟 的字眼 不再贅述 在我國(guó)的法律立法體例中 立法一般將相同 相近或相似等存在密切聯(lián)系的相關(guān)法條規(guī)定在一起 這樣 既有利于立法的周延 完備 又符合人們的一般學(xué)習(xí) 認(rèn)識(shí)規(guī)律 6 當(dāng)然 在司法實(shí)踐中 當(dāng)一方當(dāng)事人的人數(shù)眾多 不可能所有當(dāng)事人都一起 參加訴訟時(shí) 就要通過(guò)群體性糾紛制度來(lái)解決 這是因?yàn)?法院的容納空間有限 不可能讓每個(gè)當(dāng)事人都出庭參加訴訟活動(dòng) 而且每個(gè)當(dāng)事人都出庭也可能導(dǎo)致訴 訟的拖延 有悖于現(xiàn)代訴訟經(jīng)濟(jì)的司法理念 這都是共同訴訟制度難以解決的頑 疾 正因?yàn)榇?共同訴訟便延伸成為了由特定代表人進(jìn)行訴訟的制度 代表人 訴訟 1 1 3 代表人訴訟有別于共同訴訟 但是 代表人訴訟與共同訴訟也有明顯不同 主要表現(xiàn)為 1 訴訟主體人 數(shù)不同 在我國(guó)民事訴訟中 共同訴訟主體為 2 人以上 10 人以下 人數(shù)至多為 10 人 而代表人訴訟是 10 人以上 正是由于當(dāng)事人人數(shù)的眾多 超過(guò)了共同訴 訟可容納的界限 共同訴訟演化為代表人訴訟 2 訴訟程序不同 共同訴訟 各當(dāng)事人都實(shí)際參加訴訟 代表人訴訟 由全體當(dāng)事人通過(guò)一定程度選取特定的 代表人進(jìn)行訴訟 代表人不僅為本人的利益參加訴訟 而且是為其他眾多當(dāng)事人 的利益參加訴訟 因此 代表人訴訟存在權(quán)利人登記 代表人選取等程序 而共 同訴訟沒(méi)有這些程度 3 裁判的效力不同 共同訴訟 法院依法作出的裁判直 接及于各共同訴訟人 而代表人訴訟 法院的裁判既對(duì)訴訟代表人有約束力 也 對(duì)被代表的眾多當(dāng)事人有約束力 又對(duì)未登記但在訴訟時(shí)效期間內(nèi)起訴的權(quán)利人 間接擴(kuò)張 在訴訟時(shí)效期間內(nèi)起訴的 也適用該裁判 1 2 代表人訴訟吸收了訴訟代理的機(jī)能 訴訟代理 是指根據(jù)法律規(guī)定或受當(dāng)事人的委托 以當(dāng)事人名義在代理權(quán)限 范圍內(nèi)進(jìn)行民事訴訟行為 這是我國(guó)民事訴訟中的一項(xiàng)重要制度 也是代表人訴 訟的一個(gè)重要制度基礎(chǔ) 1 2 1 訴訟代理 在我國(guó)民事訴訟中 基于法律規(guī)定或者當(dāng)事人的委托 訴訟代理人在代理權(quán) 限和代理期限內(nèi) 以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng) 實(shí)現(xiàn)被代理人的訴訟權(quán)利 履行被代理人訴訟義務(wù) 產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān) 訴訟代理具有如下特 征 1 以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng) 2 訴訟代理的法律后果由被代理人 承擔(dān) 3 訴訟代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為 根據(jù)代理權(quán)發(fā)生的 原因不同 可將訴訟代理分為法定訴訟代理和委托訴訟代理 法定訴訟代理 是指根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟行 為 在我國(guó)民事訴訟中 法定訴訟代理是為無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人而設(shè)立的 即我國(guó) 民事訴訟法 第 57 條的規(guī)定 無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法 定代理人代為訴訟 在這種訴訟代理中 被代理人只限于無(wú)民事行為能力人或者 7 限制民事行為能力人 其訴訟代理人的產(chǎn)生 既與當(dāng)事人的意志無(wú)關(guān) 也不取決 于代理人本人的意愿 而是由于法律的規(guī)定 法定訴訟代理是一種全權(quán)代理 法 定訴訟代理人無(wú)需被代理人的授權(quán)即可自由處分訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利 