合同風(fēng)險控制與合同管理(黃良川律師).doc

合同風(fēng)險控制與合同管理 合同，又稱協(xié)議、契約。在現(xiàn)代社會，合同已是人們建立聯(lián)系的一種普遍而非常重要的形式。從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、政治領(lǐng)域、文化領(lǐng)域，到人們的個人私生活領(lǐng)域，無處不見合同的影子。現(xiàn)代社會是合同社會，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是合同經(jīng)濟(jì)。在經(jīng)濟(jì)生活中，人們更是重視利用合同，建立聯(lián)系，取得信用。但是由于主觀或客觀原因，人們在經(jīng)濟(jì)活動中利用合同也時常產(chǎn)生風(fēng)險。一、合同風(fēng)險的概念和普遍性。（一）合同風(fēng)險的概念。合同風(fēng)險是基于合同產(chǎn)生的對合同當(dāng)事人的非正常損失，包括客觀風(fēng)險和主觀風(fēng)險?？陀^風(fēng)險是指基于合同產(chǎn)生的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的非正常損失，例如合同履行過程中，國家政策變化、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭導(dǎo)致的損失；主觀損失是指基于合同產(chǎn)生的可歸責(zé)于當(dāng)事人的非正常損失，例如因合同主體不適格或一方當(dāng)事人無履約能力等導(dǎo)致的損失。我們這里的合同風(fēng)險，是指主觀風(fēng)險。因為只有基于主觀原因即可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因產(chǎn)生的風(fēng)險，才是可控的，才可通過完善制度，加強(qiáng)管理，盡量規(guī)避。（二）合同風(fēng)險的普遍性。合同的重要性與合同的風(fēng)險性就象一枚硬幣的兩面，相伴相隨。二、常見的合同風(fēng)險。（一）合同簽訂過程中審查不到位導(dǎo)致的風(fēng)險。1、對借款方的資信狀況審查不夠?qū)е碌娘L(fēng)險。一般情況下，銀行在貸款之前，首先要對借款方的經(jīng)營狀況有所了解，不能盲目借款。但實踐中銀行對借款方的資信疏于了解而導(dǎo)致的合同風(fēng)險，十分常見。資信狀況審查的內(nèi)容包括對借款方的資金規(guī)模、經(jīng)營實力、領(lǐng)導(dǎo)人素質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量、市場覆蓋率、產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定性，以往客戶的評價，流動資金狀況，支付能力，是否涉及重大訴訟。應(yīng)索取和審查的資料包括：法定代表人身份證明；營業(yè)執(zhí)照副本或工商行政管理機(jī)構(gòu)出具的法人資格證書；法人授權(quán)委托書、合同書經(jīng)辦人的身份證明以及擔(dān)保書等。審查營業(yè)執(zhí)照時應(yīng)注意審查是否經(jīng)過年檢。2、對借款方的主體資格審查不夠?qū)е碌娘L(fēng)險。企業(yè)中未經(jīng)授權(quán)的分公司、辦事機(jī)構(gòu)、科室、車間等內(nèi)部部門，或者是未正式取得營業(yè)執(zhí)照和已經(jīng)被注銷、撤銷的企業(yè)本身都不具備對外簽訂合同的主體資格，除非其事先得到法人授權(quán)、事后得到法人追認(rèn)或事后取得了法人資格，否則其簽訂的合同是無效的。上述不具備合同主體資格的部門有時具備一定的履行能力，就使一些人認(rèn)為，只要能履行合同義務(wù)，有沒有主體資格都無所謂。一旦對方發(fā)生履行不能的狀況時，如果其主管單位不承認(rèn)合同效力，銀行就要受損。例如：某銀行與某公司不具有獨立法人資格的分公司簽訂借款合同，結(jié)果該分公司將借款用于投資股票，將借款全部虧損，分公司卻以自己不具備合同主體為由進(jìn)行抗辯。經(jīng)審查，合同上蓋的分公司的章，也就是說分公司是以自己的名義簽訂的合同，因此法院判決合同無效。3、對代理人的代理權(quán)限審查不嚴(yán)導(dǎo)致的風(fēng)險。有以下幾種情形：A、授權(quán)不明的風(fēng)險。民法通則第六十五條第二款：書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。B、表見代理的風(fēng)險。所謂表見代理，是指代理人雖無代理權(quán)但因被代理人的原因足以使相對人相信代理人具有代理權(quán)，相對人并基于此項信賴與代理人實施民事行為，而由被代理人承擔(dān)授予代理權(quán)的民事責(zé)任的制度。