第15章 競爭法律制度.doc

2011年注冊會計師考試 經(jīng)濟法 第十五章 競爭法律制度 第十五章 競爭法律制度第一節(jié) 競爭法的一般理論一、競爭與競爭法的概念競爭法上所講的競爭即市場競爭，是指具有不同經(jīng)濟利茄的兩個以上的經(jīng)營者，為爭取自身利益最大化，以其他利益關系人為對手，采用各種商業(yè)策略，爭取交易機會的行為。競爭是市場機制的核心要素，在市場機制配置資源過程中發(fā)揮著關鍵作用。由于市場中經(jīng)營者的理性和趨利，市場競爭的自由發(fā)展必然導致不正當競爭以及壟斷或限制競爭現(xiàn)象的出現(xiàn)。不正當競爭、壟斷或限制競爭會扭曲競爭，嚴重侵蝕市場機制的基礎，使中小企業(yè)和消費者深受其害。因此，為了保護競爭，維護市場秩序和市場主體的合法權益，競爭法便應運而生。二、競爭法立法模式所謂競爭法的立法模式，是指在立法技術上如何處理反壟斷法與反不正當競爭法之間的關系。綜觀當今世界，競爭法的立法模式大致可分為三種：（一）分立式分立式即將反壟斷或限制競爭和反不正當競爭區(qū)別開來、分別立法，規(guī)范壟斷或限制競爭行為的法律稱為反壟斷法或反限制競爭法，制止不正當競爭行為的法律稱為反不正當競爭法。德國是分立式的典型代表，分別于1896年和1957年制定了反不正當競爭法和反對限制競爭法。分立式的優(yōu)勢在于法律的內容界限清晰，針對性強；不足在于兩部法律之間需相互配合和協(xié)調，可能導致執(zhí)法成本提高。（二）合立式合立式即將反壟斷或限制競爭行為和反不正當競爭行為合并立法，制定統(tǒng)一的競爭法或公平交易法。我國臺灣地區(qū)是合立式的典型代表，其于1991年頒布的公平交易法，將各種壟斷行為和不正當競爭行為作出統(tǒng)一規(guī)定，并專設統(tǒng)一的公平交易委員會負責執(zhí)法。合立式照顧到壟斷與不正當競爭行為的共性，便于執(zhí)法機關統(tǒng)一理解、綜合適用；不足之處在于立法難度較大，技術不善可能導致規(guī)制乏力。（三）綜合式綜合式即對壟斷或限制競爭行為與不正當競爭行為在立法上不作明確區(qū)分，也不制定以“競爭”或“公平交易”直接命名的法律，但相關法律的實質內容卻是凋整競爭秩序規(guī)制關系。美國是綜合式的代表。美國的競爭法體系由以謝爾曼法、克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法為核心的單行法和有關判例構成，輕法典，重單行法和判例法，實用性和靈活性突出。體系分散、缺乏嚴整邏輯，是其不足。由上可知，三種模式各有優(yōu)劣，并無高下之分。一國或地區(qū)的競爭立法究竟采取何種模式，應視本地的法律文化傳統(tǒng)和當時的實際情況而定。我國于1993年頒布反不正當競爭法，2007年頒布反壟斷法，因此是采用分立模式。三、反不正當競爭法與反壟斷法的關系反不正當競爭法與反壟斷法同屬競爭法的范疇，兩者相互配合、相互補充，共同規(guī)范經(jīng)營者的競爭行為，維護市場秩序。從立法模式上看，兩法之間常常相互交織，共享執(zhí)法機構。但是，反不正當競爭法與反壟斷法之間也存在明顯差異，兩者分別從不同角度來保障和促進公平、有效競爭。反不正當競爭法通過制止不正當競爭行為，避免有失誠信、有損良俗的競爭行為對競爭者和消費者的危害，而反壟斷法則通過防止市場出現(xiàn)寡占和獨占，抑制具有強大市場地位的經(jīng)營者限制競爭的行為，保障市場上的自由、有效的競爭?？梢哉f，反不正當競爭法注重將過度競爭狀態(tài)恢復到有效競爭狀態(tài)，反壟斷法則重茌為競爭不足注入競爭活力。我國的反不正當競爭法頒布于1993年，當時正值我國市場經(jīng)濟建設初期，一方面，假冒仿冒他人商標和商業(yè)標識、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等各類不正當競爭行為日漸猖獗，亟需立法予以規(guī)制；另一方面，成熟市場經(jīng)濟中的經(jīng)濟壟斷現(xiàn)象并不多見，制定專門的反壟斷法的時機尚不成熟，但行政性限制競爭、低價傾銷、串通投標等個別限制競爭現(xiàn)象已比較普遍。根據(jù)這一實際情況，反不正當競爭法除禁止各類不正當競爭行為外，還規(guī)定了幾類當時我國市場經(jīng)濟中常見的限制競爭行為，具體包括公用企業(yè)或其他具有獨占地位的經(jīng)營者強制交易的行為（第六條）、政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭行為（第七條）、以排擠競爭對手為目的的低于成本銷售行為（第十一條）、利用經(jīng)濟優(yōu)勢搭售和附加不合理交易條件行為（第十二條）和串通招投標行為（第十五條）。反壟斷法頒布后，反不正當競爭法規(guī)定的上述五類限制競爭行為均可被反壟斷法的相關制度所覆蓋，故在本章第二節(jié)中不再重復介紹。第二節(jié) 反不正當競爭法律制度一、反不正當競爭法基本理論（一）不正當競爭行為的概念及特征不正當競爭行為是指經(jīng)營者違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。木正當競爭行為具有如下特征：1主體的特定性。不正當競爭行為是經(jīng)營者在競爭活動中的違法行為。只有參與市場競爭的經(jīng)營者才可能實施不正當競爭行為。政府及其所屬部門濫用行政權力，妨礙經(jīng)營者公平競爭的行為，不屬于本質意義上的不正當競爭行為。這里所稱經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。2行為的反道德性。不正當競爭行為違背了自愿、平等、公平、誠實信用等公認的交易原則和商業(yè)道德。不正當競爭行為通常表現(xiàn)為違法者采取欺詐、強迫或其他違背商業(yè)道德的方式進行。這是不正當競爭行為最本質的特征。3后果的危害性。不正當競爭行為的危害性后果主要表現(xiàn)在侵犯競爭者和消費者合法權益，損害市場機制和市場秩序。此外，商業(yè)賄賂等不正當競爭行為還敗壞了社會風氣。（二）反不正當競爭法的概念反不正當競爭法是指調整在國家規(guī)制不正當競爭行為過程中發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。這是實質意義上反不正當競爭法的定義。在表現(xiàn)形式上，反不正當競爭法有廣義和狹義之分。狹義的反不正當競爭法是指全國人大常委會通過的反不正當競爭法。廣義的反不正當競爭法除反不正當競爭法外，還包括國家有關法律、行政法規(guī)、司法解釋和規(guī)幸中關于反不正當競爭的法律規(guī)范。