可以按照 自己的意志代表被代理人實(shí)施所有的訴訟行為 如起訴 應(yīng)訴 放棄或變更訴訟 請(qǐng)求 進(jìn)行和解 提起反訴等等 但如果損害被代理人的合法權(quán)益 同樣要承擔(dān) 責(zé)任 委托訴訟代理 又稱 意定代理 約定代理 是指根據(jù)當(dāng)事人 法定代表 人 法定代理人的委托 代為進(jìn)行訴訟 這是民事訴訟代理制度中一種最主要的 代理方式 具有廣泛的適用性 在我國(guó)民事訴訟法中 委托人可以委托一至二人 代為訴訟 律師 社會(huì)團(tuán)體 近親屬或所在單位推薦的人 以及經(jīng)人民法院許可 的其他公民均可以受委托而成為訴訟代理人 其中 作為委托代理人的律師 依 法享有查閱本案有關(guān)材料 向有關(guān)組織和公民調(diào)查 收集證據(jù)等權(quán)利 非律師訴 訟代理人經(jīng)人民法院許可 可以查閱除涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私材料以外的案件 材料 不同于法定訴訟代理 委托訴訟代理要依賴被代理人的授權(quán)進(jìn)行訴訟代理 活動(dòng) 被代理人的授權(quán)委托是委托訴訟代理得以實(shí)施的基礎(chǔ) 委托人與訴訟代理 人簽訂委托代理合同 并向受訴法院提交當(dāng)事人授權(quán)代理人代為訴訟行為的授權(quán) 委托書(shū) 授權(quán)委托書(shū)是代理人取得訴訟代理人的證明文件 同時(shí)告知受訴法院訴 訟代理人所能行使的代理權(quán) 也就是在這些權(quán)限的范圍內(nèi) 當(dāng)事人才承擔(dān)相應(yīng)的 法律效果 否則應(yīng)以無(wú)權(quán)代理處理之 對(duì)于委托訴訟代理人的代理權(quán)限范圍 學(xué) 界一般將委托訴訟代理人的代理權(quán)限分為一般代理權(quán)和特別代理權(quán) 前者是指純 程序性質(zhì)的或者與實(shí)體權(quán)利關(guān)系不大的訴訟權(quán)利 如申請(qǐng)回避 申請(qǐng)復(fù)議 陳述 案情 提供證據(jù)等 這類(lèi)權(quán)利無(wú)需被代理人的特別授權(quán) 后者是指實(shí)體權(quán)利或者 與實(shí)體權(quán)利緊密相關(guān)的訴訟權(quán)利 如承認(rèn) 變更 放棄訴訟請(qǐng)求 進(jìn)行和解 提 起反訴或者上訴等 這類(lèi)權(quán)利 民事訴訟法 第 59 條第 2 款規(guī)定 必須有被代 理人即委托人的特別授權(quán) 1 2 2 代表人訴訟對(duì)訴訟代理機(jī)能的吸收 從上可知 無(wú)論法定訴訟代理 還是委托訴訟代理 其基本特征是由當(dāng)事人 以外的人代為進(jìn)行訴訟活動(dòng) 其所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于所代表的當(dāng)事人 代表人訴訟具有通過(guò)他人行使訴訟權(quán)利 履行訴訟義務(wù)的功能 這體現(xiàn)了其與訴 訟代理的理論淵源 在訴訟代理中 由于權(quán)利人不具備訴訟行為能力或者種種原因的限制 不能 江偉 民事訴訟法 m 北京 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社 2000 107 授權(quán)委托書(shū)應(yīng)載明代理人的姓名 代理的事項(xiàng) 權(quán)限 有效期限和委托的日期 并由被代理人簽名或蓋 章 法律規(guī)定需要公證的委托書(shū) 還必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證 江偉 民事訴訟法 m 北京 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社 2000 110 何文燕 民事訴訟法學(xué) m 長(zhǎng)沙 湖南人民出版社 2001 184 8 出庭參加訴訟 即可以由訴訟代理人代為進(jìn)行訴訟 產(chǎn)生的裁判直接對(duì)權(quán)利人發(fā) 生約束力 存在一定程度訴訟瑕疵的當(dāng)事人擴(kuò)充了其訴訟能力 也提高了訴訟的 效率 代表人訴訟在產(chǎn)生訴訟代表人并由其代其他當(dāng)事人參加訴訟上 就直接吸 收了代理制度的這一機(jī)能 使眾多當(dāng)事人的訴訟行為能夠集中于訴訟代表人一人 的訴訟行為之上 