《知識產(chǎn)權(quán)法》課程論文 論馳名商標權(quán).pdf

論馳名商標權(quán)論馳名商標權(quán) 摘要 摘要 一個商標的認知度并不因為 商標本身的圖案設計是否精彩 以及在廣 告營銷上如何不惜重本 其關(guān)鍵在于商標背后所代表的產(chǎn)品本身的質(zhì)量和生產(chǎn)企 業(yè)的售后服務 而中國的現(xiàn)狀是商標權(quán)人為了在行業(yè)競爭中處于優(yōu)勢 獲得更大 的經(jīng)濟效益 或為了配合當?shù)卣〉谜?認定馳名商標成為企業(yè)經(jīng)營中與生 產(chǎn)和銷售同等重要的內(nèi)容 導致當今社會出現(xiàn)了很多不可理喻的奇特想象 使所 謂的馳名商標泛濫 并且有很大一部分所謂的馳名商標社會認知度極底 由于外 界對于馳名商標的司法認定已提出了負面評價 認為人民法院認定馳名商標已出 現(xiàn)草率和過濫的勢頭 由此會淡化社會公眾對馳名商標的信賴 進而損害整個馳 名商標保護機制 筆者認為法律的和政策的制定應該有利于引導正確的社會風氣良俗 而不是創(chuàng)造 出誤導的價值取向 因而建議取消馳名商標在行政和法律上的認定 讓市場來決 定一個品牌是否在消費者心中留下贊譽的口碑 關(guān)鍵字 關(guān)鍵字 馳名商標 保護 濫用 一 馳名商標保護制度的由來 一 馳名商標保護制度的由來 知識產(chǎn)權(quán)制度起源于歐洲 以英國 法國為先驅(qū) 并吸引了其他國家的紛紛 效仿 1883 年 為了快捷簡便地解決知識產(chǎn)權(quán)在不同國家間的相互保護問題 由法國 比利時等 11 國發(fā)起 締結(jié)了 保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約 以下簡稱 巴 黎公約 19 世紀末 20 世紀初 隨著國際貿(mào)易的發(fā)展 一些商標獲得了較高 的知名度 仿照 冒用這些高知名度商標以促銷自己產(chǎn)品的不正當競爭行為日趨 嚴重 1911 年 在修訂 巴黎公約 的華盛頓外交會議上 法國率先提出對馳 名商標進行特殊保護的問題 但未獲通過 1925 年 荷蘭等國家再次提出保護 馳名商標的建議 并最終在 巴黎公約 中增補了保護馳名商標的規(guī)定 要求各 成員國對未在該國注冊的馳名商標在相同或類似商品上提供保護 巴黎公約 意義上的馳名商標是用來解決未注冊馳名商標被搶注的問題 主要是指馳名商標 所有人由于種種原因 沒有在有關(guān)國家注冊 但在該國的相關(guān)公眾中 已被普遍 認為是該商標的真正擁有者 如果絕對堅持 不注冊則不保護 原則 對馳名商 標所有人有失公平 同時可能會誤導消費者 如果該商標已經(jīng)注冊 認定馳名商 標就沒有意義了 1958 年 巴黎公約 里斯本文本增加了馳名商標所有人的 禁止使用權(quán) 使馳名商標所有人的地位得到加強 但是 巴黎公約 對于馳名商 標的保護是有限的 如 對馳名商標的保護僅限于商品商標 在商品類別上僅限 于相同或者相類似的商標上 并且以造成混淆為前提 為了彌補 巴黎公約 的不足 在 1994 年由關(guān)貿(mào)總協(xié)定各成員簽署的 與 貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議 中 以下簡稱 TRIPs 協(xié)議 進一步加強了對馳名 商標的保護 在該協(xié)議中 不僅將馳名商標的保護延及到服務商標上 并且區(qū)分 了注冊商標和未注冊商標的保護 將注冊的馳名商標保護范圍擴大到不相同或不 相類似的商品或服務上 這一規(guī)定并非出于誤認誤購的考慮 而是考慮到馳名商 標在現(xiàn)代生活中已不僅僅用于區(qū)別商品的出處 