（三）反不正當競爭法中的法律責任與救濟制度1監(jiān)督檢查與行政責任縣級以上工商行政管理部門對不正當競爭行為可進行監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時有權行使以下職權：(1)按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料；(2)查詢、復制與不正當競爭行為有關的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務函電和其他資料；(3)檢查與反不正當競爭法第五條規(guī)定的市場混淆行為有關的財物，必要時可以責令被檢查的經(jīng)營者說明該商品的來源和數(shù)量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿、銷毀財物。監(jiān)督檢查部門可根據(jù)不同的不正當行為和情節(jié)，給予違法當事人如下行政處罰：(1)責令停止違法行為；(2)沒收違法所得；(3)罰款；(4)吊銷營業(yè)執(zhí)照。當事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內向人民法院提起行致訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。2民事責任經(jīng)營者違反反不正當競爭法的規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤，還應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起民事訴訟。3刑事責任反不正當競爭法對個別情節(jié)嚴重的不正當競爭行為的刑事責任作出了原則性規(guī)定。此外，我國刑法對一些情節(jié)嚴重的不正當競爭行為也規(guī)定了相應的刑事責任。二、仿冒行為及其法律規(guī)制（一）概念仿冒行為是指行為人通過使用與他人商品相同或相似的標識或表征，使人將其商品或服務誤認為他人商品或服務的行為。（二）具體表現(xiàn)形式1假冒他人注冊商標假冒他人注冊商標的行為包括：(1)未經(jīng)注冊商標權利人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或相近似的商標的；(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(4)給他人注冊商標專用權造成其他損害的。這些假冒他人注冊商標的行為，不僅侵害商標注冊人的商標專用權，也損害了消費者的利益。 2擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品知名商品是指在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。擅自使用是指未經(jīng)所有權人的許可而自行便用其知名商品的名稱、包裝、裝潢。經(jīng)營者在自己的非知名商品上擅自使用知名商品特有的或與其相似的名稱、包裝、裝潢等，其結果是在市場上產(chǎn)生混淆，造成誤認、誤購，侵犯了知名商品經(jīng)營者特定的知識產(chǎn)權，構成對知名商品經(jīng)營者利益的損害，同時也危害了消費者的利益。根據(jù)2006年最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋的規(guī)定，在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成此項不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為。由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，可以認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“裝潢”。足以使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤議為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。3擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品企業(yè)名稱或經(jīng)營者姓名是區(qū)別商品或者服務來源的重要營業(yè)標志。企業(yè)名稱或者經(jīng)營者姓名體現(xiàn)了經(jīng)營者通過付出努力和資本獲得的無形財產(chǎn)。保護企業(yè)名稱或者經(jīng)營者姓名主要是保護附于企業(yè)名稱或經(jīng)營者姓名中的商業(yè)信譽。經(jīng)營者凡未經(jīng)他人許可而在市場中使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人商品的，均構成此項不正當競爭行為。根據(jù)最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋的規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為上述所稱的“姓名”。4在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的虛假表示認證標志是指質量認證機構準許經(jīng)其認證產(chǎn)品質量合格的企業(yè)在產(chǎn)品或者其包裝上使用的質量標志。名優(yōu)標志是指經(jīng)國際或國內有關機構或社會組織評定為名優(yōu)產(chǎn)品而發(fā)給經(jīng)營者的一種質量榮譽標志。偽造產(chǎn)地是指經(jīng)營者為提高其商品信譽，隱匿其商品真實的產(chǎn)地，而在商品上標注為商業(yè)聲譽校好的產(chǎn)地。這類不正當競爭行為并不侵犯某個特定經(jīng)營者的知識產(chǎn)權，它或虛構事實，或隱瞞事實真相，-是對商品的質量、信譽作引人誤解的虛假表示的欺詐性行為。（三）法律責任經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引入誤解的虛假表示的依照中華人民共和國商標法、中華人民共和國產(chǎn)品質量法的規(guī)定處罰。經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝，裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任-經(jīng)營者因上述不正當競爭行為給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，還可按照前述反不正當競爭法中的法律責任與救濟制度一中的相關規(guī)則承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑巍Ｈ?