相對(duì)于不能出庭的眾多當(dāng)事人而言 訴訟代表人即為其進(jìn)行訴 訟的代理人 同樣代他人行使訴訟權(quán)利 履行訴訟義務(wù) 何況 在一般社會(huì)日常 用語(yǔ)習(xí)慣中 代表 與 代理 都有 受當(dāng)事人委托 代為進(jìn)行某種活動(dòng)之義 二者并非迥然不同 訴訟代理由訴訟代理人代為進(jìn)行訴訟 其訴訟模式可概括為 由當(dāng)事人之外的 訴訟代理人 實(shí)際參加訴訟 由此不難發(fā)現(xiàn) 在代表人訴訟中 存在著與之相同的訴訟模式構(gòu)造 即代表人訴訟由 訴訟代表人 代為進(jìn)行訴訟 誠(chéng)然作為全體當(dāng)事人代表的訴訟代表人 自身也是當(dāng)事人 但在筆者看來(lái) 更多 的 不能忽視的卻是其他當(dāng)事人的代理人 這正構(gòu)成了代表人訴訟中部分當(dāng)事人 代理 其他當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的理論基礎(chǔ) 1 2 3 代表人訴訟不同于訴訟代理 但是 代表人訴訟與訴訟代理也存在明顯的區(qū)別 主要表現(xiàn)為 1 訴訟代 表人和訴訟代理人與訴訟標(biāo)的的利益關(guān)系不同 代表人訴訟 訴訟代表人本人與 訴訟標(biāo)的存在實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系 也是當(dāng)事人 他與所代表人的眾多當(dāng)事人對(duì)訴 訟標(biāo)的有共同的或相同的利益 而訴訟代理 訴訟代理人是基于法律的規(guī)定或者 委托 以被代理人的名義參加訴訟 他本人并不是當(dāng)事人 對(duì)訴訟標(biāo)的沒(méi)有任何 實(shí)體利害關(guān)系 2 訴訟代表人和訴訟代理人產(chǎn)生的根據(jù)不同 代表人訴訟 訴 訟代表人是由眾多當(dāng)事人一方推選或法院與之協(xié)商產(chǎn)生 而訴訟代理人是基于法 律規(guī)定或當(dāng)事人的委托而產(chǎn)生 3 裁判的效力不同 代表人訴訟 法院的裁判 既對(duì)訴訟代表人有約束力 也對(duì)被代表的眾多當(dāng)事人有約束力 又對(duì)未登記但在 訴訟時(shí)效期間內(nèi)起訴的權(quán)利人間接擴(kuò)張 在訴訟時(shí)效期間內(nèi)起訴的 也適用該裁 判 而訴訟代理 由于訴訟代理人是以被代理人的名義進(jìn)行訴訟 因此在代理權(quán) 限范圍內(nèi)所進(jìn)行的訴訟行為 法院裁判的效力由被代理人承擔(dān) 4 訴訟代表人 和訴訟代理人地位不同 代表人訴訟 訴訟代表人是全體當(dāng)事人中的一員 依照 法律的規(guī)定 還可以繼續(xù)委托訴訟代理人參加訴訟 而訴訟代理 訴訟代理人已 是由當(dāng)事人派生出來(lái)的程序主體 主要是為了更好地保護(hù)無(wú)訴訟行為能力的人和 不便于進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人的合法權(quán)益 訴訟代理人不可能再委托他人參加訴訟 5 訴訟代表人和訴訟代理人參加訴訟的目的不同 訴訟代表人參加訴訟 既是 為了維護(hù)自己的利益 也是為了維護(hù)其所代表的眾多當(dāng)事人的利益 而訴訟代理 人參加訴訟則是為了維護(hù)被代理人的利益 9 1 3 代表人訴訟借鑒了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)臋C(jī)能 訴訟擔(dān)當(dāng) 實(shí)際上即為正當(dāng)當(dāng)事人的擴(kuò)張 解決了正當(dāng)當(dāng)事人的資格問(wèn)題 由此 代表人訴訟即借鑒了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)臋C(jī)能 1 3 1 訴訟擔(dān)當(dāng) 實(shí)體法上的權(quán)利主體 或法律關(guān)系主體 以外的第三人 以自己的名義 為 了他人的利益或代表他人的利益 以正當(dāng)當(dāng)事人的地位提起訴訟 主張一項(xiàng)他人 享有的權(quán)利或訴求 解決他人之間法律關(guān)系所生之爭(zhēng)議 法院判決的效力及于原 來(lái)的權(quán)利主體 即為訴訟擔(dān)當(dāng) 原來(lái)不是民事權(quán)利主體或法律關(guān)系主體的第三人 是訴訟擔(dān)當(dāng)人 