民商事糾紛中“習(xí)慣”的嵌入與作用發(fā)揮——以“網(wǎng)購自取”糾紛為研究思路

民商事糾紛中“習(xí)慣”的嵌入與作用發(fā)揮以“網(wǎng)購自取”糾紛為研究思路 ；言絲董墮!Q衛(wèi)竺!旦墮墼璺!璺!旦民商事糾紛中“習(xí)慣的嵌入與作用發(fā)揮以“網(wǎng)購自取”糾紛為研究思路口韓文【摘要】隨著網(wǎng)絡(luò)購物的興起，各類糾紛也層出不窮，湖南“網(wǎng)購自取”糾紛便是典型一例。 在民商事糾紛的處理中及時(shí)嵌入“習(xí)慣思維”，尊重“習(xí)慣做法”，用“習(xí)慣”來規(guī)范行為模式，在發(fā)生糾紛時(shí)借助“習(xí)慣”的力量來發(fā)現(xiàn)規(guī)則，同時(shí)給予裁判者可供借鑒的參考標(biāo)準(zhǔn)，這都是“習(xí)慣”在處理糾紛時(shí)能夠發(fā)揮的作用。 與此同時(shí)，還需要辨析“交易習(xí)慣”的發(fā)展與運(yùn)用，做到嵌入“習(xí)慣”適當(dāng)適時(shí)使其在解決糾紛時(shí)能夠最大限度地發(fā)揮積極作用。 【關(guān)鍵詞】商事習(xí)慣；習(xí)慣的作用；網(wǎng)購糾紛【】D925【】A【】1006-5024 (xx)09-0086-04【DOI1013529kienterpriseeconomyxx09014【作者簡(jiǎn)介】韓文，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士生，南昌市中級(jí)人民法院政治部助理審判員，研究方向?yàn)樯谭?、公司法?(重慶401120)AbstractWith therise ofonline shopping，all kindsof disputesare emergingas anendless streamThe disputeof“The OnlineShopping Self-Pick Up”in Hunanis atypical exampleW hendealing withcivil andmercial disputes，we need to timelyembed the“habitual thoughts”and respectthe“customary practices”，as toregulate behaviorpatternsIn disputes，we shoulddiscover t he ruleswith the“habits”while小g t he refereethereference standard，in Which，the“habits”can playthe importantrole indealing withdisputesAt thesame time，we alsoneedtoanalyze thedevelopment and use of“trading habits”，andusethe“habits”properly andtimely SOt hatit canplay apositive rolein resolvingthedisputes tothe greatestextentKeywordsmercial customs；role ofhabits；onli neshopping dispute 一、問題的起端網(wǎng)絡(luò)購物因其方便、快捷、價(jià)格實(shí)惠等特點(diǎn)已經(jīng)廣為大眾接受，但因此而產(chǎn)生的糾紛也不在少數(shù)。 湖南某大學(xué)的快遞公司要求收件人必須到固定地點(diǎn)自取，該校法學(xué)院學(xué)生朱某認(rèn)為，快遞公司有義務(wù)將包裹送到快遞單上的地點(diǎn)，沒有送到屬于違約。 于是朱某向湘潭市雨湖區(qū)法院起訴，要求法院確認(rèn)快遞公司合同違約，賠償2元，并要求對(duì)方賠禮道歉。 快遞公司對(duì)此解釋說，不送包裹到指定地點(diǎn)是怕學(xué)生在86上課。 11湖南的“網(wǎng)購自取”并非孤例，快遞公司在配送高校包裹時(shí)普遍要求收件人必須在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前到指定地方取貨。 快遞送貨上門(并非要求精確到家門口)是一種交易習(xí)慣，朱同學(xué)認(rèn)為快遞公司需要承擔(dān)“送貨上門”的義務(wù)也是基于這種交易習(xí)慣演化而來。 