自駕游的十個必讀常識.doc

律師偽證罪的追訴程序探析一、問題的提出“律師偽證罪”，即我國刑法第306條規(guī)定的“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。由于在司法實踐中，辯護人、訴訟代理人多由律師擔(dān)任，因而該罪又被直稱為“律師偽證罪”。據(jù)不完全統(tǒng)計，自1997年刑法增設(shè)該罪名來，截至2010年，共有108名律師因此罪被追訴，其中有32名律師最終被判有罪。超過60%的案件在審判前獲得“解決”。在許多案件中，均存在著偵控機關(guān)惡意曲解法律、實施職業(yè)報復(fù)的現(xiàn)象。有的是案件尚未開庭，律師即被公安或檢察機關(guān)拘捕;有的是庭審一結(jié)束，律師就被直接送進了看守所。從實踐效果看，該罪的確成了一些偵控機關(guān)實施職業(yè)報復(fù)、甚至構(gòu)陷律師的利器，不適當?shù)卦黾恿寺蓭焾?zhí)業(yè)風(fēng)險，惡化了刑事辯護環(huán)境。因此，盡快廢除刑法第306條，早已是律師界、法學(xué)界的共識。但必須指出的是，廢除刑法第306條，不等于對律師的偽證行為不追究刑事責(zé)任。廢除306條，只是消除了對律師偽證行為單獨設(shè)罪的立法歧視，但對律師偽證行為仍可以根據(jù)刑法第307條規(guī)定的“妨害作證罪”、“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”予以追究。這就意味著，即使廢除了刑法第306條，偵控機關(guān)仍可能利用第307條實施職業(yè)報復(fù)。因此，在筆者看來，廢除刑法第306條固然必要，但并不能根本解決問題。從世界范圍來看，任何法治國家都不能容忍律師毀滅、偽造證據(jù)、指使他人作偽證等行為，將律師偽證行為規(guī)定為犯罪也是各國通例。而且，從司法實踐來看，偵控機關(guān)隨意對律師啟動刑事追訴，并不能完全歸咎于實體法，而與我國刑事訴訟法的一些缺陷密切相關(guān)。例如，由于缺乏集體回避和管轄異議制度，律師偽證罪案件往往由之前在訴訟中與律師結(jié)怨的偵控機關(guān)辦理;缺乏刑事追訴的前置程序，偵控機關(guān)可以隨意對律師啟動追訴;司法審查缺位，偵控機關(guān)可以任意對律師采取任何強制性措施;缺乏訴訟中排除辯護人程序，偵控機關(guān)可以直接以拘捕方式將辯護律師排斥出局等。因此，解決問題的出路，主要不在于實體法之存廢，而在于是否有正當?shù)姆沙绦?，來保障律師免受錯誤的或者不公正的追究。前美國聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜曾言：“程序的公平性和穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平，不偏不倚，嚴厲的實體法也可以忍受。事實上，如果要選擇的話，人們寧愿生活在忠實適用我們英美法程序的蘇聯(lián)實體法制度下，而不是由蘇聯(lián)程序所實施的我們的實體法制度下。”這說明，正當法律程序?qū)嶓w法的一些缺陷具有匡正糾偏的功能，即使刑法306條是“惡規(guī)”，但只要經(jīng)由正當法律程序進行追訴，它就不至于成為懸在廣大律師頭上的一把“達摩克利斯之劍”。對律師偽證罪予以追究，與偵控機關(guān)追訴一般刑事犯罪具有很大區(qū)別。律師偽證行為，主要是律師作為辯護人，在與偵控機關(guān)進行訴訟對抗的過程中產(chǎn)生的，是控辯對抗的副產(chǎn)品?？剞q對抗有可能激化律師與偵控機關(guān)的對立情緒與矛盾，甚至產(chǎn)生積怨，特別是在一些偵控失敗的案件中，偵控機關(guān)為扭轉(zhuǎn)劣勢或發(fā)泄情緒，就有可能借助律師偽證罪來打擊對手。此時，如果任由作為訴訟對手的偵控機關(guān)對律師隨意追訴，而不設(shè)置特殊的程序加以限制或保障，則偵控機關(guān)利用該罪名對律師實施職業(yè)報復(fù)的現(xiàn)象就難以避免。