原來(lái)的權(quán)利主體則是被擔(dān)當(dāng)人 在我國(guó)民事訴訟理論中 訴訟擔(dān) 當(dāng)有兩類(lèi) 法定的訴訟擔(dān)當(dāng)與任意的訴訟擔(dān)當(dāng) 法定的訴訟擔(dān)當(dāng)是基于法律上的明確規(guī)定 第三人對(duì)他人的權(quán)利可以以自己 的名義進(jìn)行訴訟 如遺囑執(zhí)行人管理被繼承人的遺產(chǎn) 破產(chǎn)管理人管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) 等 可以在發(fā)生遺產(chǎn)或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)被侵占等事由時(shí) 以自己的名義提起訴訟 成為 正當(dāng)當(dāng)事人 而繼承人或破產(chǎn)人 破產(chǎn)債權(quán)人 卻不是正當(dāng)當(dāng)事人 不能實(shí)施有 關(guān)訴訟 法律關(guān)系以外的第三人對(duì)他人的權(quán)利或法律關(guān)系的訴訟實(shí)施權(quán) 是基于 實(shí)體法或訴訟法上的規(guī)定而產(chǎn)生的 所以被稱為 法定的訴訟擔(dān)當(dāng) 從極端 的角度看 訴訟擔(dān)當(dāng)人也是依法為保護(hù)他人的利益而進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人 故也可 以看作是實(shí)體法上的利益主體 這樣 訴訟擔(dān)當(dāng)人對(duì)于訴訟標(biāo)的依法就獲得了一 定程度的訴訟權(quán)利 相反 被擔(dān)當(dāng)人卻有可能因此而喪失訴訟實(shí)施權(quán) 任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是權(quán)利主體通過(guò)自己的意思表示 賦予他人以訴訟實(shí)施權(quán) 其主要特點(diǎn)是 任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是由原來(lái)的權(quán)利主體授予擔(dān)當(dāng)人以實(shí)施訴訟的權(quán) 能 而不是依據(jù)法律的明文規(guī)定而獲得訴訟實(shí)施權(quán) 在民事訴訟理論中 根據(jù)立 法對(duì)權(quán)利主體許可情況的不同規(guī)定 任意的訴訟擔(dān)當(dāng)還可以進(jìn)一步被劃分為法律 規(guī)定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)和擴(kuò)大適用的任意訴訟擔(dān)當(dāng) 法律規(guī)定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)是法 律明確允許一定類(lèi)型案件可以由他人進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng) 最典型的形式是日本的選定 當(dāng)事人 從廣義上講 我國(guó)現(xiàn)行的代表人訴訟制度亦屬于這種形式 這類(lèi)訴訟是 當(dāng)一方當(dāng)事人人數(shù)眾多時(shí) 法律規(guī)定只要其中一人或幾人的訴訟是多數(shù)當(dāng)事人訴 訟的典型 就可以成為多數(shù)人訴訟的代表 所獲訴訟判決就對(duì)所代表的 沒(méi)有參 加訴訟的其他當(dāng)事人具有拘束力 這類(lèi)訴訟擔(dān)當(dāng)一個(gè)顯著的特點(diǎn) 是存在著法律 的明確規(guī)定 但在訴訟過(guò)程中 又由于代表人或被選定的當(dāng)事人是由眾多一方當(dāng) 事人推選出來(lái)的 所以其代表多數(shù)人實(shí)施訴訟的權(quán)能仍然是基于多數(shù)人的授權(quán)而 享有的 在此意義上 即被稱為法律規(guī)定的任意訴訟擔(dān)當(dāng) 但隨著社會(huì)歷史的發(fā) 展 這種立法的滯后性日益顯露 基于此 司法實(shí)務(wù)工作者大膽創(chuàng)新 使得訴訟 張衛(wèi)平 程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平 m 四川 成都出版社 1993 125 10 擔(dān)當(dāng)許可的范圍逐漸放寬 相對(duì)于存在法律明文規(guī)定的訴訟擔(dān)當(dāng) 就形成了擴(kuò)大 適用的任意訴訟 這種訴訟擔(dān)當(dāng)不存在法律的明確規(guī)定 也正因?yàn)榇?