但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為從快遞行業(yè)發(fā)展的角度和學(xué)校管理制度而言，“網(wǎng)購自取”并非違約，而是交易習(xí)慣的“新發(fā)展”。 對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何判斷?交易習(xí)慣在處理此類糾紛時(shí)能夠起到哪些作用?隨著商業(yè)社會(huì)和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的興起。 新的民商事糾紛層出不窮，如何在處理圜裟黧僦鬻焉民商事糾紛中“習(xí)慣”的嵌入與作用發(fā)揮此類糾紛時(shí)適當(dāng)嵌入“習(xí)慣”。 使其在解決糾紛時(shí)發(fā)揮積極作用?以下結(jié)合“網(wǎng)購自取”糾紛進(jìn)行討論。 二、“習(xí)貫”一種合作的道德 (一)“習(xí)慣”的法學(xué)解釋“習(xí)慣”到底是埃利希在法社會(huì)學(xué)原理中所說的“行為規(guī)則”嘲，還是休謨所謂的“一種自然法原則”，抑或是一種“人類社會(huì)的自發(fā)秩序”。 31又或許，僅僅將其視為一種“根據(jù)”。 商事習(xí)慣的誕生則更具身份屬性，商事習(xí)慣及商人行會(huì)的規(guī)章制度，僅僅適用于商人身上，屬于“階級(jí)性的職業(yè)法”。 而這種商事習(xí)慣往往產(chǎn)生于商事實(shí)踐的需要。 在羅馬法時(shí)期，許多商人間的習(xí)慣就開始解決羅馬法所不能解決的問題。 古羅馬法學(xué)家也承認(rèn)，羅馬市民法并不能支配全部行為，許多行為是由包括萬民法在內(nèi)的習(xí)慣法支配。 正是這種萬民法支配著羅馬帝國范圍內(nèi)的絕大多數(shù)類型的商業(yè)交易，所以，才會(huì)有許多法典明確規(guī)定，在沒有習(xí)慣的時(shí)候才適用法律。 伯爾曼稱其為“一種從習(xí)俗(行為模型)意義上的習(xí)慣到更為細(xì)致地加以界定的習(xí)慣法(行為規(guī)范)的運(yùn)動(dòng)。 51正因如此，如何理解“習(xí)慣”便成為一個(gè)非常重要的問題。 (二)“習(xí)慣”的道德理解“習(xí)慣”在其天生的血液中所帶有的那種獨(dú)特基因道德。 這也就是薩格登所認(rèn)為的視習(xí)慣為一種“合作的道德”(morality ofcooperation)，當(dāng)一個(gè)團(tuán)體中幾乎所有人都遵從習(xí)慣時(shí)“習(xí)慣”便凝聚了道德的力量；同時(shí)，若個(gè)人遵從慣例并且與其交往的其他人也都遵從慣例時(shí)，基于這種互利原則(mutual advantage)t，情形對(duì)每個(gè)人都是有利的，于是“合作的道德”便演化了出來。 法律總是由社會(huì)的一般觀念所造就，很顯然，正是“習(xí)慣”造就了法律的道德觀念。 就像康德和黑格爾認(rèn)為的那樣，當(dāng)他們將法律的基礎(chǔ)建立在自由和平等之上時(shí)，他們以為這是一項(xiàng)偉大的發(fā)現(xiàn)。 其實(shí)，這不過是確定法律奠立于慣常的行為方式之上而已。 只要信守契約對(duì)雙方來說都更為有利，契約就能自我實(shí)施。 這就是所謂“互惠性”(reciprocity)，而針對(duì)“互惠性”，更重要的是一種“相互懲罰的可能性”，金迪斯等人的研究表明。 在囚徒困境博弈策略集合中引入“懲罰”策略，能夠極大地?cái)U(kuò)展合作的空間尺度和時(shí)間尺度81也即是擴(kuò)展“習(xí)慣”的適用。 當(dāng)契約雙方都默認(rèn)這種“合作的道德”時(shí)。 契約便能夠自我實(shí)施并實(shí)現(xiàn)互惠。 而當(dāng)契約中的一方試圖將原有的行為模式向有利于己方的目標(biāo)進(jìn)行“改變”時(shí)雙方之間原有的“合作”平衡就會(huì)被打破“網(wǎng)購自取”便是該情況的一種表現(xiàn)。 三、“網(wǎng)購自取”糾紛中“習(xí)慣”作用的微觀探尋 (一)“習(xí)慣”的判斷違反抑或演化我們可以將未“送貨上門”視為對(duì)既有習(xí)慣的違反但也有對(duì)立觀點(diǎn)稱快遞單上的“約定地點(diǎn)”不能限定為具體地點(diǎn)，而應(yīng)該指的是一個(gè)范圍，快遞如果送到最近的網(wǎng)點(diǎn)自提，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為送至約定地點(diǎn)。 