、商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制（一）概念及特征商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為了銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。商業(yè)賄賂行為有如下特征：1行為具有對合性有行賄才有受賄，因此，商業(yè)賄路包括行賄和受賄兩個對合性行為。商業(yè)賄賂的行為主體也就包括行賄者和受賄者兩個方面。反不正當競爭法第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。2以排斥競爭為目的、 商業(yè)賄賂多存在于競爭較為激烈的商業(yè)活動當中，行賄的目的就是為了排擠競爭對手，使自己獲得競爭優(yōu)勢。3方式靈活多樣根據(jù)有關行政規(guī)章的解釋性規(guī)定，反不正當競爭法第八條所稱“財物”是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物；“其他手段”是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。（二）回扣與傭金、折扣的區(qū)別回扣是商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式，是指經(jīng)營者為了不正當?shù)孬@得利益或優(yōu)惠條件而直接向締約對方或者有關方面及其工作人員暗中提供的金錢或有價證券?；乜鄣奶攸c是在正常交易之外暗中進行的。反不正當競爭法第八條規(guī)定，經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方析扣、給中間人傭金的，必須如實入賬?？梢?，回扣與正當?shù)恼劭邸蚪鸬母緟^(qū)別在于：折扣和傭金必須如實人賬，而回扣是賬外暗中進行的。（三）法律責任經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。應當注意的是，罰款和沒收違法所得均是針對行賄者和受賄者雙方當事人的。經(jīng)營者因上述不正當競爭行為給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，還可按照前述“反不正當競爭法中的法律責任與救濟制度”中的相關規(guī)則承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑?。四、虛假宣傳行為及其法律?guī)制（一）概念及特征虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作方法、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳的行為。虛假宣傳行為有如下特征：1主體是經(jīng)營者廣告有的是由廣告商品和服務的經(jīng)營者（廣告主）所為，也有的是由廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者受廣告商品和服務的經(jīng)營者委托而為。即便是后者，由于廣告內容系由廣告商品和服務的經(jīng)營者提供，因此也應屬于反不正當競爭法所禁止的虛假宣傳行為。另外，反木正當競爭法對廣告的經(jīng)營者也規(guī)定了相關的義務，即廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、：設計、制作、發(fā)布虛假廣告。2宣傳的內容與客觀事實不符在實踐中，虛假宣傳的行為人往往不直接使用明顯失實的內容，而是采取一些“策略”以逃避監(jiān)管。為此，最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋規(guī)定，經(jīng)營者具有下列行為之，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引入誤解的虛假宣傳行為：(1)對商品作片面的宣傳或者對比的；(2)將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；(3)以歧義性語言或者其他引入誤解的方式進行商品宣傳的。同時還規(guī)定，以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。3足以引人誤解虛假的宣傳內容可能使受宣傳影響的人對商品和服務的真實情況產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想，從而影響其購買決策。只要行為足以引人誤解，即構成此項不正當競爭行為。至于何為足以引人誤解，應根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素進行認定。（二）法律責任經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引入誤餌的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。經(jīng)營者因上述不正當競爭行為給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，還可按照前述“反不正當競爭法中的法律責任與救濟制度”中的相關規(guī)則承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑?。此外，根?jù)我國刑法的相關規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。五、侵犯商業(yè)秘密行為及其法律規(guī)制（一）商業(yè)秘密的概念與特征所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用眭并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密可分為技術性商業(yè)瞪密和經(jīng)營性商業(yè)秘密，前者如不公開的配方、工藝及其他技術訣竅，后者如客名單、商業(yè)策劃方案等。商業(yè)秘密也屬于一種知識產(chǎn)權。