德國刑法上的追繳與沒收：規(guī)范的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)及其適用.doc

德國刑法上的追繳與沒收：規(guī)范的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)及其適用讀書筆記提綱：一、 追繳的意義、目的、特征和適用前提（一） 先決條件（二） 雖具備先決條件，但不適用追繳的情形（與民法上返還請求權(quán)競合）（三） 不適用73條，但特別地適用追繳的情形（四） （前先的“純利”原則nettoprinzip）類似于不當(dāng)?shù)美贫让瓌t（性質(zhì)變化了）二、 沒收的意義、目的、特征和適用前提（一） 客體（二） 分類：根據(jù)目的不同：刑法上的沒收、安全上的沒收三、 二者的程序與效力效力：無論追繳抑或沒收，處分的命令隨判決的生效而生效，相關(guān)物或權(quán)利就轉(zhuǎn)移給了國家。但二者目的不同：追繳之目的：剝奪行為人因違法行為（偷竊得手的贓物）或從違法行為所獲得的財產(chǎn)收益（如受雇殺手之酬金、斡旋賄賂之傭金等都是不法原因給付物），由此實現(xiàn)犯罪不值得的實質(zhì)公正，并間接地實現(xiàn)犯罪預(yù)防（尤其是預(yù)防學(xué)習(xí)效應(yīng)）的目的。沒收之目的：剝奪用于準備犯罪之物或行為產(chǎn)物（制造出的毒品、偽幣屬后者；用于販賣的毒品、準備使用之武器、消費之偽幣賭資是前者）刑法上的沒收以免公眾受危險物品（毒品、武器、偽幣）的危害安全上的沒收我國刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠（涉及民法上的返還請求權(quán)而排除追繳）（一） 追繳先決條件：1. 實施了符合犯罪構(gòu)成的違法行為2. 行為人由于行為或者通過行為直接獲得了實質(zhì)上的利益利益返還的原則，近來采“毛利原則”(不能排除費用成本)，取代了Nettoprinzip。例子：甲賣毒品予乙，10萬元，甲登門服務(wù)（1000元的車馬住宿費），在返還該利益時，該成本不能扣除。 立法者的意思，在追繳時也有民法第817條第2句法思想的適用（不保護不法原因給付的崇高理念）。即給付人對違法行為應(yīng)負責(zé)任時，其已經(jīng)做出的給付不能要求返還。即對被禁止的交易的投入，由于沒有返還請求權(quán)而無可救藥（簡言之：血本無歸）（二） 雖具備上述先決條件，但不適用追繳的情形（與民法上返還請求權(quán)競合）1 有民法上返還請求權(quán)（只要“有”足矣，無需行使）而排除追繳的適用。（1） 理由：A使行為人免負雙重返還； B對被害人利益的維護（2） 競合：國家的追繳權(quán)利要求VS被害人民法上的返還請求權(quán)（優(yōu)先）限制的結(jié)果：追繳實際上不允許適用所有導(dǎo)致民法上返還的犯罪（3） 雖然被排除，但追繳并存的意義：不在于而在于刑事過程中。雖然有當(dāng)事人的返還請求，但也可以采取保全措施。實際上，行使追溯機關(guān)可以通過國家強制手段給予被害人提供重要的“返還幫助”。 為追繳而保全對象的規(guī)定，同樣適用于私法以及公法上的請求權(quán)?。ňS護被害人）（三） 不適用73條，但特別地適用追繳的情形1、情形之說明：817-2 例：BA B讓A將垃圾運到外國，均知乃違法行為，B支付10萬報酬。則該筆給付不能再要求返還。 如果交易沒有完成或A起先是看中B的錢（詐騙），就應(yīng)適用追繳的規(guī)則。近年來，德國對該條的運用多在“非法傳銷”上。 2、兩種情形之區(qū)分：（1）合同規(guī)定，如果參與者參與游戲者找到新的客戶，才能有一個盈利的機會，否則失去入會費。 分析：他一開始就知道會失去，即幾乎放棄了返還請求權(quán)，而且承諾了違背良俗的活動，就要適用追繳（向公司要?。?）合同約定，找不到新會員，只能得到很少的盈利機會，就不能認為排除被害人的返還請求。游戲者未放棄他的投入，因為她看來沒有違背良俗的行為，也有盈利機會。四、 沒收的意義、目的、特征和適用前提（四） 沒收的對象：源于犯罪行為 客體：行為人由犯罪行為制造的，或者用于犯罪、犯罪預(yù)備或決意用于犯罪行為的對象。如用于犯罪行為之物：殺人工具、買毒款項、作為行賄的住房。（排除不得沒收的行為自身的必要對象或僅與行為有關(guān)的中性對象） 典型案例： D2000元購買毒品L在接頭時，雙雙被擒獲。此時D仍占有買毒的毒資，且該筆費用是決意購買的。a、D已經(jīng)交毒款于L，則錢成為追繳對象。（該筆費用是L犯罪之所得），若給托人買毒，尚未給付給大毒販時，不能追繳。b、D還攜帶著毒款，因為交易已經(jīng)開始，交易談判是進行毒品交易的犯罪行為，該筆款項便成了沒收的對象。至于毒品，無論在誰手中，均予以沒收。沒收的理由：歷史上說不潔的，有瑕疵污點。（五） 分類：根據(jù)目的不同：刑法上的沒收、安全上的沒收1、刑法上的沒收：（1）刑法上的沒收原則只及于判決之時，行為人所有之物或享有之權(quán)利。（準據(jù)點）2、安全上的沒收：毒品、炸彈等有危機公共安全之虞的物且沒收的規(guī)范具有優(yōu)先性，這一點與追繳不同！ 沒收 民法上返還請求權(quán)王得出結(jié)論：不法原因給付物歸受領(lǐng)人，是犯罪之所得，適用追繳。 不法原因委托物仍歸給付人，有返還請求權(quán)從而排除追繳，但是犯罪之工具，適用沒收。（論述錯誤！） 正確的是：仍歸給付人，性