而所謂自提應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是快遞運(yùn)輸行業(yè)的“默示條款”。 l9J這種邏輯儼然宣示“網(wǎng)購自取”不是對(duì)“送貨上門”這一舊習(xí)慣的違反而是確立了一種新的交易習(xí)慣。 違反抑或演化，二者如何區(qū)別?愛德華柯克爵士認(rèn)為，確定“習(xí)慣”有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)“共同的習(xí)俗，以及時(shí)間久遠(yuǎn)”。 而卡特則認(rèn)為，“習(xí)慣”的4個(gè)標(biāo)注是“古風(fēng)性、持續(xù)性、確定性和合理性”。 筆者認(rèn)為，確定一個(gè)習(xí)慣應(yīng)該從公認(rèn)性、沿襲性、確定性和合理性這4個(gè)方面入手，習(xí)慣應(yīng)屬當(dāng)事人之間長(zhǎng)期遵循的慣例，達(dá)到公眾知悉的程度。 快遞行業(yè)送貨上門已經(jīng)是一種公認(rèn)的習(xí)慣，它提供了一種慣常的行為模式。 雖然對(duì)此也有一些變通方法例如，與收件人協(xié)商將快遞放在物業(yè)處或者架空層的“收件寶”。 還有一些快遞寧愿支付一些費(fèi)用給小區(qū)門I21的超市、小賣部、雜食店甚至西服定做的店，讓他們幫忙保管快遞。 但是，這種變通是基于雙方合意的結(jié)果。 這種變通與學(xué)校里的快遞公司“網(wǎng)購自取”是存在不同的。 也就是，你可以選擇告知快遞員不要放在代收點(diǎn)，而讓他在另一個(gè)時(shí)間點(diǎn)為你送貨。 但是“網(wǎng)購自取”則是非協(xié)商性的，為了得到貨物，你只能自己去提取。 大多數(shù)人因?yàn)榱α肯嗖顟沂舛x擇“忍氣吞聲”但是也有人會(huì)對(duì)此表達(dá)不滿，有的會(huì)因此而對(duì)簿公堂。 (二)“習(xí)慣”的作用新問題產(chǎn)生過程中的調(diào)適在某些新問題產(chǎn)生的過程中，“習(xí)慣”除了發(fā)揮指引作用提供裁判依據(jù)外，其另一作用就是通過不斷發(fā)現(xiàn)“習(xí)慣”本身來調(diào)整和適應(yīng)不斷變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。 87民商事糾紛中“習(xí)慣”的嵌入與作用發(fā)揮問題由此產(chǎn)生當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的一方擅自改變交易“習(xí)慣”的某些細(xì)節(jié)后，如何應(yīng)對(duì)?或者說“習(xí)慣”本身能夠發(fā)揮何種作用?面對(duì)“網(wǎng)購自取”中快遞公司的做法，我們依舊需要依靠“習(xí)慣”來抗辯。 “習(xí)慣”不僅僅提供了“送貨上門”這一行為模式，同時(shí)也有助于我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)交易中所暗含的某些道理。 網(wǎng)絡(luò)購物區(qū)別于實(shí)體店購物的一大原因就是便捷而一旦快遞公司為了自己節(jié)約了交易成本，就給收件人帶來不便時(shí)，這便與“送貨上門”所衍生出的便捷理念背道而馳。 從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言這不是一個(gè)帕累托改進(jìn)，因?yàn)榻灰琢?xí)慣的訂立完全是協(xié)商能力不平等的兩方訂立的這種改進(jìn)如何成為可能?應(yīng)當(dāng)做到兼顧效率與“習(xí)慣”，也就是說，從效率最大化的角度考量，要讓“網(wǎng)購自取”成為常態(tài)。 那么，我們就必須借助卡爾多一?？怂垢倪M(jìn)的方式對(duì)受損失一方給予補(bǔ)償。 例如，你可以在自取和送貨上門之間自由選擇。 送貨上門當(dāng)然是應(yīng)該的。 所以，對(duì)于去快遞點(diǎn)拿快遞的行為應(yīng)該由快遞公司給予一些鼓勵(lì)和優(yōu)惠。 雖然在“網(wǎng)購自取”糾紛中解決的方式是通過訴訟，但是通過對(duì)“習(xí)慣”作用的探究，我們可以利用“習(xí)慣”來判斷如何改進(jìn)更有效率且更符合交易雙方利益的規(guī)則。 