合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以本人名義訂立合同，相對人有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”據(jù)此，表見代理的構(gòu)成要件為：第一、行為人即代理人以被代理人的名義實施了民事行為；第二、相對人有正當(dāng)理由相信代理人有代理權(quán)；例如交給代理人蓋章的空白合同書和空白介紹信、合同專用章等，又如，被代理人雖未授權(quán)予代理人但仍以通知或廣告形式告知特定或不特定的人，已將代理權(quán)授予了行為人，這些都構(gòu)成相對人的正當(dāng)理由。第三、相對人善意且無過失。因此，空白合同書、介紹信、合同專用章及授權(quán)委托書等，要嚴(yán)格管理，以免被人不當(dāng)利用，導(dǎo)致表見代理的風(fēng)險。C、無權(quán)代理的風(fēng)險。銀行在與對方單位的代理人簽約時，應(yīng)審查代理人有無授權(quán)委托書、授權(quán)委托書上的權(quán)限是否具體、代理人的行為是否屬權(quán)限之內(nèi)以及授權(quán)委托書是否載明日期。如果代理人沒有授權(quán)委托書又無其它足以證明其代理權(quán)的文件，或者代理人的行為不在其權(quán)限或授權(quán)期限之內(nèi)，則是無權(quán)代理或越權(quán)代理。如果授權(quán)委托書上無期限，則應(yīng)向被代理人取得代理人的代理權(quán)是否終止的書面證明。如果銀行在與對方單位代理人簽約時未盡到這些審查義務(wù)，即可能構(gòu)成明知對方單位的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，還與行為人實施民事行為的情形，從而與對方企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。4、對擔(dān)保人的具體情況疏于審查導(dǎo)致的風(fēng)險。要求借款方提供擔(dān)保，是銀行防范貸款風(fēng)險的重要手段。如果借款方提供了擔(dān)保人或擔(dān)保物，一般較容易取得銀行的信任，從而獲得貸款。但事實上，大部分擔(dān)保合同通常是在關(guān)聯(lián)企業(yè)或有著密切往來的企業(yè)之間相互提供擔(dān)保，銀行疏于審查擔(dān)保人的經(jīng)營狀況，會增加貸款的風(fēng)險。有些擔(dān)保企業(yè)本身就已經(jīng)是負(fù)債累累，自身難保，已經(jīng)被吊銷或面臨破產(chǎn)，當(dāng)借款方無法清償借款時，銀行從擔(dān)保人那里也無法收回貸款。行政機(jī)關(guān)或其所屬事業(yè)單位按照擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定不具有對外擔(dān)保資格，也應(yīng)引起注意。例如：某銀行與某醫(yī)藥公司簽訂貸款合同，由某醫(yī)療器械廠為醫(yī)藥公司提供保證擔(dān)保，后醫(yī)藥公司因經(jīng)營不善而虧損，無法償還借款，銀行找到保證人要求其承擔(dān)責(zé)任時，才發(fā)現(xiàn)該醫(yī)療器械廠早已經(jīng)因違法而被吊銷，只是還未到工商部門辦理注銷登記，現(xiàn)在是空有其名，而沒有任何財產(chǎn)，方高呼上當(dāng)。5、對抵押財產(chǎn)的狀況怠于查驗的風(fēng)險。有的企業(yè)為了騙取銀行的信任，在抵押物上設(shè)置多個抵押權(quán)或者重復(fù)抵押，使抵押財產(chǎn)的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于被擔(dān)保的財產(chǎn)價值，又將事實隱瞞，從而使銀行抵押權(quán)落空，造成巨大損失。還有的企業(yè)將自己并不享有所有權(quán)的財產(chǎn)設(shè)定抵押，或者是抵押的標(biāo)的物本身即不符合我國法律的有關(guān)規(guī)定，為禁止用于抵押的財產(chǎn)或標(biāo)的物本身就是法律禁止流通物，這樣的抵押合同無效，造成銀行財產(chǎn)流失。另外，不注意進(jìn)行抵押登記，在借款人無法清償貸款時，將影響對抵押物享有優(yōu)先權(quán)。不動產(chǎn)抵押未進(jìn)行抵押登記，還會使抵押無效。6、合同條款語意模糊，易產(chǎn)生歧義的風(fēng)險。合同是確定雙方權(quán)利義務(wù)的最根本的依據(jù)，因此在簽訂合同之前，必須認(rèn)真斟酌每一條款，將可能發(fā)生爭議的地方詳細(xì)說明。但實踐表明，有時代表單位簽訂合同的人可能本身并不十分了解合同中標(biāo)的物的性能、用途等相關(guān)指標(biāo)，也未經(jīng)過技術(shù)人員或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的審查，便輕易作出決定，而當(dāng)合同履行發(fā)生爭議時，從粗線條的合同條款中卻無法找出對自己有利的依據(jù)。以某企業(yè)為例：某酒店在圣誕節(jié)前向某葡萄酒公司訂購了20箱葡萄酒，合同寫明“甲方向乙方購買某某品牌葡萄酒20箱”。