商業(yè)秘密有如下三個皆征或要件： 1.秘密性秘密性是指有關信息不為公眾所知悉，正常情況下，不易被獲得或探明。這一特征也便商業(yè)秘密與專利技術相區(qū)別。根據(jù)最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋，有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為上述“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：(1)該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；(2)該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；(3)該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；(4)該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開； (5)該信息從其他公開渠道可以獲得；(6)該信息無需付出一定的代價而容易獲得。2商業(yè)性世間秘密很多，但唯有具有實用價值并能為權利人帶來經(jīng)濟利益的商業(yè)秘密才受反不正當競爭法的保護。3保密性保密性是指權利人對商業(yè)秘密采取了保密措施。根據(jù)最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋，所謂“保密措施”，是指權利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄露的，應當認定權利人采取了保密措施：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告如其內容；(2)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；(3)在涉密信息的載體上標有保密標志；(4)對于涉密信息采用密碼或者代碼等；(5)簽訂保密協(xié)議；(6)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；(7)確保信息秘密的其他合理措施。（二）侵犯商業(yè)秘密行為的概念及表現(xiàn)形式侵犯商業(yè)秘密，是指蠡營者不正當獲取、披露或使用權利人商業(yè)秘密的行為。侵犯商業(yè)秘密的行為主要包括：1以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密52披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；3違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；4第三人明知或者應知上述所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋創(chuàng)規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為上述箕、2項侵犯商業(yè)秘密行為。所謂“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠盤取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。當事人以刁正肖手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的人民法院不予支持。（三）法律責任侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款。經(jīng)營者因上述不正當競爭行為給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，還可按照前述“反不正當競爭法中的法律責任與救濟制度”中的相關規(guī)則承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?根據(jù)我國刑法的相關規(guī)定，有侵犯商業(yè)秘密的行為的，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。六、不正當有獎銷售行為及其法律規(guī)制（一）有獎銷售行為的概念及分類有獎銷售是指經(jīng)營者為了競爭的目的，在銷售商品或者提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。有獎銷售包括附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售。所謂附贈式有獎銷售，是指經(jīng)營者在銷售商品或者提供服務時，對所有購買者或者所有符合其預設條件的購買者，附帶地提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。所謂抽獎式有獎銷售，是指經(jīng)營者在銷售商品或者提供服務時；向通過抽簽、搖號、對號碼等方式確定的部分購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。（二）不正當有獎銷售行為及其危害反不正當競爭法禁止經(jīng)營者從事以下不正當有獎銷售行為：(1)來用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；(2)利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；(3)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。欺騙性有獎銷售行為違反誠實信用和公平交易的商業(yè)道德，嚴重侵害消費者利益。獎金過高的抽獎式有獎銷售則會使商品和服務價格虛高，導致價格信號失真，并且可能引誘消費者作出非理性消費決策，嚴重扭曲市場機制，擾亂市場秩序，損害消費者和其他競爭者的利益。（三）法律責任經(jīng)營者從事反不正當競爭法禁止的不正當有獎銷售行為的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下的罰款。經(jīng)營者因此給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，還可按照前述“反不正當競爭法中的法律責任與救濟制度”中的相關規(guī)則承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑巍Ｆ?