同時還能用于表彰用戶的身份和 地位 認為他人將馳名商標用于非類似商品上可能表明某種聯(lián)系 導致商標所有 人的利益可能受到損害 隨著全球化進程的加快 進一步加強對馳名商標的保護成為當務之急 1999 年 保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過 關(guān)于馳名商標保護規(guī) 定的聯(lián)合建議 以下簡稱 聯(lián)合建議 規(guī)定了認定馳名商標的基本原則 馳名商標保護制度最初的設立目的仍在于防止消費者的誤認誤購 兼顧馳名 商標權(quán)利人的權(quán)益和消費者利益 但是當馳名商標的保護擴大到非類似的商品或 服務上 并且不以混淆為前提時 其保護的重點已轉(zhuǎn)移至馳名商標所承載的商譽 和所起到的表彰功能 避免相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生聯(lián)想 或沖淡商標顯著性 減弱商業(yè)信譽以及制止搭便車的不正當競爭行為成為馳名商標制度的另一重要 職能 二 我國現(xiàn)階段馳名商標的認定的行政制度 二 我國現(xiàn)階段馳名商標的認定的行政制度 2001 年 10 月 27 日的商標法第十四條規(guī)定了馳名商標的構(gòu)成要件 同時 2002 年 9 月 15 日國務院第 358 號令公布施行的商標法實施條例規(guī)定了在商標注 冊 商標評審過程中產(chǎn)生爭議時 有關(guān)當事人認為其商標構(gòu)成馳名商標的 可以 相應向商標局或商標評審委員會請求認定馳名商標 商標局 商標評審委員會根 據(jù)當事人的請求 在查明事實的基礎(chǔ)上 依照商標法第十四條的規(guī)定 認定其商 標是否構(gòu)成馳名商標 根據(jù)這個規(guī)定 不難看出 在我國認定馳名商標是跟隨爭 議發(fā)生時 才能啟動馳名商標認定程序 對于馳名商標最具體的規(guī)定 就是國家 工商行政管理局2003年6月1日第5 號令發(fā)布實施的 馳名商標的認定和保護 同樣也是規(guī)定了商標權(quán)人認為其權(quán)利受到侵害時 向市以上工商行政管理部門提 交證明其商標馳名的有關(guān)材料 由市以上工商行政管理部門逐級層報 最后由商 標局或者商標評審委員會進行審查并作出認定 綜觀該規(guī)定 主要規(guī)定了馳名商 標的保護和爭議解決 雖然題目是馳名商標的認定 但對馳名商標的認定沒有具 體的可操作性完善的規(guī)定 更沒有規(guī)定讓商標權(quán)人依據(jù)自己的單方行為來讓具有 公信力的國家機關(guān)來認定自己的商標是否構(gòu)成馳名商標 也沒有規(guī)定構(gòu)成馳名商 標后 他的有效期間 是長期的還是短期的 是否需要進行年度審驗 在什么情 況下將喪失馳名性 行政認定和司法認定的接軌和信息交流 以及司法行政互認 制度 等等 總之 這個規(guī)定很不完善 有關(guān)的規(guī)定還有國家工商局商標局 2000 年 4 月 28 日發(fā)布的 關(guān)于申請認定馳名商標若干問題的通知 最高人民法院 2006 年 11 月 12 日發(fā)布的 關(guān)于建立馳名商標司法認定備案制度的通知 除 此之外 目前國家行政法規(guī)和最高法院的司法解釋也沒有出臺與馳名商標認定有 關(guān)的更加具體細化的規(guī)定 因此 作者認為 根據(jù)目前國家有關(guān)的馳名商標的規(guī)定 不難得出的結(jié)論是 認定馳名商標必須附隨在商標侵權(quán)案件中才能實現(xiàn)當事人認定馳名商標的目的 當事人不能單獨對自己的商標是否馳名直接向有關(guān)機關(guān)提出認定 那么試問 在 