新舊公司法比較之關聯(lián)擔保.doc

個人收集整理 勿做商業(yè)用途作者：ZHANGJIAN 僅供個人學習，勿做商業(yè)用途 新舊公司法比較之關聯(lián)擔保 以“中福實業(yè)公司擔保案”為例 摘要： 近年來，我國企業(yè)發(fā)展迅速，各種形式的聯(lián)合層出不窮，隨著公司制度的發(fā)展和企業(yè)改革，公司重組、兼并和收購形式被廣泛采用，關聯(lián)企業(yè)也因此日益增多，所產生的關聯(lián)擔保問題越來越嚴重，迫切需要大眾的關注和相關立法的完善。一些上市公司的控股股東、董事和其他實際控制公司的人利用關聯(lián)交易“掏空”公司，將上市公司變?yōu)榇蠊蓶|“提款機”的現(xiàn)象也屢見不鮮，嚴重侵害了公司、公司中小股東和銀行等債權人的利益，也給國家的金融安全和社會穩(wěn)定埋下了隱患。本文我們將從“中福實業(yè)公司擔保案”出發(fā)，著重探討新舊公司法關于擔保，特別是關聯(lián)企業(yè)擔保的相關規(guī)定，盡可能明晰公司擔保的法律效力及法律責任，深入思考，中國當代企業(yè)的關聯(lián)擔保究竟該何去從？立法該如何完善？精品文檔收集整理匯總關鍵詞：中福實業(yè) 公司擔保 最高法 關聯(lián)企業(yè) 新舊公司法 效力正文： 案例回顧：1996年12月，中國福建國際經濟技術合作公司(中福公司)與當?shù)刂袊ど蹄y行支行簽訂了借款合同，借款金額為4210萬元，貸款到期后，中福公司未能償還貸款。 為了解決這筆逾期貸款問題，1998年，借款銀行和中福公司簽訂了還款協(xié)議書，協(xié)議書約定，中福公司將分期償還這筆銀行貸款；同時約定，另外兩家公司作為還款的擔保人，承擔連帶責任。這兩家公司是福建九州集團股份公司和福建省中福實業(yè)股份有限公司，提供擔保的中福實業(yè)股份有限公司是一家上市公司，而被擔保的中福公司實際上是中福實業(yè)的控股大股東。但是，到期后款項仍然未能償還，銀行旋即向法院起訴，請求法院判令中福公司償還所欠貸款本金和利息，并要求提供擔保的兩家公司承擔連帶責任。一審法院判中福公司償還貸款本息，提供擔保的公司兩家承擔連帶責任，擔保有效，銀行勝訴。但此后，作為第二被告的貸款擔保人中福實業(yè)不服，上訴最高人民法院要求終審裁定還款協(xié)議書規(guī)定的擔保無效，結果是最高人民法院判決中福實業(yè)勝訴，只承擔中福公司不能清償債務部分的二分之一的賠償責任。精品文檔收集整理匯總 那么究竟什么是關聯(lián)擔保呢？所謂關聯(lián)擔保，是特指發(fā)生在有關聯(lián)的或間接關聯(lián)企業(yè)之間的擔保，比如上述案例中，中福公司是中福實業(yè)公司的控股大股東，他們之間關系緊密，其提供的擔?；蛳嗷＜词撬f的關聯(lián)擔保。事實上，我國上市公司的擔保行為往往是發(fā)生在有關聯(lián)的企業(yè)或有潛在關聯(lián)的企業(yè)之間的關聯(lián)擔保。關聯(lián)擔保的出現(xiàn)究其成因，主要有以下四點：精品文檔收集整理匯總1.股權結構的缺陷：我國上市公司的股權結構是“一股獨大”，即作為發(fā)起人的股東所持有的公司股份一般占絕對控股地位。股權結構不合理，股權過于集中，使控股大股東可以利用其控股權，通過擔保等方式將上市公司的利益從公司向大股東轉移。精品文檔收集整理匯總2.上市公司治理結構的癥結：我國資本市場在功能定位上過于偏重融資功能，嚴重忽視了對公司治理結構的整治。大多數(shù)公司的上市選擇了“主體上市，原企業(yè)改造為母公司的”模式，因此上市公司與生俱來地和母公司之間存在著千絲萬縷的關系。精品文檔收集整理匯總3、金融機構自身因素：如今金融機構的信用功能喪失，銀行一定程度上成了典當行，不愿承擔風險，不抵押、不擔保就不貸款。由于上市公司的資信比較良好，具有一定的社會信用，金融機構更愿意選擇上市公司做保證人或抵押人，而不計較作為擔保人的上市公司與債務人之間是否存在關聯(lián)關系，金融機構法律意識不強，信貸審核方法不完善，也是原因之一。精品文檔收集整理匯總4、整個市場信用缺失：由于立法不完善而造成的信用機制缺失，是我國證券市場的突出問題。擔保就是用自身的信用為對方的信用作保證，但由于對方信用缺失，難免出現(xiàn)違背上市公司意志或欺騙性的擔保行為，使上市公司的利益蒙受不應有的損失。精品文檔收集整理匯總在關聯(lián)擔保的立法上，由于我國舊公司法是以公司之間相互獨立、互不參股為原型設計的，所以原公司法對關聯(lián)公司幾乎沒有涉及。舊公司法對關聯(lián)擔保的相關規(guī)定只有公司法第60條第三款“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！