、詆毀商譽行為及其法律規(guī)制（一）概念及特征詆毀商譽行為是指經(jīng)營者捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的行為。商業(yè)信譽是社會對經(jīng)營者商業(yè)道德、商業(yè)品質、價格、服務等方面的積極評價，商品聲譽則是社會對特定商品品質、性能的贊譽，兩者都能給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟效益以及市場競爭優(yōu)勢。詆毀商譽行為具有以下特征：1行為人有詆毀競爭對手的故意違法經(jīng)營者捏造、散布虛假事實，對競爭對手商譽進行詆毀的行為并非出于言行不慎，而是故意為之，目的在于削弱對手的競爭能力。2詆毀行為的客體是競爭者商業(yè)信譽和商品聲譽經(jīng)營者只對競爭對手個人名譽進行攻擊，不涉及商譽的，則屬一般的侵害人身權行為。詆毀與自己毫無競爭關系的非同業(yè)競爭者的商譽，也不構成此項不正當競爭行為。3行為人采取了捏造、散布虛假事實的手段如果經(jīng)營者散布的對競爭對手不利的事實客觀存在，則不構成此項不正當競爭行為。（二）法律責任反不正當競爭法未對此項不正當競爭行為規(guī)定行政責任。經(jīng)營者因此給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，可按照前述“反不正當競爭法中的法律責任與救濟制度”中的相關規(guī)則承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑?。此外，根?jù)我國刑法的相關規(guī)定，捏造并散布虛假事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。第三節(jié) 反壟斷法律翩度一、反壟斷法基本理論（一）反壟斷法的概念競爭是市場經(jīng)濟的校厶要素和本質特征，沒有競爭就沒有市場和效串。壟斷是競爭的對立面，但是，壟斷又與競爭如影隨形，相伴相生。只要有競爭，就會有排除、限制競爭的壟斷。在經(jīng)濟學上，壟斷最初的含義是指一個經(jīng)營者獨占某一市場的結構狀態(tài)，也稱獨占一。在法學上壟斷作為反壟斷法的規(guī)制對象，其概念隨各國和地區(qū)建立在一定經(jīng)濟社會基礎之上的競爭政策的發(fā)展而不斷變遷。當今世界，反壟斷法對壟斷的規(guī)制已經(jīng)從注重對市場結構狀態(tài)的規(guī)制轉向了注重對試圖形成市場優(yōu)勢地位、濫用市場優(yōu)勢地位以及其他限制競爭的行為進行規(guī)制。可見，反壟斷法所反的壟斷是一種行為或動作意義上的概念，它與市場結構意義上的獨占概念已相去甚遠，而經(jīng)常與_限制競爭”或“反競爭一相互答代使用a壟斷扭曲市場競爭扼殺經(jīng)濟活力，阻礙技術創(chuàng)新，硪損消費者福利，須由反壟斷法予以矯治。反壟斷法是調整國家規(guī)制壟斷過程中所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱日反壟斷法是反對壟斷，保護競爭之法，鑒于反壟斷法所維護的競爭是市場的生存之本，因此反壟斷法亦有經(jīng)濟憲法之稱?，F(xiàn)代意義上的反壟斷法產(chǎn)生于19世紀末，西方自由資本主義進入壟斷資本主義時期a 1890軍，美國頒布的謝爾曼法是世界上第一部反壟斷立法。目前絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家都由較為完善的反壟斷法律制度q中國的反壟斷法頒布于2007年8月30日，于2008年8月1日開始實施。此前，我國雖無法典意義上的反壟斷法，但是，在反不正當競爭法、價格法、對外貿(mào)易法以及其他相關法律、法規(guī)和規(guī)章中巳散見一些反壟斷法律規(guī)范。（二）反壟斷法的立法宗旨立法宗旨，也稱立法目的，是一部法律追求的價值取向和所要達到的調整目標的集中反映和概括，是具體法律規(guī)則制定和實施的指導思想。綜觀各國和地區(qū)的反壟斷法的立法宗旨大致涵蓋以下幾方面的考量：一是保護競爭a競爭是市場的靈魂。壟斷的量根本性危害在于限制、扭曲競爭，進而動搖市場經(jīng)濟的基石。因此，保護競爭是反壟斷法的首要目標。二是提高經(jīng)擠效率。作為一種資源配置方式，市場經(jīng)濟的價值就在于它能通過竟爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣歆，進而提高經(jīng)濟效率。在反壟斷法執(zhí)法和司法過程中，是否有助于提高效率是對限制競爭行為違法性進行判斷的主要標準。三是提升消費者福利。健康而有活力的市場經(jīng)濟必然意味著較高的生產(chǎn)力水平，有效的競爭必然意味著較高的消費者盈余。壟斷對于壟斷者意味著超額利潤，對于消費者來說則意味著高價盤剝、福利減損。因此，提升消費者福利應是反壟斷法的重要目標。上述三個目標中，保護競爭是反壟斷法最基本最直接的目標，效率和消費者福利的提升均建立在競爭受到很好保護的基礎之上。另外，市場競爭機制、經(jīng)濟效率和消費者福利并非只關系到某個個體社會成員，而是事關全局，而且，一個經(jīng)濟體在制定自己的反壟斷法時還要考慮提升民族經(jīng)濟的競爭力甚至國家經(jīng)濟安全等因素，因此，社會公共利益目標也會被導人反壟斷法的立法宗旨。但是，此一目標相對于前述三個目標而言更為宏觀和抽象。根據(jù)我國反壟斷法第一條的規(guī)定，其立法宗旨是：預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。 （三）反壟斷法的適用范圍1地域范圍一般來說，一國法律適用的地域范圍僅限于本國境內。因此，反壟斷法笫二條規(guī)定：“中華人民共和國境內經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法?！?-另外，在經(jīng)濟全球化背景下，國與國之間的經(jīng)濟聯(lián)系日益緊密，境外的行為對境內市場競爭產(chǎn)生排除和限制影響或者影響國內企業(yè)和消費者福利的情況越來越多，因此，為維護本國市場的競爭秩序、國內消費者福利以及民族企業(yè)的貿(mào)易利益，越來越多的國家依據(jù)效果原則規(guī)定本國國內反壟斷法對發(fā)生在境外的壟斷行為的管轄權。所謂效果原則，是指只要發(fā)生在國外的壟斷行為對國內市場競爭產(chǎn)生了影響，就可對該壟斷行為適用本國反壟斷法。我國，反壟斷法第三條也規(guī)定了這一制度：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！?