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文檔簡介
薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒證明責任判決的裁判方法論意義下(二)證明責任判決“肯定說”1、羅森貝克的“不適用法律規(guī)范說”羅森貝克(Rosenberg)是德國天才的訴訟法學家。他所創(chuàng)立的證明責任分配理論“法律要件分類說”已為我國學者所熟悉,但我們在這里所要討論的重點不是羅森貝克的證明責任分配理論。實際上,羅森貝克的證明責任分配理論,是以其另一著名的理論“不使用法律規(guī)范說”為前提的。對于本文前述的法律適用難題,羅森貝克是如何解決的呢?羅森貝克認為,解決方案是法官不適用相應的實體法律規(guī)范,從而判決其請求權直接依賴于該規(guī)范的當事人敗訴?!爸挥挟敺ü賹?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結果的情況,簡言之,對具備法律規(guī)范條件獲得了一個積極的心證時,他才會適用該法律規(guī)范,也就是說,他才可能確認法律規(guī)范的效力已經(jīng)發(fā)生,因此,不僅當法官對不具備此等條件形成心證時不適用該法律規(guī)范,而且當法官對是否具備這樣的條件存疑時,也不會適用該法律規(guī)范?!边@就是作為羅森貝克整個證明責任理論的基礎的“不適用法律規(guī)范說”。羅森貝克的理論與萊昂哈特的“證明說”相比有著顯著的不同:首先,羅森貝克承認真?zhèn)尾幻鞑豢杀苊?其次,羅森貝克認為真?zhèn)尾幻髑闆r下的法律適用難題,應當通過證明責任判決來克服。但是,羅森貝克提出的解決方案僅僅是,當事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r不適用實體法律規(guī)范。由此造成的后果就是,事實“真?zhèn)尾幻鳌迸c“被證偽”的情況下一樣,法官都將不適用相應的實體法律規(guī)范,從而與萊昂哈特的“證明說”的結論不謀而合了。羅森貝克的這一觀點授人以口實,因為這讓別的學者認為它的觀點是自相矛盾的因為,羅森貝克一方面認為證明責任時真?zhèn)尾幻鞯那闆r下,法官不適用實體法律規(guī)范的結果;另一方面卻又承認,證明責任規(guī)范(規(guī)則)是存在的,而且應當應用證明責任規(guī)范來克服真?zhèn)尾幻鳌?、萊波爾特的“證明責任規(guī)范說”萊波爾特(Leipold)對羅森貝克提出的“不適用法律規(guī)范說”提出了批評,認為其只是闡述了這樣一種方案:即法官在事實無法查明時應該如何處理(即不適用相應的實體法律規(guī)范);但他卻不能說明,為什么在事實不清時就不能適用法律規(guī)范?也就是說,他不能提供不適用法律規(guī)范的合理根據(jù)。萊波爾特在批駁羅森貝克的“不適用法律規(guī)范說”的基礎上,提出了自己的理論。萊波爾特強調(diào)指出:在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下,“不適用法律規(guī)范”并不是邏輯的必然。實際上,在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下,既不能適用實體法律規(guī)范,也不能不適用實體法律規(guī)范,判決應當處于未決的狀態(tài)。問題的關鍵不在于無法查明案情就不適用法律規(guī)范,而是應當確立一種明確的分配利益和不利益的規(guī)范即“證明責任規(guī)范”。萊波爾特認為,如果實體法明確規(guī)定:“只要查明某一事實就應賦予其某一法律后果”,那么把實體法上的這種規(guī)定作為證明責任規(guī)范是妥當?shù)?。但是,實體法極少設置這樣的規(guī)范。因此,有必要在實體法之外另外建立一套直接分配證明責任的規(guī)范體系。為什么要建立這樣一套證明責任規(guī)范體系呢?萊波爾特認為,因為在真?zhèn)尾幻靼l(fā)生時,進行法律推理是不可能的。換言之,證明責任規(guī)范正是為了解決真?zhèn)尾幻髑闆r下的法律適用難題而設。萊波爾特還對他的“證明責任規(guī)范”的結構進行了分析:“證明責任規(guī)范”的構成要件,必須是“關于一個事實的存在在訴訟上的真?zhèn)尾幻?,而該事實又符合一個法律要件”;“證明責任規(guī)范”的后果,就是對作為其前提要件真?zhèn)尾幻鞯姆梢聦崫M足(或者不滿足)的擬制。