從一些法治先進國家的經(jīng)驗看，追究辯護律師的刑事責(zé)任，除了要遵循正當程序的一般要求外，往往還為律師設(shè)置了一些特別保障措施，以避免律師遭受職業(yè)報復(fù)。這些特殊保障，主要包括兩個方面：一是刑事訴訟進行過程中排除律師作為辯護人的特別程序，以防止控方隨意將辯護人排除于訴訟之外;二是對律師啟動和實施刑事追訴的特別程序，以防止控方隨意啟動和實施追訴。這兩點，恰恰是我國刑事訴訟法所缺乏，而對保障律師免受不當追訴具有重大意義的程序制度，亟需借鑒國外經(jīng)驗，盡快納入立法規(guī)定。二、排除律師作為辯護人的特別程序從我國的一些律師偽證案看，很多情況下，是刑事訴訟尚在進行之中，律師的辯護職責(zé)尚未完成，偵控機關(guān)即以律師涉嫌偽證罪或者其他犯罪為由，將律師拘捕，從而直接將其排除在訴訟之外。從訴訟結(jié)果看，即使偵控機關(guān)此后對該律師撤銷案件或者不起訴，也成功地達到了將該律師排除在本案訴訟之外，為其順利追訴掃清障礙的目的。例如，1997年發(fā)生的山西大同律師付愛勤涉嫌徇私舞弊案。付愛勤在為盜竊案被告人楊德才做二審辯護時，調(diào)查發(fā)現(xiàn)一審法院認定的一起盜竊犯罪事實，楊德才根本沒有作案時間，為此，大同中院將案件發(fā)回重審。1997年2月27日，大同市南郊區(qū)人民法院重審開庭，付愛勤申請4位證人出庭作證，他們都是被告人的同事，一致證明被告人在案發(fā)時正在勞動，沒有作案時間。4位證人在筆錄上簽名后，即被檢察人員從法庭上強行帶走，直到晚上10時許，4人都作出相反的證言之后，才被放回家。次日下午，檢察人員來到律師事務(wù)所，以涉嫌徇私舞弊為由，將付愛勤刑事拘留。全國律協(xié)指派劉文元律師為該案辯護，當辯護人以管轄異議和律師不構(gòu)成徇私舞弊罪的主體為由，向大同市人民檢察院反映、交換意見時，接待人員竟毫不隱諱地說：“你們說的情況我們都知道，但我們就這樣辦了!”后楊德才盜竊案恢復(fù)開庭，法院竟不通知辯護人出庭，并在判決書中以“辯護人因故未能出庭辯護”來遮掩。付愛勤一案在1997年7月17日開庭，公訴人、審判長均為辦理楊德才盜竊案的原班人馬，被告人及其辯護人提出管轄異議，并申請上述人員回避，致使庭審無法進行，審判長只好宣布延期審理。后大同市南郊區(qū)人民檢察院于1997年10月16日撤回了對付愛勤的起訴，案件才告終結(jié)。再如，2000年發(fā)生的哈爾濱律師丁德東涉嫌妨害作證案。2000年9月27日、28日，哈爾濱中級人民法院公開審理“哈爾濱東海龍宮暴力抗法、搶劫槍支、組織賣淫、妨礙公務(wù)、偽造證件案”時，法庭審理剛結(jié)束，哈爾濱市人民檢察院立刻以“涉嫌辯護人妨害作證罪”對被告人劉金龍的辯護律師丁德東當庭建議立案。隨后，哈爾濱市南崗區(qū)公安分局在辯護席上對丁德東律師實施了拘傳并戴上了手銬。上述案件都具有濃厚的職業(yè)報復(fù)色彩，都是訴訟尚在進行之中，公安、檢察機關(guān)采用拘捕方式直接將辯護人排斥出局。這種在訴訟中由偵控機關(guān)單方面排除辯護人的做法，如果在立法上不加以限制，就可能導(dǎo)致極其嚴重的后果：偵控機關(guān)為求勝訴，利用偽證等罪名，在訴訟進行中將一些“難纏”的辯護人予以拘捕，直接將其排斥出局。這不僅嚴重侵害了律師的人身權(quán)、執(zhí)業(yè)權(quán)，同時也損害了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)，并造成訴訟中斷、有礙訴訟效率。因此，對于刑事訴訟進行中的辯護人之排除，一些國家設(shè)置了特別訴訟程序，以防止控方濫用職權(quán)。最典型的就是德國的“排除辯護人”程序。根據(jù)德國刑事訴訟法典第138條a之規(guī)定，辯護人有重大的或者在可以予以開庭審理的程度上有下述行為之嫌疑時，不得在程序中參加訴訟：1.參與了構(gòu)成事項的行為，2.濫用與不能自由行動的被指控人的往來，用以實施犯罪行為或者嚴重危害監(jiān)獄的行為，或者3.