主體和行為類型根據(jù)當今世界反壟斷法的通例，我國反壟斷法對以“經(jīng)營者”為行為主體的下列壟斷行為予以規(guī)制：(1)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；(2)經(jīng)營者濫用市場支配地位；(3)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。所謂經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。對這三種行為的規(guī)制制度是反壟斷法實體規(guī)范的主體，通常被稱作反壟斷法的三大支柱。由于體制原因，當前我國還存在一定形式的“行政壟斷”，其中有的問題還相當突出，為此，反壟斷法設專章規(guī)定：“濫用行政權力排除、限制競爭行為”禁止制度。濫用行政權力排除、限制競爭行為的主體是行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。它雖不是傳統(tǒng)意義上的壟斷行為，但同樣具有排除、限制競爭的效果，因此，也是我國反壟斷法的規(guī)制對象。此外，行業(yè)協(xié)會有時也會參與組織實施諸如橫櫚價格聯(lián)盟之類的壟斷行為，因此，行業(yè)協(xié)會也是我國反壟斷法的適用主體。 3適用除外 適用除外制度對部分壟斷行為排除適用反壟斷法，從消極方面界定反壟斷法的適用范圍。 (1)知識產(chǎn)權的正當行使。為鼓勵創(chuàng)新和科技進步，法律賦予知識產(chǎn)權權利人以壟斷權，“獨占性”是知識產(chǎn)權的本質屬性。因此，經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用反壟斷法。但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，不可排除反壟斷法的適用。(_2)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的聯(lián)合或者協(xié)同行為。農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟的基礎，事關糧食安全。為弱化農(nóng)業(yè)領域的競爭風險，穩(wěn)定農(nóng)民收入，進而解除國家的后顧之憂，反壟斷法對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為排除適用。 二、反壟斷法實施機制（一）反壟斷法律責任一般而言，反壟斷法上的法律責任主要有三類：一是反壟斷執(zhí)法機構對違法主體科以的行政責任，如責令停止壟斷行為、罰款等；二是違法主體對因壟斷行為而受損的他方承擔民事賠償責任；三是實施壟斷行為，情節(jié)嚴重構成犯罪的，承擔相應的刑事責任。 1行政責任 我國的反壟斷法實施機制以行政實施為主，因此，反蟄斷法主要規(guī)定了違法者的行政責任，包括責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款等形式。不服反壟斷法執(zhí)法機構有關處理、處罰決定的，可以通過行政復議和行政訴訟得到救濟。反壟斷法對反壟斷法執(zhí)法機構作出的有關經(jīng)營者集中的決定，規(guī)定了行政復議前置的程序，即當事人須先申請行政復議，對行政復議決定不服，才可提起行政訴訟；對其作出的其他決定，則可以申請行政復議，也可以直接提起行政訴訟。2民事責任反壟斷法有“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”的原則性規(guī)定，至于人民法院受理和審理反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟中的若干具體問題，如原告的資格、范圍，是否實行行政決定前置以及損害賠償標準等，尚需由最高人民法院通過司法解釋加以補充、完善。3刑事責任反壟斷法對于壟斷行為沒有規(guī)定刑事責任。對阻礙、拒絕反壟斷執(zhí)法機構審查、調查行為以及反壟斷法執(zhí)法機構工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密兩種情形，規(guī)定了刑事責任。（二）反壟斷機構反壟斷機構是指負責反壟斷法執(zhí)法的行政機構及其他相關行政機構。根據(jù)反壟斷法，我國的反壟斷機構采取雙層制模式：國務院反壟斷執(zhí)法機構負責反壟斷法的行政執(zhí)法；另外，在其之上還設反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作。出于尊重既有執(zhí)法格局、節(jié)省改革成本等考慮，反壟斷法并沒有明確反壟斷法執(zhí)法機構的具體所指。目前，反壟斷法所稱“國務院反壟斷執(zhí)法機構”是一個多元化概念，主要指國家商局、國家發(fā)改委和商務部。三家執(zhí)法機構的職責具體劃分為：國家工商局負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除、限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作，價格壟斷行為除外；國家發(fā)改委負責依法查處價格壟斷行為；商務部負責經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查工作。此外，國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作。國務院反壟斷委員會的職責則包括：(1)研究擬訂有關競爭政策；(2)組織調查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；(3)制定、發(fā)布反壟斷指南；(4)協(xié)調反壟斷行政執(zhí)法工作；(5)國務院規(guī)定的其他職責。（三）反壟斷行政調查1調查機構及調查措施反壟斷執(zhí)法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。反壟斷執(zhí)法機構調查涉蟾壟斷行為，可以采取下列措施：(1)迸人被調查的經(jīng)營者的營業(yè)場所或者其他有關場所進行檢查；(2)詢問被調查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關蓽位或者個人，要求其說明有關情況；(3)查閱、復制被調查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數(shù)據(jù)等文件，資料；查封、扣押相關證據(jù)；(4)查詢經(jīng)營者的銀行賬戶。