商標侵權(quán)案件中重在保護商標權(quán)人的利益和制裁侵害人 還是重在認定馳名商 標 我認為 國家工商局也很難有準確的答案 如果說重在保護商標權(quán)人的利益 制裁侵權(quán)人 或許商標權(quán)人心里會說 我們主要是為了認定馳名商標 概而言之 我國目前沒有對馳名商標認定的規(guī)范性和操作性較強的系統(tǒng)的規(guī) 定 這是立法亟待解決的問題 對知識產(chǎn)權(quán)的保護和管理機關(guān) 這是國家行政 機構(gòu)的設置問題 按照一般的法律理論來說 大部分國家的法律習慣把商標權(quán) 專利權(quán) 版權(quán)都歸為知識產(chǎn)權(quán) 在我國 國家機構(gòu)中是有一個知識產(chǎn)權(quán)局 但不 是國家級的局 僅僅是國家專利局的更名 真正的知識產(chǎn)權(quán)的管理職責還是分散 的在國家工商局 新聞出版暑 國家專利局 國家知識產(chǎn)權(quán)局 這三個機構(gòu)中 這是沿襲多年來國家機構(gòu)的設置習慣 成為目前的格局 保護和管理機構(gòu)分散 那么 知識產(chǎn)權(quán)的保護和管理難免疏漏和不夠完美 同時 馳名商標的認定 在我國被異化已經(jīng)是不爭的事實 馳名商標較一般 商標有著廣泛的市場認同感和潛在的市場吸引力 成為企業(yè)從事市場競爭的有力 武器 同時 法律有給予了馳名商標特殊 全面 規(guī)范的保護 所以 有些商標 權(quán)人出于追求榮譽稱號 廣告效應等商業(yè)價值的需要 將馳名商標作為 金字招 牌 超越權(quán)利保護的范圍 濫用權(quán)利 有的地方政府片面將爭創(chuàng)馳名商標作為政 績考核的指標 企業(yè)也為了攫取地方政府的高額獎勵 在這種情況下 當馳名商 標變成一個可以獲取高額先進獎勵的砝碼 變成一個可以升官發(fā)財?shù)馁Y源時 就 會變得奇貨可居 千方百計認定馳名商標的經(jīng)營者就趨之若鷺 在我國認定馳名商標沒有嚴格標準 認定本身就陷入混亂 行政認定實際上 完全由國家工商局掌握 而行政認定只有通過商標爭議來申請 或者通過地方工 商行政執(zhí)法過程中申請 一般先由地方往上層報到國家局 過程比較長 手續(xù)繁 雜 成本較高 一般人也認為行政認定困難一些 要求更高一些 因為實踐中行 政機關(guān)總有一種惰性的不作為習慣 簡單的說 有作為將會有失誤和惹來不必要 的麻煩 不作為就不會產(chǎn)生任何后果 權(quán)衡利弊 行政機關(guān)從心理深處就固有了 這種惰性 而且包括但不僅僅限于在認定馳名商標這個行政行為上 所以 對于 意欲認定馳名商標的經(jīng)營者來說 通過行政途徑認定馳名商標就成了想說愛你不 容易 三 司法認定馳名商標的現(xiàn)狀 三 司法認定馳名商標的現(xiàn)狀 隨著國家實行市場經(jīng)濟 大力發(fā)展生產(chǎn)力 發(fā)展現(xiàn)代化建設以來 我國的各 個行業(yè)都有了長足的發(fā)展 市場經(jīng)濟逐漸喪失階級性 逐漸變?yōu)橘Y本全球化 市 場全球化 我國也積極涉足和發(fā)展國際市場 于是也加入了世界貿(mào)易組織 國人 對非物質(zhì)財富的保護 即對知識產(chǎn)權(quán)的保護從原來的淡漠和輕視 變的越來越認 識和重視 早在 1883 年的 保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約 首先提出了馳名商標的概 念 世界貿(mào)易組織 Trips 協(xié)議第 16 條第 2 款對馳名商標的認定原則也作了相 應的規(guī)定 并在條文表述中有意識地回避了認定機關(guān) 突破了 巴黎公約 中 