萊波爾特所設置的“證明責任規(guī)范”具有雙重功能:一方面,通過將待決要件事實擬制成“真”或“偽”,使法官得以按照演繹邏輯進行法律推理;另一方面,“證明責任規(guī)范”又直接指明了特定情況下那一方當事人應當敗訴,從而完成了證明責任分配的任務。3、漢斯普維庭的“操作規(guī)則說”德國學者漢斯普維庭堪稱現(xiàn)代證明責任理論的集大成者,他在其于1983年出版的現(xiàn)代證明責任問題一書中,對20世紀以來的證明責任理論進行了系統(tǒng)的梳理。其中,對包括“優(yōu)勢蓋然性說”、“證明說”等在內(nèi)的證明責任判決“否定說”進行了徹底批判,對羅森貝克的“不適用法律規(guī)范說”和萊波爾特的“證明責任規(guī)范說”進行了批判的繼承。漢斯普維庭首先強調(diào),訴訟中爭議事實發(fā)生真?zhèn)尾幻魇菬o法避免的,但“當訴訟中出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r,法官面臨的問題與當事人所面臨的問題是截然不同的:法官要在要件事實真?zhèn)尾幻鞯臈l件下解決如何適用法律的問題(一個方法論的或者法律適用的模式的問題);而當事人面臨的誰承擔由此帶來的不利后果(一個關于證明責任的分配,關于實體法上的結果的問題)?!币虼?,他提出,必須區(qū)分證明責任的裁判方法論作用與證明責任內(nèi)容上的分配。漢斯普維庭教授提出,客觀證明責任與當事人的證明活動無關,它是一種法定的風險分配形式。客觀證明責任的功能就是克服真?zhèn)尾幻?,具體來說,真?zhèn)尾幻鲬斖ㄟ^證明責任判決來克服。他認為,每一個證明責任判決的作出,都需要依次解決三個階段的問題:(1)事實發(fā)生真?zhèn)尾幻鳎藭r法官是否負有裁判義務?(2)法官判決所需要的方法過程,即法官在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下如何進行法律推理?(3)法官作出判決的內(nèi)容的問題(即證明責任的分配問題),即法官應當判決哪一方當事人敗訴?其中,第(1)、(3)階段的問題已由法律直接規(guī)定了,問題的關鍵是第(2)階段的問題,即法官如何從方法上實現(xiàn)這樣的裁判呢?普維庭在總結民事訴訟法學界研究證明責任理論的成果后,指出:迄今為止的學術研究的實質(zhì)性結論就是,事實真?zhèn)尾幻鲿r在實體法規(guī)范下進行法律推理是不可能的,如果不借助于法律適用的輔助手段的話。因此,它提出了一種“輔助規(guī)范”的設想。普維庭把這種輔助規(guī)范稱為“操作規(guī)則”。“操作規(guī)則”既不同于羅森貝克理論中不適用的“實體法律規(guī)范”,又不同于萊波爾特的理論中既能擬制事實的真?zhèn)巍⒂帜芊峙渥C明責任的“證明責任規(guī)范”。普維庭所指的“操作規(guī)則”的內(nèi)容,只是對某個待適用的法律要件事實的“真”或“偽”的虛擬,而具體的是虛擬成真、還是虛擬成偽,取決于具體情形下的證明責任分配(普維庭關于證明責任分配的規(guī)則依然采用的是羅森貝克的“規(guī)范說”)。正如他本人所描繪的那樣,“需要強調(diào)的是,按照具體證明責任分配的不同有時是肯定的虛擬,有時是否定的虛擬,這就意味著,法官可以借助于這個虛擬來判決,就好像一個生活事實已經(jīng)存在或不存在一樣?!?三)關于證明責任判決理論的評述正如前文所分析的那樣,我國學者研究證明責任理論的思路是“當事人本位”的。我國大多數(shù)學者只關心真?zhèn)尾幻鲿r敗訴后果的承擔問題,很少有人關心當事人承擔的敗訴后果承擔的來源問題,即證明責任判決的作出過程問題。真?zhèn)尾幻靼l(fā)生時,當事人敗訴了,當事人敗訴了是因為法院作出了對其不利的判決,但法院的判決是如何作出的?法官在作出判決時是如何進行法律推理的?我國證明責任理論不能回答,這也是理論研究沒有精細化的一個重要表現(xiàn)。正是因為我國民事訴訟法學理論上缺乏對問題進行細致的解構,導致我國理論、立法和司法過程中都存在大量的違反證明責任判決基本法理的做法。具體表現(xiàn)如下:第一,在理論上否認真?zhèn)尾幻魇莻€不可避免的客觀存在。我國學者對馬克思辯證唯物主義進行教條化的理解,片面強調(diào)世界的可知性,否認真?zhèn)尾幻鳜F(xiàn)象的存在。例如,有的學者認為,“我國訴訟中的證明任務是查明案件的客觀真實或案件的真實情況查明案件的客觀真實,歸根到底,就是要求司法人員的主觀認識必須符合客觀實際?!辈⒄J為,查明案件的客觀真實“是完全可能的”。第二,在司法實務中,沒有確立裁判是法官的一項基本義務。