實施了被指控人如果被有罪判決時是庇護、藏匿犯人或者贓物罪的行為。在受排除期間，辯護人也不能在其他法定程序中為被指控人辯護，也不允許因其他事由會見不能自由行動的被指控人，還不能在同一程序中為其他被指控人辯護。另據(jù)第138條b之規(guī)定，基于一定的事實，可以估計如果讓辯護人參加訴訟活動則對聯(lián)邦德國的安全帶來危險時，辯護人也不得在審理叛國罪等特定犯罪行為的程序中參加訴訟。根據(jù)第140條、141條之規(guī)定，辯護人被排除參加程序后，被訴人尚無辯護人的，由法院另行指定辯護人。138條c則規(guī)定了排除辯護人的程序規(guī)則：對辯護人的排除，由檢察院提出申請或法院依職權(quán)提出，州高級法院和聯(lián)邦最高法院擁有裁判權(quán)。如果要排除的辯護人是律師，應(yīng)當將檢察院申請的副本或者法院提交案卷的情況通知該律師所屬律師事務(wù)所的理事會。該律師可在程序中作陳述。是否排除的裁判作出之前，程序在該處審理未決的法院可以停止辯護人查閱案卷權(quán)、會見通信權(quán)并另行指定辯護人行使這兩項權(quán)利。辯護人被排除參加訴訟程序后，可以要求他承擔(dān)因延期而造成的費用，并由程序在該處審理未決的法院進行決定。德國的上述做法，比我國目前存在的由偵控機關(guān)單方面將辯護律師排除于訴訟之外的做法，顯然優(yōu)越許多：將排除辯護人的裁決權(quán)賦予審判機關(guān)，并限制在較高級別的法院，就避免了偵控機關(guān)借機實施職業(yè)報復(fù)的可能，減輕了律師從事刑事辯護的風(fēng)險;對是否排除辯護人，實行言詞審理，允許律師在程序中作陳述，并在不服裁決時立即提出抗告，保證了裁決的公正性，為辯護律師提供了有效保護。借鑒德國的做法，可以考慮在我國刑事訴訟中增設(shè)排除辯護人之程序。雖然，基于我國國情和司法體制的考量，并不一定像德國那樣，由法院通過訴訟方式，對是否排除辯護人做最終裁定。但無論如何，也不能任由偵控機關(guān)自行決定其訴訟對手的排除問題，這有違“任何人不能擔(dān)任自己案件的法官”及控辯平等對抗的正當程序要求?；谖覈F(xiàn)行司法體制和律師管理體制，可以考慮由司法行政機關(guān)行使該決定權(quán)。即：公安、檢察機關(guān)或人民法院在發(fā)現(xiàn)辯護人涉嫌刑事犯罪、不宜以辯護人身份繼續(xù)參加訴訟程序時，應(yīng)向同級司法行政管理機關(guān)提出法律意見書，要求禁止該律師繼續(xù)以辯護人身份參加訴訟。司法行政機關(guān)應(yīng)當進行調(diào)查，并聽取律師意見，最終作出是否排除的決定。在決定作出之前，刑事訴訟宣告中止;如果最終決定排除辯護人，則犯罪嫌疑人、被告人可另行委托辯護人，司法行政機關(guān)也可以為其指定其他辯護人。未經(jīng)上述排除程序，并由司法行政機關(guān)決定排除，偵控機關(guān)不能對正在履行辯護職責(zé)的律師啟動刑事追訴，更不能實施拘捕。三、律師偽證案的管轄與回避由于我國刑事訴訟中缺乏集體或整體回避制度，根據(jù)屬地管轄原則，律師偽證案一般由之前刑事訴訟程序中與律師對抗并結(jié)怨的公、檢、法機關(guān)負責(zé)，甚至由原班人馬繼續(xù)辦理。很顯然，原公、檢、法機關(guān)，特別是作為偵控方的公安、檢察機關(guān)，與律師偽證案具有明顯的利害關(guān)系，由其辦理顯然違背了“任何人不能擔(dān)任自己案件的法官”這一程序正義的基本要求，很難保證案件公正處理。例如，在李莊涉嫌偽造證據(jù)、妨害作證一案中，李莊因為涉誘導(dǎo)、唆使龔剛模編造公安機關(guān)對其刑訊逼供的供述，及引誘多名證人作偽證而被追究刑事責(zé)任，其中關(guān)于龔剛模是否遭受刑訊逼供的問題直接涉及龔案的偵查機關(guān)重慶市江北區(qū)公安分局是否違法辦案。因此，李莊案顯然與重慶市江北區(qū)公安分局有直接利害關(guān)系，由其繼續(xù)偵辦顯然難保公正。