理論和司 法實(shí)踐中對(duì)這類(lèi)訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定極其審慎 具體的適用條件比較嚴(yán)格 1 3 2 代表人訴訟對(duì)訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)慕梃b 訴訟擔(dān)當(dāng)是由實(shí)體法律關(guān)系以外的第三人以自已的名義 擔(dān)當(dāng)當(dāng)事人進(jìn)行訴 訟 而判決的效力及于原當(dāng)事人的一種民事訴訟制度 代表人訴訟即借鑒吸收了 訴訟擔(dān)當(dāng) 當(dāng)事人適格擴(kuò)張 的理論 在我國(guó)民事訴訟理論中 一般認(rèn)為 當(dāng)事人是指以自己的名義要求人民法院 保護(hù)其民事權(quán)利或法律關(guān)系的人及其相對(duì)方 簡(jiǎn)單地說(shuō) 凡是以自己的名義起訴 應(yīng)訴的人 就是當(dāng)事人 當(dāng)事人適格 又稱正當(dāng)當(dāng)事人 是在特定訴訟當(dāng)中有資 格作為原告或被告起訴或應(yīng)訴 并受本案判決拘束的這樣一種法律上的權(quán)能或者 地位 根據(jù)民事訴訟法以及相關(guān)的司法解釋 當(dāng)事人大致分為兩類(lèi) 一類(lèi)是實(shí)體 法上的法律關(guān)系或者權(quán)利主體 即直接的利害關(guān)系人 另一類(lèi)當(dāng)事人是管理權(quán)或 者處分權(quán)主體 如失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人 破產(chǎn)案件中破產(chǎn)企業(yè)的清算組織 涉及 死者名譽(yù)權(quán)而向法院起訴的死者近親屬等 運(yùn)用此理論對(duì)代表人訴訟進(jìn)行分析 代表人訴訟 訴訟代表人是從全體當(dāng)事人中由全體當(dāng)事人推選或者法院與之協(xié)商 而產(chǎn)生 這就使訴訟代表人身具雙重身份 一是實(shí)體法上的法律關(guān)系或者權(quán)利主 體 訴訟代表人本身與爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 在此判斷上 屬于正當(dāng)當(dāng)事人 二是其他眾多當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的代表 訴訟代表人既非其他眾 多當(dāng)事人的法律關(guān)系或者權(quán)利主體 亦非這些當(dāng)事人的管理權(quán)或處分權(quán)主體 本 不是傳統(tǒng)意義上的正當(dāng)當(dāng)事人 但在訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?正當(dāng)當(dāng)事人這一概念通過(guò)強(qiáng) 調(diào)擔(dān)當(dāng)人其當(dāng)事人資格的正當(dāng)性而使其能夠代其他當(dāng)事人進(jìn)行訴訟 這實(shí)際上即為 法定的任意訴訟擔(dān)當(dāng) 法律對(duì)正當(dāng)當(dāng)事人的有限擴(kuò)張 代表人訴訟即借鑒吸收了 這一訴訟擔(dān)當(dāng)而使訴訟代表人能夠代其他眾多當(dāng)事人進(jìn)行訴訟 從而解決了訴訟 代表人相對(duì)于其本人之外的眾多當(dāng)事人的正當(dāng)當(dāng)事人資格問(wèn)題 此外 訴訟信托 即特定的社會(huì)團(tuán)體基于法律的規(guī)定或當(dāng)事人的委托而代權(quán)利人提起訴訟也是一種 常見(jiàn)的正當(dāng)當(dāng)事人擴(kuò)張理論 在筆者看來(lái) 完善我國(guó)的代表人訴訟制度是應(yīng)當(dāng)加 以借鑒吸收的 江偉 民事訴訟法 m 北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002 107 常怡 比較民事訴訟法 m 北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 358 常怡 比較民事訴訟法 m 北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 