四、“習(xí)慣”作用之宏觀審視思維嵌入、提供模式與發(fā)現(xiàn)規(guī)則道格拉斯諾思認(rèn)為“制度是一個(gè)社會(huì)的博弈規(guī)則”，而正式規(guī)則只是型塑人們社會(huì)選擇的約束的很小一部分，“習(xí)慣”等普遍存在的非正式約束則在規(guī)范行為等方面作用巨大。 111從“習(xí)慣”的法學(xué)意義上而言，其作用在于厘清規(guī)則與權(quán)責(zé)，協(xié)助解決糾紛。 (一)作為理性思維嵌入的“習(xí)慣”韋森認(rèn)為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)時(shí)間的運(yùn)行過程中，“習(xí)慣”(其稱為慣例)是一種“顯俗”其約束和調(diào)控人們的社會(huì)行為。 他得出這樣一個(gè)結(jié)論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身是由“習(xí)慣”和“習(xí)慣”行為所構(gòu)成的，而法律等正式制度則是在“習(xí)慣”等非正式制度失靈時(shí)才開始發(fā)揮作用。 “習(xí)慣”作為一種紐帶構(gòu)成了市場(chǎng)運(yùn)行的基礎(chǔ)。 于是，將“習(xí)慣”與“競(jìng)爭(zhēng)”視為市場(chǎng)的基礎(chǔ)性力量也不足為奇。 如果“競(jìng)爭(zhēng)”是起動(dòng)力作用的話那么“習(xí)慣”則承擔(dān)市場(chǎng)的平衡作用，二者共同維系市場(chǎng)的運(yùn)行。 121當(dāng)88然，這種具有規(guī)范意義的“習(xí)慣”并不是隨意形成的，這種“習(xí)慣”往往是與特定社會(huì)生產(chǎn)方式和生活條件相聯(lián)系的，并在這種社會(huì)生活環(huán)境中逐步獲得了某種規(guī)范的意義。 “習(xí)慣”的發(fā)生需要依托具體的生產(chǎn)和生活條件，因此，正如蘇力先生所言，不會(huì)在先期自發(fā)產(chǎn)生足以支撐現(xiàn)代化所要求的一系列制度的“習(xí)慣”。 131所以。 在市場(chǎng)機(jī)制中合理嵌入“習(xí)慣”思維有助于維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行的穩(wěn)定。 (二)提供行為模式的“習(xí)慣”JodySKraus在法律設(shè)計(jì)與商業(yè)習(xí)慣的演進(jìn)一文中認(rèn)為，只有當(dāng)商業(yè)規(guī)范提供給商人的關(guān)于采納商業(yè)慣例的方法，與每個(gè)商人都從頭開始相比。 平均算起來在成本上更有成效，商業(yè)規(guī)范才能形成。 【41在歷史演化中，制度變遷、契約以及經(jīng)濟(jì)績(jī)效等等一些關(guān)鍵性的問題，都取決于在多大程度上契約能夠低成本地得以實(shí)施。 這體現(xiàn)出對(duì)效率的需要。 有學(xué)者主張“習(xí)慣”所具有的效率性。 盧埃林將商業(yè)慣例作為證明交易效率的最好證據(jù)。 他認(rèn)為，當(dāng)事人在締約時(shí)都在追求自身利益的最大化因此。 當(dāng)事人都同意某一項(xiàng)交易，這就證明該交易是有效率的。 由此，盧埃林推導(dǎo)出了這樣一種觀點(diǎn)一般慣例通常是有效率的。 但是薩格登認(rèn)為不然，其認(rèn)為即便沒有“最大化社會(huì)福利”，這些慣例也會(huì)“趨向于成為規(guī)范”。 而在效率之外也有人提到“習(xí)慣”的另一種功能，那就是默認(rèn)。 根據(jù)不完全契約理論，當(dāng)一些問題合同未能明確說明，法律就應(yīng)當(dāng)提供一項(xiàng)默認(rèn)規(guī)則，默認(rèn)用“習(xí)慣”來進(jìn)行解釋，這正是以意思自治為基礎(chǔ)的合同法理論所要尊重的。 法律無規(guī)定則依“習(xí)慣”，這種提議的預(yù)先假設(shè)是，法院能夠不通過自己的偏好替代當(dāng)事人的偏好而確認(rèn)相關(guān)的“習(xí)慣”，巴內(nèi)特的首要主張就是尊重當(dāng)事人的主觀意圖。 對(duì)此，哈耶克也持相同態(tài)度，他認(rèn)為只有以這種方式，當(dāng)事人自己的“地方性知識(shí)”才可能被呈現(xiàn)出來，從而產(chǎn)生比一個(gè)中央計(jì)劃者所能獲得的更為公平和準(zhǔn)確的配置。 