币勒赵摋l的規(guī)定，若董事、經理以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，董事、經理自然違反公司法的相應規(guī)定，公司得對違反法律規(guī)定的董事、經理啟動究責程序，以維護公司的利益不受損害。但是，董事、經理違反公司法第60條第3款所提供的擔保，公司應否承擔責任，或者擔保權人應否取得擔保利益，公司法沒有作出明確的規(guī)定，其他法律亦無規(guī)定。因此就關聯(lián)擔保而產生的爭議和糾紛不斷發(fā)生，面對迅猛發(fā)展的企業(yè)革新和關聯(lián)擔保，舊公司法第60條第3款的規(guī)定已經不能滿足現(xiàn)實的需要，對關聯(lián)企業(yè)的問題缺乏健全的約束和制約，其立法上的嚴重缺陷已經凸顯。精品文檔收集整理匯總關于舊公司法第60條第三款的規(guī)定，我國學界理解不一，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為該款規(guī)定是為了保護股東和債權人的利益，不得損害公司資產，因而該款規(guī)定不僅是對董事、經理的限制，也是對公司的限制。但是該種觀點認為該款規(guī)定對公司的限制僅僅是對公司法人機關董事會的限制，而公司經過股東會同意情況下公司的擔保行為一般應認定有效。第二種觀點認為該款規(guī)定沒有限制公司擔保能力，而僅僅是限制公司董事、經理不得擅自以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，并且認為此處的“董事”應當包括“董事會”在內。第三種觀點認為公司法第60條所說的董事、經理以公司財產為本公司股東提供的擔保，應是指董事、經理以公司名義進行的，且即使董事、經理越權以公司名義簽訂保證合同，也是表見代理，對外仍是公司行為，產生有權代理的法律后果。第四種觀點認為該款規(guī)定并未禁止公司對外實施擔保行為，只是禁止公司董事、經理對公司的股東及其他個人債務提供擔保，并且認為公司董事、經理可以以公司資產為非公司股東的法人組織的債務提供擔保，并有權決定公司對外實施擔保。該觀點同時又認為該款規(guī)定明確規(guī)定了公司不得對其股東的債務提供擔保。第五種觀點認為董事、經理以公司資產為股東或者其他個人提供擔保時，必然是擅自以公司的名義進行的，從而認為該款規(guī)定僅指董事擅自提供擔保的情況等等。精品文檔收集整理匯總而最高法對“中福實業(yè)公司擔保案”所做出的終審判決及法律解釋無疑對國內關聯(lián)擔保起到了典范的作用。最高人民法院裁判認為，公司法第60條第3款對公司董事、經理以本公司財產為股東提供擔保進行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)的公司章程也規(guī)定董事非經公司章程規(guī)定或者股東大會批準不得以本公司資產為公司股東提供擔保。因此，中福實業(yè)的5名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實業(yè)為大股東中福公司提供連帶責任保證的行為，同時違反法律的強制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。違反該規(guī)定的法律后果，最高人民法院在關于適用若干問題的解釋中給予了明確的回答。該解釋第4條規(guī)定：董事、經理違反中華人民共和國公司法第60條的規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。精品文檔收集整理匯總在舊公司法中，60條第三款對公司董事、經理以本公司財產為股東提供擔保進行了禁止性規(guī)定，但關聯(lián)交易在現(xiàn)代公司法中屬于限制而非禁止之列，通常允許在得到股東大會同意時，關聯(lián)交易具有法律效力，如果關聯(lián)擔保得到股東大會的同意，應當有效。當然，在股東大會表決時，被擔保的股東應當回避，這屬于關聯(lián)交易表決的慣例，也可以避免公司股東“一股獨大”操縱股東大會表決結果。上述“中福實業(yè)公司擔保案”中的中福實業(yè)公司章程就明確規(guī)定“關聯(lián)股東無表決權”。精品文檔收集整理匯總對于這一點，新公司法進行了突破和補充，對公司為其股東提供擔保做出了限制性規(guī)定。新公司法第16條規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”，而且新公司法還設立專節(jié)“上市公司組織機構的特別規(guī)定”，對關聯(lián)交易做出了規(guī)定。