359 340 事實(shí)上 在我國(guó)民事訴訟學(xué)界 當(dāng)事人這一概念的內(nèi)涵一直處于不斷修正之中 學(xué)界對(duì)當(dāng)事人概念的理 解經(jīng)歷了由傳統(tǒng)的利害關(guān)系當(dāng)事人說(shuō) 權(quán)利保護(hù)說(shuō)到程序當(dāng)事人說(shuō)的演變 這些演變即表明當(dāng)事人概念 當(dāng)中的實(shí)體內(nèi)涵份量在逐步減少 其程序意義與份量在逐漸突顯出來(lái) 參見(jiàn)常怡 比較民事訴訟法 m 北 京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 357 361 何文燕 民事訴訟法學(xué) m 長(zhǎng)沙 湖南人民出版社 2001 135 137 肖建華 訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利主體相分離的類(lèi)型化分析 j 法學(xué)評(píng)論 2002 1 11 1 3 3 代表人訴訟不同于訴訟擔(dān)當(dāng) 代表人訴訟雖對(duì)訴訟擔(dān)當(dāng)有所借鑒 但二者也存在較大區(qū)別 表現(xiàn)為 1 訴訟代表人和訴訟擔(dān)當(dāng)人與訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系不同 代表人訴訟 訴訟代表人 本人與訴訟標(biāo)的存在實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系 也是當(dāng)事人 他與所代表人的眾多當(dāng)事 人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同的或相同的利益 而訴訟擔(dān)當(dāng) 訴訟擔(dān)當(dāng)人是基于法律的規(guī) 定或者委托 雖以自已的名義參加訴訟 但他本人并不是當(dāng)事人 對(duì)訴訟標(biāo)的沒(méi) 有任何實(shí)體利害關(guān)系 2 訴訟代表人和訴訟擔(dān)當(dāng)人產(chǎn)生根據(jù)不同 代表人訴訟 訴訟代表人是由眾多當(dāng)事人一方推選或法院與之協(xié)商產(chǎn)生 而訴訟擔(dān)當(dāng)人是基于 法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托而產(chǎn)生 3 訴訟代表人和訴訟擔(dān)當(dāng)人參加訴訟的目的 不同 訴訟代表人參加訴訟 既是為了維護(hù)自己的利益 也是為了維護(hù)其所代表 的眾多當(dāng)事人的利益 而訴訟擔(dān)當(dāng)人參加訴訟則是為了維護(hù)被擔(dān)當(dāng)人的利益 12 第二章 中外代表人訴訟立法比較 第二章 中外代表人訴訟立法比較 如前所述 我國(guó)代表人訴訟是一種重要的群體訴訟制度 是與國(guó)外集團(tuán)訴訟 選定當(dāng)事人 團(tuán)體訴訟相并列的解決群體性糾紛的訴訟制度 這些國(guó)外的解決群 體性糾紛的訴訟制度歷史悠久 相對(duì)成熟 又各具特色 無(wú)疑是完善我國(guó)的代表 人訴訟的有益借鑒 2 1 國(guó)外群體訴訟立法考察 國(guó)外解決多數(shù)人糾紛的司法實(shí)踐最早產(chǎn)生于近代的英國(guó) 現(xiàn)在隨著社會(huì)歷史 的發(fā)展 世界上主要發(fā)達(dá)國(guó)家都建立了比較完備的解決群體性糾紛的訴訟制度 英美國(guó)家形成的是集團(tuán)訴訟 將具有同一事實(shí)或法律關(guān)系的當(dāng)事人擬制為一個(gè)群 體 群體中的一人或數(shù)人提起訴訟視為代表整個(gè)群體所提起 判決的效力擴(kuò)張及 群體中的每一個(gè)體 德國(guó)是以團(tuán)體訴訟為主 將具有共同利益的眾多當(dāng)事人提起 訴訟的權(quán)利信托給具有公益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體 由該社會(huì)團(tuán)體按其章程 設(shè)立目的 提起訴訟 判決的效力及于該團(tuán)體中的每一個(gè)成員 日本則采取的是選定當(dāng)事人 在共同訴訟制度基礎(chǔ)上 通過(guò)任意的訴訟擔(dān)當(dāng)理論而擴(kuò)張當(dāng)事人適格 