由商標注冊國或使用國主管機關(guān)認定馳名商標的規(guī)定 由此可以得出 Trips 協(xié)議 所說的馳名商標認定并非由上述機關(guān)專屬的結(jié)論 Trips 協(xié)議的這一規(guī)定 實際 上是將馳名商標的認定機構(gòu)的確定問題交由各個國家立法所決定 并為馳名商標 的司法認定打開了一扇方便之門 我國商標法對司法認定沒有明確的規(guī)定 但是在審判實踐中 對商標法的正 確運用作為最高人民法院會按照自己的工作需要作出司法解釋 以指導下級人民 法院正確適用法律 順利開展審判工作 畢竟他們在法律實踐方面比其他機關(guān)有 著豐富的法律底蘊和實踐經(jīng)驗 司法認定也被各國和世界公約所采用 基于保護 知識產(chǎn)權(quán)的需要和順利開展商標爭議案件的審判工作 最高法院超出商標法的規(guī) 定作了司法解釋 就象在適用擔保法的司法解釋一樣 蠻橫固執(zhí)的修改了擔保法 即使是善意的 同樣的在商標法的司法解釋中自行賦予了司法認定馳名商標的權(quán) 利 模仿世界司法慣例為自己打開了這扇塵封已久的門 具體出現(xiàn)司法認定馳名 商標的司法解釋有下列兩個 2001 年 7 月 24 日起施行的 最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民 事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第六條 人民法院審理域名糾紛案件 根據(jù)當事人的請求及案件的具體情況 可以對涉及的注冊商標馳名依法作出認 定 該司法解釋還早于新的商標法的實施時間 2002 年 10 月 16 日起施行的 最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適 用法律若干問題的解釋 第二十二條 人民法院在審理商標糾紛案件中 根據(jù) 當事人的請求和案件的具體情況 可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認 定 各高級法院及基層法院有了這兩個尚方寶劍 就轟轟烈烈的開展起馳名商標 的司法認定工作 雖然司法認定和行政認定的標準一樣 都是依據(jù)商標法第十四 條的規(guī)定進行認定 但是地方法院可以更加靈活掌握標準 司法認定直接通過個 案就能實現(xiàn) 和行政認定來比較 顯的更加便捷和容易一些 現(xiàn)在越來越多的商 標權(quán)人特別是急功近利的經(jīng)營者都搭乘這個特快列車 近年來的司法認定實踐中 暴露出了許多弊端 司法認定馳名商標被歪曲和 異化 一 法律沖突 一 法律沖突 由于司法解釋上的沖突 導致認定馳名商標存在權(quán)限不清 矛盾突出 2001 年最高法院的計算機網(wǎng)絡域名糾紛司法解釋中 明確規(guī)定案件的管轄權(quán)由中級人 民法院管轄 同時 在 2002 年關(guān)于審理商標民事糾紛案件司法解釋中 由侵權(quán) 行為地和被告住所地人民法院管轄 這當然包括了基層人民法院 這么說低審級 的法院都可以對商標是否馳名作出認定 這首先是認定的級別管轄上出現(xiàn)混亂 同時 在 2002 年關(guān)于審理商標民事糾紛案件的司法解釋第二十二條第三款規(guī)定 當時人曾經(jīng)被行政主管機關(guān)或者人民法院認定的馳名商標請求保護的 對方當事 人對涉及的商標馳名不持異議 人民法院不再審查 提出異議的 人民法院依照 商標法第十四條的規(guī)定審查 這條規(guī)定一是沒有下文 是審查后認定構(gòu)成和不構(gòu) 成馳名商標這兩個結(jié)果出現(xiàn)時 案件當事人及利害關(guān)系人 包括商標許可使用權(quán) 人 的救濟途徑 沒有了下文 