略談軟件的拆封許可.doc

此文檔收集于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)，請聯(lián)系網(wǎng)站刪除略談軟件的“拆封許可” “拆封許可”（Shrink-wrap License）也被稱為“拆封合同”，“啟封許可證”。是軟件銷售商現(xiàn)在較為采用的通過一種合同對其計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的方法。它是指拆封許可從其誕生道的通過法律上的認(rèn)定是經(jīng)歷了一段時(shí)間的，經(jīng)過了并仍在經(jīng)過法理上的論證，同時(shí)它也在發(fā)展和演變。一個(gè)突出例子就是現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上日益多件的“點(diǎn)擊許可”（Click-wrap License or “Webwrap” License）就是“拆封許可”的一種。因?yàn)榘言谄聊簧系摹包c(diǎn)擊”行為認(rèn)為是和“拆封”這一行為等效的承諾行為。本文擬從拆封許可的由來、種類、它在其誕生地美國的逐步確立過程及我國現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定等幾方面談一下拆封許可。 一、“拆封許可”的由來與常見形式軟件作為一種特殊的商品，其商業(yè)銷售也有著特殊性，其中最關(guān)鍵的一點(diǎn)就是我們常見的軟件銷售是許可而非版權(quán)轉(zhuǎn)讓，這一點(diǎn)決定了軟件銷售不可以像普通商品一樣買賣，它必然要涉及到許可合同的問題。（一） 拆封許可的由來拆封許可是軟件許可的一種，是最近數(shù)十年才發(fā)展起來的。在20世紀(jì)70年代時(shí)，由于計(jì)算機(jī)價(jià)格昂貴，軟件都是專門發(fā)行的，隨大的計(jì)算機(jī)生產(chǎn)商的計(jì)算機(jī)硬件一起捆綁銷售。由于那時(shí)的交易價(jià)格會(huì)高達(dá)幾十到幾百萬美元，客戶也是相對較少的大戶，因而那時(shí)的軟件許可都是要由軟件商與軟件購買者雙方直接達(dá)成正式的書面合同。到20世紀(jì)80年代，隨著技術(shù)的進(jìn)步，計(jì)算機(jī)的交易價(jià)格下降，尤其是個(gè)人電腦的出現(xiàn)，使得整個(gè)電腦市場的銷售方式發(fā)生變化。但軟件商對于軟件銷售的初衷并沒有改變，那就是所謂的軟件銷售不是一種物權(quán)的轉(zhuǎn)移，而只是軟件的許可，即軟件的許可銷售。電腦及軟件開始了多渠道的商業(yè)銷售，出現(xiàn)在商場、計(jì)算機(jī)專營店、連鎖店之中，隨著銷售方式的多樣，軟件的銷售過程中可能經(jīng)歷幾個(gè)環(huán)節(jié)的批發(fā)與零售，軟件的用戶可能很少有機(jī)會(huì)與軟件商接觸到。對于低成本成批量上市的軟件包，生產(chǎn)者與眾多軟件的使用者逐一訂立許可協(xié)議是不可行的，正是鑒于軟件許可銷售的這種特性，需要一種合理可行的許可方式，既要保證軟件商的許可的要約能完整地到達(dá)軟件用戶，又要保證軟件用戶一旦使用該軟件就是接受了該許可條款。作為一種約定，涉及許可的內(nèi)容無非會(huì)是以下幾點(diǎn)：（1）軟件商表示提供許可；（2）禁止反向工程；（3）軟件商的品質(zhì)擔(dān)保證明；（4）顧客再許可的條件和要求。而軟件商的目的也無非是以下幾點(diǎn)：（1）軟件商希望籍此締結(jié)一種契約關(guān)系；（2）軟件商希望籍此能排除一些潛在的侵權(quán)行為；（3）軟件商希望籍此能減少反向工程；（4）軟件商希望籍此能繼續(xù)享有權(quán)利從而對抗“一次銷售用盡”（First Sale Doctrine）原則。在這種情況下，“拆封許可”出現(xiàn)了。