由全體共 同訴訟人選出能夠代表他們的當(dāng)事人 通過(guò)委托授權(quán)使當(dāng)事人訴訟通過(guò)選定的當(dāng) 事人進(jìn)行 2 1 1 集團(tuán)訴訟 集團(tuán)訴訟是英美法系國(guó)家較為典型的一種解決多數(shù)人糾紛的群體訴訟制度 歷史淵源上 集團(tuán)訴訟最初產(chǎn)生于 17 世紀(jì)的英國(guó)衡平法 美國(guó)發(fā)展和完善了這一 制度 由此形成了英國(guó)的集團(tuán)訴訟和美國(guó)的集團(tuán)訴訟 2 1 1 1 英國(guó)的集團(tuán)訴訟 集團(tuán)訴訟是英國(guó)民事訴訟中的當(dāng)事人理論的重要組成部分 這一制度直接產(chǎn) 生于司法實(shí)踐 貝特福特公爵依法獲得位于康文特菜園的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)特許權(quán) 而 按照有關(guān)種植者的法令 密特?？怂沟牟宿r(nóng)擁有以低于中間人或商人的納稅額優(yōu) 先出售產(chǎn)品的權(quán)利 公爵聲稱要征收超額稅 在針對(duì)一宗由四位菜農(nóng)通過(guò)作出同 一宣告和呈述方式提出的訴訟中 公爵提出 四名原告除了他們自己外根本不能 代表任何人 因?yàn)椴宿r(nóng)們沒(méi)有共同的財(cái)產(chǎn)權(quán) 而麥克納夫頓爵士指出 的確要給 出一個(gè)共同利益或共同不滿 但在一宗代表人訴訟中 如果救濟(jì)方法是建立在滿 足原告所提請(qǐng)代表的所有人的自然利益基礎(chǔ)上的 那么這一案件就是合乎訴訟規(guī) 湯維建 美國(guó)民事司法制度與民事訴訟程序 m 北京 中國(guó)法制出版社 2002 390 392 13 程的 法院允許由少數(shù)代表人進(jìn)行訴訟 其價(jià)值和意義就在于它是為了被代 表的全體當(dāng)事人的利益 現(xiàn)行有關(guān)集團(tuán)訴訟的內(nèi)容主要被規(guī)定于 1999 年 4 月 26 日正式生效的英國(guó)新 民事訴訟規(guī)則 第 19 章 當(dāng)事人的追加與更換 的第 3 節(jié)中 該節(jié)共有 16 個(gè) 法律條文 從初步程序 集團(tuán)登記 管理法院 訴訟費(fèi)用等方面對(duì)集團(tuán)訴訟作出 了具體的規(guī)定 初步程序 在英國(guó)集團(tuán)訴訟中 初步程序是由眾多當(dāng)事人的一方或雙方提出 集團(tuán)訴訟請(qǐng)求后 法院作出的 集團(tuán)訴訟命令 order 按照第 19 章第 11 條的 規(guī)定 在存在或可能存在產(chǎn)生集團(tuán)訴訟命令事項(xiàng)的大量訴訟情況下 法院可以做 出進(jìn)行集團(tuán)訴訟的命令 這些命令包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容 1 就集團(tuán)登記作 出指令 對(duì)基于集團(tuán)訴訟命令管理的訴訟進(jìn)行登記 2 指定集團(tuán)訴訟命令事項(xiàng) 標(biāo)明有關(guān)訴訟根據(jù)集團(tuán)訴訟命令進(jìn)行管理 3 指定基于集團(tuán)登記對(duì)訴訟進(jìn)行管 理的法院 司法實(shí)踐是否適用集團(tuán)訴訟就取決于法院的 集團(tuán)訴訟命令 集團(tuán)登記 法院一旦簽發(fā)了集團(tuán)訴訟命令 當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行集團(tuán)登記 在 登記中 法院可以根據(jù)集團(tuán)訴訟命令調(diào)整案件 指定進(jìn)行集團(tuán)登記的細(xì)節(jié) 案件 的任何當(dāng)事人則均可以申請(qǐng)就這些案件的細(xì)節(jié)進(jìn)行集團(tuán)登記 然而 如果法院認(rèn) 為某一案件與其他案件一起并入集團(tuán)登記將可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)案件的管理不便 或者 對(duì)有關(guān)案件進(jìn)行集團(tuán)登記將對(duì)其他案件的管轄產(chǎn)生不利影響時(shí) 盡管有關(guān)案件產(chǎn) 生了一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)集團(tuán)訴訟命令事項(xiàng) 