另外，根據(jù)職能管轄分工，律師偽證罪屬于公安機關(guān)管轄，而非檢察機關(guān)管轄。相比較而言，公安機關(guān)由于沒有在法庭上與律師直接對抗的經(jīng)歷，較少產(chǎn)生個人之間的義憤與對抗情緒，對待律師相比檢察機關(guān)更客觀一些。但在許多案件中，檢察機關(guān)為行職業(yè)報復(fù)之便，竟越權(quán)直接偵辦律師偽證案，或者假借公、檢聯(lián)合辦案之名，變相直接偵辦此類案件。這樣一來，檢察機關(guān)就壟斷了律師偽證案的偵查、批捕和起訴，權(quán)力過分集中，缺乏外在監(jiān)督，更是難以保證辦案的客觀、公正。例如，1997年發(fā)生的云南律師王一冰涉嫌偽證案，彌勒縣檢察院先是以莫須有的強奸罪來追究其刑事責(zé)任，但檢驗結(jié)果卻是王一冰因為腦血栓手術(shù)早已失去性功能，于是轉(zhuǎn)而以偽證罪將其逮捕羈押。后經(jīng)一審、二審，法院最終宣告王一冰無罪。遭受此劫的王一冰夫婦心灰意冷，憤然出家，成為轟動一時的新聞。再如，2008年發(fā)生的蘭州律師沈鎮(zhèn)衡涉嫌偽造證據(jù)、妨害作證一案，沈鎮(zhèn)衡因為涉嫌在為魏某、滿某貪污案辯護時偽造證據(jù)而被追訴，偵查、起訴的機關(guān)竟然仍是負責(zé)魏某、滿某貪污案偵查、起訴的蘭州市西固區(qū)檢察院。在庭審中，被告人及其辯護人均提出檢察院違法管轄的問題，但檢察院卻以公、檢“共同偵查”來搪塞。上述兩案中，檢察機關(guān)均存在違法管轄、越權(quán)偵查的問題，對律師進行職業(yè)報復(fù)的色彩更濃。因此，為避免辦案中的“偏私”，避免律師偽證罪成為偵控機關(guān)實施職業(yè)報復(fù)的手段，保證案件公正處理，有必要在我國刑事訴訟中設(shè)立集體回避制度和管轄異議制度。根據(jù)集體回避制度，當某一地區(qū)的公、檢、法機關(guān)與律師偽證案具有直接或間接利害關(guān)系時，應(yīng)集體回避，轉(zhuǎn)由其他地區(qū)公、檢、法機關(guān)管轄該案。另外，對于已經(jīng)出現(xiàn)的違法管轄、不當管轄等問題，刑事訴訟法應(yīng)增加規(guī)定管轄異議制度，賦予當事人以管轄異議權(quán)，允許當事人提出改變管轄的申請，并由上級公、檢、法機關(guān)作出決定或裁定。四、啟動刑事追訴的前置程序謹慎立案，是防止不當追訴的第一道防線。在我國，由于尚未建立起對偵查權(quán)的司法審查、司法控制機制，偵查權(quán)的行使缺乏有效的外部監(jiān)督，因而，嚴把立案關(guān)非常重要。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，對刑事犯罪予以立案、啟動追訴，均由公安、檢察機關(guān)自行決定。但律師偽證案的特殊性，決定了不能任由公安、檢察機關(guān)自行啟動追訴，否則就難以保障律師權(quán)益，難以維持正常的刑事訴訟結(jié)構(gòu)。這方面，俄羅所的做法值得借鑒。俄羅所刑事訴訟法典第52章規(guī)定有“某幾種人刑事案件的特點”，規(guī)定了對議員、法官、檢察長、偵查員、律師等特殊主體進行刑事追訴的特別程序。根據(jù)其第448條第1款之規(guī)定，在對其他人的刑事案件已經(jīng)提起或者根據(jù)實施含有犯罪要件的行為事實，對律師提起刑事案件或者作為刑事被告人進行追究的決定，應(yīng)由檢察長根據(jù)區(qū)法院法官或者衛(wèi)戍區(qū)軍事法院法官的結(jié)論作出。檢察長提起刑事案件的報告，應(yīng)在檢察長、被決定提起刑事案件的人員以及他的辯護人的參加下，于法院收到檢察長的報告之日起的10日內(nèi)在不公開的審判庭審理。根據(jù)對檢察長報告的審理結(jié)果，法院作出該人行為中存在還是不存在犯罪要件的結(jié)論。也就是說，對律師啟動刑事追訴，必須先由法院作出決定，然后檢察長才能提起刑事案件。