二是出現(xiàn)了基本的法律原則上的矛盾 如果在審 理計算機網(wǎng)絡域名的中級或高級人民法院認定該商標為馳名商標的前提下 隨后 商標侵權(quán)案件又在另外一個基層或中級人民法院審理過程中 對方當事人對商標 馳名提出異議 人民法院經(jīng)審查異議成立 作出認定 認為不構(gòu)成馳名商標 這 就出現(xiàn)了級別底的人民法院否定了級別高的人民法院的司法效力 這是一個國家 的基本司法制度所不允許的 也會出現(xiàn)行政認定的馳名商標被司法認定否定了的 現(xiàn)象出現(xiàn) 司法權(quán)力否決行政權(quán)力 雖然行政訴訟法規(guī)定行政行為應當接受司法 審查 但這是另一個法律體系 而本文提及的否決行政認定的馳名商標是在民事 訴訟的過程中發(fā)生的 而不是在行政訴訟中 二 地方保護 二 地方保護 雖然法律規(guī)定各級人民法院審理案件獨立行使審判權(quán) 不受任何單位和個人 的干涉 可是現(xiàn)實的情況是各級人民法院的財政支持都需要同級地方政府財政的 供給 這樣各級法院財政對地方政府的依賴性不言自明 同時 各級法院的院長 都要由各級人民代表大會選舉產(chǎn)生 審判員由各級人民代表大會常務委員會任 命 無疑也在地方上 沒有獨立和財權(quán)的人民法院怎么能保持其獨立性 怎么能 不受地方政府的干涉和影響 一般來說 意欲認定馳名商標的經(jīng)營者都是當?shù)氐?納稅大戶 當?shù)氐呢斦杖氲闹匾┙o者 甚至經(jīng)營者直接是當?shù)氐娜舜蟠?在這種情況下 如果經(jīng)營者選擇在當?shù)胤ㄔ和ㄟ^司法認定馳名商標時 那就成為 形式主義 只是走一個司法程序 他們要的結(jié)果是既定的 而且是確定和必然的 我要的是馳名商標 司法不公 司法成為有錢人的工具 通過司法認定為馳名商 標后 將會獲得更多的經(jīng)濟利益 真正受害的就是消費者 或者說是廣大的人民 群眾 四 虛擬案件 四 虛擬案件 司法認定馳名商標被越來越多的企業(yè)所利用 其操作過程也被異化 行政認 定過程中任何人都不能排除存在權(quán)利尋租的可能 司法認定完全存在做假案 需 要認定前 找個人制造一些侵權(quán)產(chǎn)品 成本可以控制到最低 而申請個域名 成 本只有幾十元 幾乎沒有成本 這樣做假在理論上也沒有風險 因為原被告實際 上是一個人 或者直接虛擬一個被告 極其簡單的避免了原被告之間天然的對立 沖突 在庭審過程中 按照最高法院的民事訴訟證據(jù)規(guī)則 一方當事人如果對對 方當事人提供的證據(jù)沒有異議時 人民法院就可以直接采信 作為定案的依據(jù) 在虛擬案件中被告肯定對意欲認定馳名商標的原告所提交的證據(jù)一一認可 沒有 一點反對意見 這樣 通過司法程序認定馳名商標的低成本 高效率 能勾兌法 官和控制案件方向 被廣大經(jīng)營者所偏愛和推崇 人民法院認定馳名商標的 個 案認定和被動保護 的原則 就不復存在 另外一個地方保護就是你本地的馳名商標侵權(quán)案件在外地進行維權(quán)訴訟的 時候 外地法院基于對本地企業(yè)的地方保護 一旦被告對商標是否馳名提出異議 外地法院完全有可能取消原告的馳名商標認定 讓馳名商標權(quán)利人得不償失 想 維權(quán)又顧慮重重 五 市場混亂 五 市場混亂 通過司法認定的馳名商標不見得商標權(quán)人的產(chǎn)品或者服務是優(yōu)秀的 導致消 費者利益受到損害 市場上商品真假難分 良莠不齊 既有司法認定的馳名商標 還有行政認定的馳名商標 一般公眾的識辨能力 也不知道到底哪個有效 哪個 的公信力更高 無法判斷司法和行政的價值區(qū)分 最終導致消費者唯一明智的選 擇是我只相信我自己的眼睛 管你是司法認定還是行政認定 我都不相信 滿大 