精品文檔收集整理匯總新公司法規(guī)定：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數(shù)的無關聯(lián)關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯(lián)關系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關聯(lián)關系董事人數(shù)不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。這樣的規(guī)定，既對公司關聯(lián)擔保做出了必要性的限制，又給予了關聯(lián)擔保存在和發(fā)展的可能，有利于公司資本的有效周轉，更加有利于當代公司的健康發(fā)展。舊公司法的修改和新公司法的誕生對于社會的細胞企業(yè)，尤其是公司起到了很大的調解促進作用。精品文檔收集整理匯總新公司法系統(tǒng)總結了上個世紀后十年以來公司制度在我國的發(fā)展成果，極大豐富了我國公司法律制度體系。而新公司法關于公司擔保能力的一系列規(guī)定，更是制定了公司從事?lián)Ｐ袨榈臏蕜t，對公司擔保，特別是關聯(lián)擔保提出了明確的要求，這樣看來，最高人民法院于2001年11月17日對 “中福實業(yè)公司擔保案”的裁判無疑是一座里程碑。當然，這一裁判所引發(fā)的后續(xù)爭議也相當多，但不可否認的是，它為公司法開啟了一個新的局面。精品文檔收集整理匯總首先，新公司法厘清了董事會與董事的界限區(qū)別從立法本意來看，舊公司法第60條第3款規(guī)定僅在于防止董事、經理濫用個人權力，進行與公司可能存有抵觸利益的不正當?shù)膿＝灰?，并非在于限制公司董事會的權能。是否應該這樣理解，眾多學者一直爭論不休。精品文檔收集整理匯總 因此新公司法第一百四十九條第3款是對舊公司法第60條第3款的修正，對該問題進行了澄清。其中明確規(guī)定，董事會有權決定“以公司財產為他人提供擔保”。從而把董事和董事會明確地區(qū)分開來。該條款的修正可以澄清學術界、司法界將董事會和董事混為一談，認為“公司法第60條第3款的禁止性規(guī)定，既針對公司董事，也針對公司董事會”的錯誤觀念。其次，新公司法明確了董事會的權限。 新公司法第16條明確了董事會的關聯(lián)擔保決議權，只是對關聯(lián)方中的公司股東或者實際控制人限定由股東（大）會作出。該規(guī)定一方面確保和明確了董事會的關聯(lián)擔保決議權，另一方面又對該權力進行了限制。既保證了公司運營的快捷、高效，又避免控股股東、實際控制人通過操縱董事會向其提供擔保而損害中小股東和債權人利益。然后，新公司法增加了關聯(lián)人表決權回避制度的規(guī)定， 新公司法第16條規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過?！痹撘?guī)定屬關聯(lián)人表決權回避制度。 前面已經提到，我國的公司多存在“一股獨大”的特征，控股股東可以利用其控股地位造成中小股東的表決權失效，通過合法的表決程序以公司資產對其進行擔保，造成不可避免的多數(shù)決定的濫用，損害決議內容的公正性。 最后，新公司法未禁止公司對關聯(lián)方特別是控股股東提供擔保。 公司向本公司法人股東或者與本公司有關聯(lián)的企業(yè)提供擔保，實為公司生存的一種方式，法律沒有禁止的必要。新公司法關于公司擔保的規(guī)定實際上是在肯定公司的擔保行為往往發(fā)生于有關聯(lián)的企業(yè)之間這樣一種不可否認的社會經濟現(xiàn)實。精品文檔收集整理匯總我認為，修訂前的公司法在公司為股東擔保問題（即關聯(lián)擔保）的表述上語意模糊，爭議眾多，但在修訂之后，公司法得到了很大程度的發(fā)展，當然，經濟發(fā)展詭譎多變，公司法還有很大發(fā)展和完善的空間。精品文檔收集整理匯總參考文獻：1曹士兵：公司為其股東提供擔保的法律效力分析，中國民商審判 2002年第一卷，法律出版社2劉連煜：公司法理論與判決研究，法律出版社，2002年版3陳長文：論公司保證，關于公司以共同簽發(fā)票據或票據背書形式達到提供擔保目的的具體論述4 朱謙：上市公司對外擔保的立法缺陷及其補救，法學，2002年第7期5 孔祥?。簱７捌渌痉ń忉尩睦斫馀c適用，法律出版社，2001年版6 虞政平：公司可以為其股東提供擔保，人民法院報 2003年 版權申明本文部分內容，包括文字、圖片、以及設計等在網上搜集整理。版權為張儉個人所有This article includes some parts, including text, pictures, and design. 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