這就避免了偵控機關(guān)濫用刑事追訴權(quán)、對律師實施職業(yè)報復(fù)的問題。在我國，由于人民法院基本上不介入審前程序，因而，由法院來決定對律師啟動刑事追訴，不太現(xiàn)實。但完全任由偵控機關(guān)自行啟動，而缺乏任何前置程序的制約，也顯然無法保證公正立案?；谖覈壳暗穆蓭煿芾眢w制，筆者認為，可以考慮設(shè)置一個司法行政機關(guān)的行政認定前置程序，即先由司法行政機關(guān)對律師的執(zhí)業(yè)行為進行調(diào)查，對該行為是否構(gòu)成違規(guī)、是否涉嫌犯罪作出行政認定，然后再交由公安、檢察啟動刑事追訴。如果司法行政機關(guān)認定不構(gòu)成違規(guī)，則必然不構(gòu)成犯罪，就不存在啟動刑事追訴的問題;如果認定為一般違規(guī)，則由司法行政機關(guān)作出懲戒即可，不必移交公安、檢察機關(guān);只有構(gòu)成嚴重違規(guī)，達到足以吊銷其執(zhí)業(yè)證書，可能構(gòu)成刑事犯罪時，才移送給公安、檢察機關(guān)查處。設(shè)置這樣一個前置程序，一方面可以充分發(fā)揮司法行政機關(guān)在行業(yè)管理方面的積極作用，另一方面也可以防止公安、檢察機關(guān)對律師隨意啟動刑事追訴程序。這種先由行政機關(guān)作出行政認定，再由公安機關(guān)啟動刑事追訴的做法，在我國司法實踐中是有例可循的。例如，在對非法經(jīng)營、非法集資、偷稅騙稅等經(jīng)濟犯罪的追訴上，往往先由工商、稅務(wù)、金融監(jiān)管部門先行作出行政認定，再移送公安機關(guān)啟動刑事追訴。這種做法有以下好處：一是能夠充分發(fā)揮相關(guān)行政主管機關(guān)在特定領(lǐng)域所具有的專業(yè)優(yōu)勢，準確認定相關(guān)行為的法律性質(zhì);二是為刑事司法機關(guān)省略了違法性認定環(huán)節(jié)，有利于提高刑事訴訟效率;三是充分體現(xiàn)了刑事司法的謙抑性要求，防止刑事司法打擊面過大，過度干預(yù)社會經(jīng)濟生活。該做法的長期實踐，證明在對律師啟動刑事追訴之前先進行行政認定，不僅具有必要性，而且具有現(xiàn)實可行性。五、對律師采取強制偵查措施的特殊保障在法治先進國家，對強制偵查實行令狀主義，只有中立的法官才有權(quán)決定限制公民人身、財產(chǎn)、隱私等基本權(quán)利的強制偵查措施。因而，偵控機關(guān)很難利用強制偵查措施向律師施壓，對律師實施打擊報復(fù)。另外，在司法審查之外，為保護律師的執(zhí)業(yè)特權(quán)，一些國家還對搜查、扣押、竊聽等強制偵查行為的實施，規(guī)定了特殊保障措施。例如，法、意等大陸法系國家，均對搜查律師辦公場所及住宅、扣押律師文件資料、竊聽律師通訊等，規(guī)定了特殊限制與要求。根據(jù)法國刑事訴訟法典第56-1條，搜查律師的事務(wù)所或住所，只能由司法官進行，并且應(yīng)有律師公會會長或其代表在場。該司法官員以及律師公會會長或會長的代表，在進行扣押之前，惟一有權(quán)了解所進行的搜查發(fā)現(xiàn)的文件內(nèi)容。如律師公會會長或其代表認為進行的扣押不符合規(guī)定，得對司法官打算扣押文件提出反對意見。在此情況下，這些文件應(yīng)加上封條，交由負責(zé)釋放與拘押事務(wù)的法官作出裁定。如果負責(zé)釋放與拘押事務(wù)的法官認為沒有必要扣押文件，得命令立即將其歸還并銷毀搜查筆錄;相應(yīng)情況下，刪去在訴訟案卷上涉及這些文件或其內(nèi)容的所有記錄。第706-96條規(guī)定，針對有組織犯罪，預(yù)審法官得在聽取共和國檢察官的意見后，裁定批準不經(jīng)當事人同意，在特定場所或車輛上進行錄音與拍照，但不得在律師的事務(wù)所或住所進行。意大利刑事訴訟法典第103條專門規(guī)定了“對辯護人自由權(quán)的保障”。根據(jù)該條，在準備對辯護人的辦公室進行檢查、搜查或扣押時，