街上銷售的產(chǎn)品都是中國馳名商標 國家免檢產(chǎn)品 在消費者無法解釋時 最簡 單的解釋就是都是拿錢買來的 因此 這降低了司法機關(guān)的公信力 同時降低了 行政機關(guān)的公信力 這個后果 讓人民群眾懷疑黨的執(zhí)政能力 嚴重違背了黨和 人民發(fā)展生產(chǎn)力 建立健康有序可持續(xù)發(fā)展的市場經(jīng)濟的初衷 還有 由于司法 認定的馳名商標和行政認定的馳名商標兩個機關(guān)的交流平臺和互認制度目前還 沒有建立 這也會產(chǎn)生公權(quán)沖突 綜上所述 筆者認為 馳名商標司法認定弊大于利 應該取消司法認定的規(guī) 定 改為單一的行政認定 雖然國際公約中有司法認定的規(guī)定 但是應基于行政 認定制度的完善和規(guī)范的前提下 司法對行政認定的干預和審查 而目前我國的 行政認定馳名商標的制度和機構(gòu)還不完善和系統(tǒng) 暫時不宜打開司法認定的渠 道 等待國家發(fā)展和世界經(jīng)濟基本接軌的時候再按照國際公約的規(guī)定 開啟司法 認定之門 原來的司法審判 在司法鑒定實踐中 公 檢 法 司均有自己的鑒定機構(gòu) 鑒定人員的人事和財務都隸屬本單位 甚至鑒定機構(gòu)還有上下級級別區(qū)分 為了 規(guī)范和改變這個局面 最后全國人大出臺的關(guān)于司法鑒定的規(guī)定總算是理順了 取消了法院依職權(quán)做司法鑒定的權(quán)利 改由有資質(zhì)的社會鑒定機構(gòu)承擔鑒定任 務 消除了法院一言堂的傳統(tǒng)模式 真正保持了司法獨立 使鑒定機構(gòu)的人事和 財務與司法機關(guān)相對獨立 同樣的 本人認為在人民法院審理計算機網(wǎng)絡域名和商標民事案件中 對涉 案商標是否馳名需要作出認定時 由法院委托國家權(quán)威部門進行認定 對認定結(jié) 果任何一方當事人有異議時 均可行使重新認定的權(quán)利 這就要改革現(xiàn)有的我國 的非物質(zhì)財富的保護和管理機構(gòu) 筆者認為 由國務院成立國家級的知識產(chǎn)權(quán)保護局 成為中國最高的知識產(chǎn) 權(quán)管理和保護機構(gòu) 向國務院負責并報告工作 其職責是 1 集中管理商標權(quán) 專利權(quán) 版權(quán) 2 在該局設立知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法總隊 在省 市設立兩級分支機構(gòu) 按 照知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)法律進行行政執(zhí)法檢查監(jiān)督 對違法行為按照行政處罰法的規(guī) 定 進行行政處罰 構(gòu)成犯罪的 移交司法部門 追究刑事責任 3 針對商標 專利 版權(quán)在該局設立三個專門委員會 其中商標評審委 員會也是馳名商標的認定機構(gòu) 對馳名商標的認定程序 標準 有效期限 年度 審驗 利害關(guān)系人的異議審查等做詳細的具有較強實踐性和操作性的規(guī)定 同時 負責協(xié)助企業(yè)對馳名商標的維護 經(jīng)營者每年對馳名商標的產(chǎn)品銷售和利潤 以 及維護馳名商標的工作記錄等都要向國家知識產(chǎn)權(quán)局備案 據(jù)此考察是否保留其 馳名商標稱號 在人民法院審理商標案件當中 接受人民法院的委托 對涉案商標是否馳名 作出認定 這樣 行政機關(guān)和司法機關(guān)各司其職 避免權(quán)利爭執(zhí)和沖突 取消司法認定 馳名商標的規(guī)定 改為單一的行政認定 但并不排除必要時候按照行政訴訟法的 程序 使行政認定馳名商標接受司法審查 六