軟件商將許可條款印在軟件外包裝上或封條上，因?yàn)槿魏瓮獍b破損的產(chǎn)品顧客是不會(huì)采購的，因而保證了顧客能完全地知道這些條款；將“拆封”行為視為對許可這一要約的承諾，就保證了顧客只要拆封，就是達(dá)成了許可合同，正好符合前文提到的兩個(gè)要求，這一方式確為軟件生產(chǎn)商解決了一大難題。（二）“拆封許可”的幾種常見方式具體到“封”這一內(nèi)容上，拆封許可又有以下4種方式：1、 將許可條款印在軟件包裝盒封皮的背面，并聲明用戶的拆封行為就是對軟件許可要約的承諾。2、 將軟件和許可條款都放在一個(gè)封好的透明塑料盒中，用戶可看到塑料盒中的許可條款，開盒即為“拆封”。3、 將許可條款“融入”到軟件中，當(dāng)軟件在裝入計(jì)算機(jī)時(shí)，屏幕上顯示許可條款，如果購買者不同意這許可條款，安裝程序無法繼續(xù)運(yùn)行下去，軟件是不會(huì)被裝入計(jì)算機(jī)的。4、 即文章開頭提到的“點(diǎn)擊許可”，是在互聯(lián)網(wǎng)上銷售下載軟件是采用的，購買者在閱讀完許可條款后，只有同意并點(diǎn)擊了該條款下方的“同意”鈕后，軟件才會(huì)被下載。二、美國對拆封許可法律效力的論證作為軟件生產(chǎn)的大國，美國的拆封許可也是最早得到發(fā)展的，同時(shí)就拆封許可引起的法律爭議也很多。主要是通過了4個(gè)案例，列出了對其法律效力爭議的焦點(diǎn)問題，基本上認(rèn)定其法律效力。更關(guān)鍵的是由此能指導(dǎo)拆封許可條款的更規(guī)范化。（一）、涉及到的4個(gè)案例1、 Vault Corp. 訴Quaid Software, Ltd （1988年第5巡回法院）這是美國第一起直接針對拆封許可效力的案子。此案爭議焦點(diǎn)在于拆封許可條款是否為整個(gè)銷售合同中的一部分合同條款。一審的地方法院認(rèn)為不是合同條款的一部分，而是一個(gè)新要約。在二審中，第5巡回法院并未對此點(diǎn)給出明確的判決，只是判決根據(jù)路易絲安那州1984年的“軟件許可實(shí)施法”（Louisiana Software License Enforcement Act），該條款有效。2、 Step-Saver Data Systems , Inc.訴Wyse Technology（1991年第3巡回法院）本案中爭論的焦點(diǎn)同上，一審法院認(rèn)為是合同的一部份，而二審法院底3巡回法院則認(rèn)為根據(jù)美國統(tǒng)一商法典第2-207條，合同的訂立是在付款前，而被告是在付款后才看見軟件包上的拆封許可條款，因此不把拆封許可條款認(rèn)定為是雙方達(dá)成的合意。3、Arizona Retail Sys.訴The Software Link （1993年第3巡回法院）對于同樣的爭論焦點(diǎn)，法院認(rèn)為根據(jù)統(tǒng)一商法典第2-209條，是否認(rèn)定同意了拆封條款要看購買一方是否做出了明示的表示。而拆封行為本身只是一種默示的表示，所以二審法院認(rèn)定此案中的“Demonstration Copy” 拆封許可條款無效，但鑒于另一許可事先有電話聯(lián)系，達(dá)成了合意，從而認(rèn)定“Live Copy” 拆封許可條款有效。4. ProCD 訴Zeidenberg (1996年第7巡回法院)本案不同于前幾案之處在于直接涉及到了最終用戶，因而有一定的指導(dǎo)作用。原告ProCD公司通過投資1千萬美元匯編了一個(gè)全國的電話號碼電子數(shù)據(jù)庫。其發(fā)行價(jià)格分為兩種情況：賣給最終用戶的價(jià)格要比賣給其他經(jīng)營者的價(jià)格低的多。為了限制其他經(jīng)營者利用最終用戶的軟件從事盈利的目的，在面向最終用戶銷售的軟件包上使用了拆封許可，規(guī)定不可用于商業(yè)目的。被告對之置之不理，將其寫入自己的數(shù)據(jù)庫，用于商業(yè)目的讓其他用