2調查程序(1)立案。反壟斷法執(zhí)法結構可依舉報人舉報對涉嫌壟斷的行為立案調查也可依職權主動立案。對涉焦壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執(zhí)法機構舉報。舉報采用書面形式并提供相關事實和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構應當進行必要的調查。(2)調查。立案后，反壟斷法執(zhí)法機構應對涉嫌壟斷行為展開調查。反壟斷執(zhí)法機構調查涉嫌壟斷行為，執(zhí)法人員不得少于2人，并應當出示執(zhí)法證件。執(zhí)法人員進行詢問和調查，應當制作筆錄并由被詢問人或者被調查人簽字。反壟斷執(zhí)法機構及其工作人員對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務。被調查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執(zhí)法機構依法履行職責不得拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構的調查。被調查的經(jīng)營者、利害關系人有權陳述意見。反壟斷執(zhí)法機構應當對被調查的經(jīng)營者、利害關系人提出的事實、理由和證據(jù)進行核實。(3)處理。反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布。 3經(jīng)營者承諾 對反壟斷執(zhí)法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經(jīng)營者承諾的具體內容。反壟斷執(zhí)法機構決定中止調查的，應當對經(jīng)營者履行承諾的情況進行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執(zhí)法機構應當恢復調查：(1)經(jīng)營者未履行承諾的；(2)作出中止調查決定所依據(jù)的事實發(fā)生重大變化的；(3)中止調查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。三、相關市場及其界定（一）相關市場的概念及意義壟斷是個相對概念。在一定范圍的市場內的壟斷，如果放在更大范圍的市場內進行考察時，就不一定是壟斷。因此，認定壟斷之前必須先界定市場的范圍。在反壟斷法上，這個一定范圍的市場就是相關市場。相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。恰如其分地界定相關市壢，是判斷經(jīng)營者之間是否存在競爭關系、經(jīng)營者的市場地位，進而評估壟斷行為對競爭的影響的前提和條件。相關市場界定是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟。在禁止經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中等反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關市場的界定問題。為此，國務院反壟斷委員會于2009年5月發(fā)布了關于相關市場界定的指南，對相關市場界定的依據(jù)和方法進行了說明，為反壟斷執(zhí)法機構的相關執(zhí)法工作提供了比較具體的指導性意見。（二）相關市場界定的一般方法對相關市場的界定，一般從商品（包括服務）、地域和時間三個維度進行。1相關商品市場及其界定 相關商品市場，是指具有緊密替代關系的商品范圍所有具有緊密的相互替代關系的商品構成同一個市場。確定商品市場的意義在于，它可以明確哪些商品之間存在著競爭。商品之間的“緊密的相互替代性”是界定相關產(chǎn)品市場的基本原則。由于商品市場存在著賣方和買方兩個主體，因此，商品市場一般從需求可替代性和供給可替代性兩方面分析和界定。需求可替代性是指從需求者角度來看，商品之間的相互替代程度如何。一般來說，商品之間的可替代性越高，它們之間的競每關系就越強，就越可能屬于同一相關市場。供給可替代性是指當一種商品的需求增加時，其他經(jīng)營者轉產(chǎn)該種商品以進入市場、增加供給的可能性。一般來說，其他經(jīng)營者的轉產(chǎn)成本越低，提供緊密替代商品越迅速，則供給可替代程度就越高，其他經(jīng)營者因轉產(chǎn)而帶來的潛在市場份額也將一并計入相關市場的總量。從需求角度界定相關商品市場，一般考慮以下幾個方面的因素：(1)需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉向或考慮轉向購買其他商品的證據(jù)。(2)商品的外形、特性、質量和技術特點等總體特征和用途。商品可能在特征上表現(xiàn)出某些差異，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途將其視為緊密替代品。一般來說，如果商品之間具有相似的功能和用途，能滿足消費者相同的使用目的，即可認定它們屬同一商品市場。(3)商品之間的價格差異。通常情況下，替代性較強的商品價格比較接近，而且在價格變化時表現(xiàn)出同向變化趨勢。反之，如果兩種商品的價格相差懸殊，即使彼此的功能和用途相同，也很難發(fā)生競爭關系，也就不可認定為屬于同一相關商品市場。(4)商品的銷售渠道。銷售渠道不同的商品面對的需求者可能不同，相互之間難以構成競爭關系，則成為相關商品的可能性較小。(5)其他重要因素。如，需求者偏好或需求者對商品的依賴程度；可能阻礙大量需求者轉向某些緊密替代商品的障礙、風險和成本；是否存在區(qū)別定價等。一般來讜，在消費者特別偏愛某種商品的情況下，這種商品的可替代性就會減弱，從而使其更傾向于單獨構成一個商品市場。從供給角度界定相關商品市場，一般考慮的因素包括：經(jīng)營者的生產(chǎn)流程和工藝，轉產(chǎn)的難易程度，轉產(chǎn)需要的時間，轉產(chǎn)的額外費用和風險，轉產(chǎn)后所提供商品的市場競爭力，營銷渠道等。2相關地域市場及其界定相關地域市場，是指相同或具有替代關系的商品相互競爭的地理區(qū)域。如果相同或可替代的商品不在同一地理范圍內銷售，由于空間的障礙，它們之間也不存在競爭關系。一般來說，相關市場一般被界定為一國的全部或部分。隨著經(jīng)濟全球化程度的加深以及貿(mào)易壁壘的逐步消除，界定相關市場時有時還需要超越國界，考慮國際因素。