長期以來,由于我國學者未能從法官裁判的角度對證明責任理論進行系統(tǒng)的研究,對真?zhèn)尾幻鞯那闆r下法官適用法律的問題缺乏豐富的理論指導,因此,當訴訟中出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r法官往往感到很迷茫。對于法官來說,通常的做法無非有兩種:其一,拖延判決,強行調(diào)解,回避真?zhèn)尾幻髑闆r下的法律適用難題。據(jù)統(tǒng)計,在19891993年間,全國法院一審民事、經(jīng)濟案件調(diào)解結案率都在60%以上。 本來法院在當事人自愿、合法的基礎上調(diào)解結案并無不妥,但是調(diào)查表明,法官“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘促調(diào)”,甚至“久拖不判”的現(xiàn)象并不少見。其二,拒絕裁判。例如,最高人民法院在1984年9月關于貫徹若干問題的意見中就曾指出:“如果合同糾紛發(fā)生的時間較長,或者無人證、物證,事實現(xiàn)在顯已無法查清的,可以不予受理?!边@一具有普遍適用效力的司法解釋,在當時不知導致了多少起經(jīng)濟合同糾紛被法院拒之門外。第三,在司法實踐中還存在大量違背證明責任判決基本法理,法官恣意裁判的現(xiàn)象。例如,在江蘇省無錫市某區(qū)法院1998年審理了一起超市寄存糾紛案件,法院經(jīng)審理后,確認了被告某超市將原告消費者寄存的物品遺失的事實及原告消費者不能證明在被告某超市所遺失的物品的種類、數(shù)量及價值的事實,也就是說法院確認了爭議事實(遺失物品的價值)真?zhèn)尾幻?,但法院卻沒有按照證明責任規(guī)則判決一方敗訴,而是判決雙方當事人各承擔一定比例的損害后果(原告索賠2萬元的請求不予支持,判決被告某超市賠償原告消費者2千元)。筆者認為,該判決顯然違背了證明責任判決的基本法理,爭議的標的事實真?zhèn)尾幻?,法院應該判決其請求權依賴該事實才能成立的原告消費者敗訴。筆者認為,今后我國證明責任理論發(fā)展的一個重要方向,就是必須實現(xiàn)研究思路由“當事人本位”向“法院裁判本位”的轉(zhuǎn)型,實現(xiàn)證明責任理論的細致化、科學化。在“危險負擔說”的基礎上,筆者贊同區(qū)分“舉證責任”與“證明責任”兩個概念的做法,用舉證責任指代大陸法系的主觀證明責任,用證明責任指代大陸法系的客觀證明責任。樹立證明責任以真?zhèn)尾幻鳛榍疤幔菍φ鎮(zhèn)尾幻鞯娘L險分配的基本理念;樹立證明責任的功能是克服真?zhèn)尾幻鲿r的法律適用難題,證明責任是法官裁判的“輔助裝置”,證明責任外化為某種規(guī)則的觀念。對于大陸法系的證明責任判決理論,應當予以借鑒。但在如何具體構建證明責任理論體系,采納何種證明責任判決理論,或者如何構建有中國特色的證明責任判決理論的問題上,是一個需要進一步研究的問題。三、證明責任判決的適用條件法官于訴訟中作出證明責任判決,應當以爭議的要件事實“真?zhèn)尾幻鳌睘榍疤?。也就是說,爭議的法律構成要件事實“真?zhèn)尾幻鳌保欠ü僮鞒鲎C明責任判決的基本條件。為了合理約束法官的恣意心證活動,在司法實踐中正確適用證明責任判決,筆者認為,應當嚴格限定證明責任判決的適用條件,違反證明責任判決的適用條件作出證明責任判決的,屬于適用法律錯誤,對此當事人有權提出上訴。(一)真?zhèn)尾幻鞯膶ο蠓蓸嫵梢聦崱罢鎮(zhèn)尾幻鞯膶ο蟆?,是指哪些事實真?zhèn)尾幻鲿r,法官才能適用證明責任進行判決。我國學術界對何謂真?zhèn)尾幻鞯膶ο笸湓~,通常的說法是“爭議事實”、“待證事實”或“案件事實”。最高法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中,直接涉及證明責任判決適用問題的有兩個條文,其中第2條第2款規(guī)定:“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?!钡?3條第2款規(guī)定:“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的,人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判?!睆倪@兩條看,真?zhèn)尾幻鞯膶ο蟊环謩e稱為“主張事實”和“爭議事實”。筆者認為,上述表述均不準確。實際上,無論成文法國家還是判例法國家,能成為當事人權利基礎并對法院裁判有意義的,只能是法律構成要件事實。因此,作為法院作出證明責任判決的前提的真?zhèn)尾幻鞯氖聦?,也只能是法律構成要件事實,即能夠使法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的法律構成要件事實。