在這一點(diǎn)上，巴內(nèi)特與效率論的支持者們持有相同的觀點(diǎn)對(duì)于法院依靠自身力量很難確認(rèn)的事物。 “習(xí)慣”能夠?yàn)橹峁┮粋€(gè)指南。 (三)發(fā)現(xiàn)規(guī)則本質(zhì)的“習(xí)慣”“習(xí)慣”雖然為實(shí)踐提供了一種行為模式，但其不只是有意的默認(rèn)條款，還存在真誠的意見分歧，這些都會(huì)導(dǎo)致爭(zhēng)議，從而為法律裁判者留下適當(dāng)?shù)慕饷裆淌录m紛中“習(xí)慣”的嵌入與作用發(fā)揮釋空間。 商業(yè)慣例的方法與規(guī)范在其中心是意思明確的，但在其邊沿則模糊不清；對(duì)處理極端的或者非常的案件，它并不能提供什么明確的指導(dǎo)。 但是，正如盧埃林所堅(jiān)持的“習(xí)慣”對(duì)于辨別商業(yè)目的具有重要意義，因?yàn)榧幢闶欠ü?，也很少能分辨出?dāng)事人的商業(yè)目的。 他對(duì)于法院能夠發(fā)展出一套好的商法規(guī)則并不抱有信心。 如果是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)老到的法官。 他可能可以妥善處理，但是另外一些法官則需要尋求幫助，而他們尋求幫助的有三個(gè)仲裁者、習(xí)慣與商會(huì)規(guī)則。 所以在這一點(diǎn)上，盧埃林依舊相信商業(yè)習(xí)慣的效率性。 雖然他也承認(rèn)習(xí)慣調(diào)整的是那些正常時(shí)期的商業(yè)活動(dòng)，而對(duì)非常時(shí)期的案件，并不具有有效的解決辦法。 盧埃林所認(rèn)為的習(xí)慣，是用來敦促法院去發(fā)現(xiàn)商業(yè)實(shí)踐中用以解決商事糾紛的規(guī)范。 這向我們揭示了“習(xí)慣”力量的實(shí)質(zhì)發(fā)現(xiàn)規(guī)則本身。 “習(xí)慣”的自然屬性中所帶有的缺點(diǎn)毋庸置疑，但是，伴隨它而生的同樣有一種巨大的力量，我們通過研究習(xí)慣，理解習(xí)慣，從而發(fā)現(xiàn)孕育其中的精髓，而這正是用以解決糾紛的寶藏。 許多案件的處理并非完全依照法律規(guī)定進(jìn)行三段論式的推理，正如同蘇力先生所言，有時(shí)也會(huì)放棄制定法的根據(jù)，使整個(gè)案件都似乎行進(jìn)在一條“沒有法律航標(biāo)的河流上”。 三段論式的推理可以得出結(jié)論，卻不能平抑人們內(nèi)心的糾紛。 正如坎倫斯所言，我們求助于商法中的“習(xí)慣”，其實(shí)是向某種“道德反映”(moral reflection)的求助。 it5這就是本文的主旨所在，法官運(yùn)用習(xí)慣的思維，發(fā)現(xiàn)其中所暗含的道德與文化精髓而進(jìn)行判斷。 不僅僅是單純的運(yùn)用習(xí)慣，還是摻人式而非納人式的運(yùn)用習(xí)慣 五、結(jié)語“習(xí)慣”的形成得益于社會(huì)生活中人的行為互動(dòng)，其是一種社會(huì)的內(nèi)生制度，也可以認(rèn)為是人類基于合作目的而產(chǎn)生的行為規(guī)范。 其凝結(jié)了有關(guān)特定社會(huì)的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是人們?cè)诜磸?fù)博弈后形成的在日常生活中必須遵循的“定式”。 句一方面。 需要借助社會(huì)組織的力量，將某些基于行業(yè)屬性、地緣屬性的習(xí)慣進(jìn)行整合，讓社會(huì)組織去促成軟法乃至前習(xí)慣規(guī)范的誕生。 【7J另一方面。 需要在解決民商事糾紛時(shí)及時(shí)嵌入習(xí)慣思維，尊重習(xí)慣做法，用“習(xí)慣”提供的行為模式來行商處事，在發(fā)生糾紛時(shí)借助“習(xí)慣”來發(fā)現(xiàn)規(guī)則，同時(shí)給予裁判者可供借鑒的參考標(biāo)準(zhǔn)。 在民商事糾紛的處理中嵌人“習(xí)慣”。 充分發(fā)揮“習(xí)慣”的作用仍然是一個(gè)任重而道遠(yuǎn)的課題。 參考文獻(xiàn)【1】向佳明快件不送上門，大學(xué)生告快遞公司【N】瀟湘晨報(bào)xx1217【2IL根埃利希，著葉名怡，等，譯法律社會(huì)學(xué)基本原理【M】南昌江西教