我國地域遼闊，交通和物流業(yè)還不夠發(fā)達，非均衡的區(qū)域性經(jīng)濟長期存在，因此，確定地域市場就更為復雜，有些商品的地域市場可能是全國范圍，有些商品的地域市場可能僅限于國內某個區(qū)域。界定相關地域市場，也要從需求和供給兩方面考慮。從需求角度界定相關地域市場，一般考慮以下幾個方面的因素：(1)需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉向或考慮轉向其他地域購買商品的證據(jù)。(2)商品的運輸成本、運輸特征。相對于商品的價格來說，運榆成本越高，相關地域市場的范圍越小，如水泥等；商品的運輸特征也決定了商品的銷售地域，如需要管道運輸?shù)墓I(yè)氣體等。 (3)多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域和主要經(jīng)營者商品的銷售分布。(4)地區(qū)間的貿(mào)易壁壘，包括關稅、地方性法規(guī)、環(huán)保因素、技術因素等。如關稅相對商品的價格來說占比例較高時，則相關地域市場很可能是一個區(qū)域性市場。(5)其他重要因素。如特定區(qū)域需求者偏好，商品運進和運出該地域的數(shù)量。從供給角度界定相關地域市場時，需要考慮其他地域供應或銷售相關商品的即時性和可行性，如將訂單轉向其他地域經(jīng)營者的轉換成本等。3相關時間市場相關時間市場是指相同或具有可替代性的商品在同一區(qū)域內相互競爭的時間范圍。相對于相關商品市場和相關地域市場而言；相關時間市場并不是確定相關市場的主要維度。但是，當商品的生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性、流行時尚性或知識產(chǎn)權保護期限等已構成商品不可忽視的特征時，界定相關市場還應考慮時間性，時間的變化可能導致相關產(chǎn)品市場和相關地理市場隨之變化。此外，在技術貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產(chǎn)權、創(chuàng)新等因素的影響。（三）假定壟斷者測試假定壟斷者測試是一種在相關市場界定實踐中被普遍使用的經(jīng)濟學分析方法。該方法提高了相關市場界定中的替代關系測試的可操作性。1假定壟斷者測試在相關商品市場界定中的應用通過假定壟斷者測試界定相關商品市場的基本路徑是：假設反壟斷審查關注的經(jīng)營者是以利潤最大化為經(jīng)營目標的壟斷者，在其他商品的銷售條件保持不變的情況下，看其能否持久（一般為1年）而小幅（一般為5%10%）提高其商品的價格，并仍然有利可圖。如果能，則其商品可以單獨構成一個相關市場；如果在此過程中，由于其商品漲價導致需求者轉向購買與其商晶具有緊密替代關系的其他商品，從而引起假定壟斷者銷售量下降，并最終無利可圖，則其商品不能單獨構成一個相關市場，需求者所轉向的其他商品與其商品也同處一個相關市場。按如此路徑繼續(xù)測試，直至該經(jīng)營者可以通過持久而小幅的漲價實現(xiàn)盈利，由此便界定出相關商品市場。2假定壟斷者測試在相關地域市場界定中的應用界定相關地域市場與界定相關商品市場的思路相同：假設反壟斷審查關注的經(jīng)營者是以利潤最大化為經(jīng)營目標的壟斷者，在其他地域的銷售條件不變的情況下，看其對目標地域內的相關商品進行持久（一般為1年）小幅漲價（一般為5% 100%）是否有利可圖。如果答案是肯定的，目標地域就構成相關地域市場；如果其他地域市場的強烈替代使得漲價無利可圖，就需要擴大地域范圍，直到漲價最終有利可圖，該地域就是相關地域市場。 四、壟斷協(xié)議及其法律規(guī)制（一）壟斷協(xié)議的概念、特征與分類1概念與特征壟斷協(xié)議，也稱限制競爭協(xié)議、聯(lián)合限制競爭行為，是指兩個或兩個以上經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議是實現(xiàn)市場壟斷最直接、最主要的一種方式，因此，各國和地區(qū)的反壟斷法都將其作為規(guī)制重點。壟斷協(xié)議具有以下特征：(1)壟斷協(xié)議的主體是兩個或兩個以上的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者須為復數(shù)，這是由“協(xié)議”的本身屬性決定的。達成壟斷協(xié)議的主體應為具有獨立責任能力的市場主體。法人的分支機構、內部職能音門等不能構成壟斷協(xié)議的主體。(2)壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式多樣化。壟斷協(xié)議為廣義概念，泛指當事人之間通過意思聯(lián)絡并取得一致后而形成的協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為。其中，“協(xié)議”與合同法意義上的協(xié)議相同，既包括書面協(xié)議，也包括口頭協(xié)議?！皼Q定”則是指企業(yè)集團、其他形式的企業(yè)聯(lián)合組織以及行業(yè)協(xié)會等要求其成員企業(yè)共同實施排除、限制競爭的決議。“協(xié)同行為”則指經(jīng)營者雖然沒有達成協(xié)議，也沒有可供遵循的決定，但相互間通過意思聯(lián)絡，共同實施的排除、限制競爭的協(xié)調、合作行為。壟斷協(xié)議的當事人未必都有明示的意思表示一致，“協(xié)同行為”即一種“默示”行為，經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡是通過當事人客觀上協(xié)調一致的行動表現(xiàn)出來的“心有靈犀”、“心領神會”和“心照不宣”。 出于尊重既有執(zhí)法格局、節(jié)省改革成本等考慮，反壟斷法并沒有明確反壟斷法執(zhí)法機構的具體所指。目前，反壟斷法所稱“國務院反壟斷執(zhí)法機構”是一個多元化概念，主要指國家商局、國家發(fā)改委和商務部。三家執(zhí)法機構的職責具體劃分為：國家工商局負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除、限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作，價格壟斷行為除外；國家發(fā)改委負責依法查處價格壟斷行為；商務部負責經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查工作。此外，國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作。