法院則仍然可以拒絕對(duì)有關(guān)案件的細(xì)節(jié)進(jìn)行 集團(tuán)登記 已經(jīng)登記的也會(huì)責(zé)令其從集團(tuán)登記中予以撤消 并就該訴訟此后的案 件管理做出相應(yīng)的指令 當(dāng)然 集團(tuán)登記中的訴訟當(dāng)事人自己也可以向管理法院 提出從集團(tuán)登記中予以撤銷(xiāo)的申請(qǐng) 管理法院也可以指定集團(tuán)登記的截止日期 除非法院特別許可 否則對(duì)超過(guò)截止期限的訴訟一律不得進(jìn)行集團(tuán)登記 對(duì)判決 或命令做出時(shí)已進(jìn)行集團(tuán)登記的所有訴訟當(dāng)事人而言 判決或命令都具有約束力 法院另有指令的除外 同時(shí) 法院可以做出指令 判決或命令對(duì)于此后進(jìn)行集團(tuán) 登記的任何訴訟程序當(dāng)事人而言 都具有約束力 并且 這種情況下 任何當(dāng)事 人在判決或命令對(duì)其有不利影響的情況下 均可以請(qǐng)求法院做出許可其上訴的裁 定 而對(duì)于在判決或命令作出之后 進(jìn)行集團(tuán)登記 受判決或命令拘束的訴訟當(dāng) 事人 則不得申請(qǐng)撤銷(xiāo) 變更或中止判決或命令 也不能就判決或命令提起上訴 但可申請(qǐng)法院作出對(duì)其無(wú)拘束力的判決或命令 管理法院 集團(tuán)訴訟中 管理法院被確定以后 該法院就可以作出命令 要 求自指定日期起產(chǎn)生一項(xiàng)或多項(xiàng)集團(tuán)訴訟命令事項(xiàng)的一切訴訟 均須向管理法院 提起 而未向管理法院提起的訴訟也并非因此而導(dǎo)致無(wú)效 但有關(guān)訴訟應(yīng)移送至 徐昕 英國(guó)民事訴訟與民事司法改革 m 北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001 87 徐昕 英國(guó)民事訴訟規(guī)則 m 北京 中國(guó)法制出版社 2001 91 92 徐昕 英國(guó)民事訴訟規(guī)則 m 北京 中國(guó)法制出版社 2001 91 92 14 管理法院進(jìn)行 并應(yīng)盡快在集團(tuán)登記中登錄有關(guān)細(xì)節(jié) 管理法院還可以作出指令 將一宗或數(shù)宗訴訟列為 試驗(yàn)性訴訟 進(jìn)行審理 如果法院已經(jīng)指令集團(tuán)登記中 的某宗訴訟作為試驗(yàn)性訴訟 而該訴訟已經(jīng)和解的 則管理法院可以發(fā)布命令 將集團(tuán)登記的其他訴訟列為實(shí)驗(yàn)性訴訟 在法院做出前述命令的情況下 法院在 原試驗(yàn)性訴訟中做出的任何命令 對(duì)所替換的試驗(yàn)性訴訟均具有約束力 但法院 另有指令的除外 費(fèi)用 訴訟費(fèi)用的承擔(dān)也是英國(guó)集團(tuán)訴訟立法的一個(gè)重要內(nèi)容 凡簽發(fā)集團(tuán) 訴訟命令的 就應(yīng)依規(guī)則確定有關(guān)訴訟費(fèi)用 這些費(fèi)用因其產(chǎn)生原因不同 又可 分為共同訴訟費(fèi)用 common costs 和單一訴訟費(fèi)用 individual costs 兩種 共同 訴訟費(fèi)用主要是指有關(guān)集團(tuán)訴訟命令事項(xiàng)所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用 進(jìn)行試驗(yàn)性訴訟程 序所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用以及首席律師在管理集團(tuán)訴訟中所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用 除法院 另有指令外 一般由每一集團(tuán)訴訟當(dāng)事人按共同訴訟費(fèi)用的份額 分別承擔(dān)責(zé)任 單一訴訟費(fèi)用主要是指集團(tuán)登記中單一訴訟所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用 由集團(tuán)訴訟當(dāng)事 人單獨(dú)承擔(dān) 在訴訟費(fèi)用承擔(dān)中 管理法院可責(zé)令集團(tuán)登記的原告承擔(dān)或分擔(dān)解 決共同事項(xiàng)的訴訟費(fèi)用 或者有