具體來說,包括:(1)實體法律構成要件事實。按照羅森貝克的證明責任分配理論,對此又可細分為:權利形成法律要件實事、權利妨礙法律要件事實、權利消滅法律要件事實和權利排除法律要件事實;(2)程序法律構成要件事實。對于前者成為真?zhèn)尾幻鞯膶ο?,理論上沒有太大爭議;對于后者,學者們意見不一。筆者認為,當程序事實成為爭議的對象,并在程序法律規(guī)范的構成要件事實真?zhèn)尾幻鲿r,法官也可以適用證明責任進行判決。對此,羅森貝克教授曾指出:“訴訟法的構成要件必須已含有證明責任的規(guī)定?!?二)真?zhèn)尾幻鞯慕缦薷叨壬w然性的證明標準法官作出證明責任判決的頻率,直接取決于法官形成心證的難易程度。即法律對證明標準的要求越高,法官按照證明責任分配規(guī)則判決的案件數(shù)量越少;反之亦然。大陸法系國家在民事訴訟中一般實行高度蓋然性的證明標準,英美法系對民事訴訟的證明標準要求相對較低,即要求優(yōu)勢蓋然性的證明標準。根據(jù)我國民事訴訟法第153條規(guī)定,我國民事訴訟法要求的證明標準是:案件事實清楚,證據(jù)確實、充分。民事訴訟法的規(guī)定僅僅是對證明要求的一般描述,其具體內(nèi)涵并不十分清楚。我國傳統(tǒng)的證據(jù)理論對此所作的解讀是,民事訴訟法要求的證明標準是“客觀真實”。如有學者認為,“在訴訟證明上,就是認定案情必須達到客觀真實。從認識論的角度來看,也就是司法人員對對案件事實主觀上的認識完全符合案件客觀存在的實際情況具體的標準就是案件事實、情節(jié)清楚,證據(jù)確實充分?!?傳統(tǒng)理論對證明標準的解讀過于嚴格,坦率地說,客觀真實是無法達到的。司法實務界人士對我國法院判決的調(diào)查結果顯示:在我國法院作出的民事判決中,屬于“事實清楚,證據(jù)充分的”或者“事實基本清楚,足以認定的”只占34.9%!這同時意味著超過65%的民事判決并沒有達到“案件事實清楚,證據(jù)確實充分”的客觀真實的證明標準。筆者認為,我國立法并未確立客觀真實的證明標準,恰恰相反,我國有關立法和司法解釋實際上確立是“高度蓋然性” 的證明標準。例如,民事訴訟法第67條規(guī)定:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為,法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?!钡?179條規(guī)定,當事人的申請符合“有新的證據(jù),足以推翻原判決、裁定的”情形的,人民法院應當再審。最高法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第2條規(guī)定:“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”最高人民法院肖揚院長也指出:“人民法院應當努力做到法律事實與客觀事實的一致,但由于司法機關和當事人收集證據(jù)的局限性,人民法院通過公正、公平程序,根據(jù)證據(jù)、事實和法律做出的裁判結果可能與客觀實際情況不完全吻合。但是,在正常情況下只要做到了法律上的真實,裁判結果就應當認為是公正的?!?三)真?zhèn)尾幻鞯男纬勺杂尚淖C用盡我國法學理論界通常否認我國的民事訴訟證明制度是自由心證。筆者認為,撇開我國傳統(tǒng)訴訟理論上抽象且難以達到的證明標準不談,我國法官對證據(jù)的審查判斷活動與外國法官并無太大的差異,如果有差異的話,也只不過是我國法官對證據(jù)的審查判斷受到的限制更少、享有的自由裁量權更大而已正是在此種意義上,有學者將我國的訴訟證明制度稱為“超級自由心證主義”。近年來,理論界呼吁正視我國法院審判中實際上采用的是自由心證的現(xiàn)實的呼聲較高。筆者認為,承認自由心證是大勢所趨,在自由心證制度下,真?zhèn)尾幻鞯男纬蓪嶋H上是“自由心證用盡”的結果。為了防止法官恣意心證,預防法官把不屬于真?zhèn)尾幻鞯那闆r認定為真?zhèn)尾幻?,從而避免證明責任判決的錯誤適用,應當從以下三個方面全面把握“自由心證用盡”的內(nèi)涵:第一,法官已盡闡明職責。在近年來的民事司法改革中,理論界和司法實務界存在一種錯誤思潮,即認為讓當事人在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔敗訴后果,就是強化當事人的舉證責任,法官只是消極的“坐堂問案”,不進行證據(jù)調(diào)
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