后酒店收到20箱葡萄酒，每箱12瓶，但在簽訂合同前，酒店一直認(rèn)為該葡萄酒應(yīng)該是每箱24瓶，而對此雙方在合同中卻并沒有明確約定，酒店最終因貨源短缺而錯過了最佳銷售時期。（二）合同履行中處置不當(dāng)導(dǎo)致的風(fēng)險。1、口頭變更合同后未用書面形式確認(rèn)。合同履行過程中因某些原因需變更部分條款，在無法立即簽訂書面協(xié)議的情況下，以口頭方式將部分合同條款予以變更后，又未及時補(bǔ)簽書面協(xié)議。如果對方缺少誠信意識，在合同履行后不承認(rèn)變更內(nèi)容，銀行在訴訟中便無據(jù)可依。2、未及時行使法定抗辯權(quán)利。合同法賦予合同當(dāng)事人三大抗辯權(quán)，即先履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，對于降低交易風(fēng)險起著極為重要的作用。如合同中明確約定了履行次序，銀行作為先履行一方，有足夠證據(jù)證明對方出現(xiàn)財務(wù)危機(jī)或瀕臨破產(chǎn)等情況，可以行使不安抗辯權(quán)；如銀行作為后履行一方，在對方未先履約或履行不符合約定時，可以行使先履行抗辯權(quán)；如合同中未明確約定履行次序，雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，一方在對方履行之前或?qū)Ψ铰男胁环霞s定時，可以行使同時履行抗辯權(quán)。銀行在簽訂合同后應(yīng)積極關(guān)注借款方經(jīng)營狀況的變化和實際履約情況，防止因?qū)Ψ教潛p、破產(chǎn)或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而無法收回貸款的情況出現(xiàn)。例如：某銀行與某建材廠簽訂貸款合同，約定分期發(fā)放貸款，在第一筆貸款發(fā)放后，建材廠由于經(jīng)營不善，出現(xiàn)大幅虧損，已構(gòu)成資不抵債。銀行沒有注意到這種情況，繼續(xù)放貸，最終建材廠破產(chǎn)倒閉，無力償還貨款。如果銀行積極關(guān)注借款方的經(jīng)營狀況，在發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營嚴(yán)重惡化時，及時行使不安抗辯權(quán)，就可以避免上述損失。3、未及時行使保全權(quán)利。這里的保全權(quán)利是指法律為維護(hù)債權(quán)人利益，防止債務(wù)人財產(chǎn)被不當(dāng)減少而賦予債權(quán)人的權(quán)利，包括：（1）代位權(quán)是指合同一方當(dāng)事人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而不利于對方當(dāng)事人時；對方當(dāng)事人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使該項權(quán)利。（2）撤銷權(quán)是指合同中的債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人有權(quán)請求人民法院撤銷債務(wù)務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也有權(quán)請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。（三）合同管理不善導(dǎo)致的風(fēng)險。1、合同缺乏專人管理而超過訴訟時效。在訴訟時效期限內(nèi)當(dāng)事人若不主張權(quán)利，則有可能喪失勝訴權(quán)。若銀行只管簽合同，而沒有專人去監(jiān)督合同自簽訂至履行的整個過程，直到有些債權(quán)無法追回訴至法院時，才知道已經(jīng)過了訴訟時效。2、對印章的使用缺乏規(guī)范管理。合同法規(guī)定，企業(yè)法定代表人的簽名或蓋章只要具備其一，合同便具有法律效力。如果印章管理不嚴(yán)，使用程序不規(guī)范，隨意向他人出具蓋有印章的空白合同、介紹信，最終的法律責(zé)任由該企業(yè)承擔(dān)。3、授權(quán)不及時收回，導(dǎo)致被授權(quán)人濫用權(quán)力。銀行總是要授權(quán)一些人代表自己對外簽訂合同，如對離職人員的授權(quán)憑證，例如蓋有銀行公章的空白合同書、介紹信等未及時收回，也未告知交易伙伴本行人員的變動情況，導(dǎo)致一些已經(jīng)喪失授權(quán)的人員仍然冒用原單位的名義與他人簽訂合同。而借款方在不知情的情況下，由于在長期交往過程中形成的信賴關(guān)系，仍然會相信其具有授權(quán)，最終由授權(quán)單位承擔(dān)責(zé)任。例如：某銀行長期由員工張某負(fù)責(zé)向某辦公用品公司采購辦公用品，后張某因違反單位規(guī)定被辭退，但銀行并未將此事告知公用品公司，張某又再次以銀行名義訂購了價值30萬元的辦公用品，公用品公司按照其要求將辦公用品送往他處，事后張某下落不明，某公司訴至法院，法院最終判決由銀行負(fù)責(zé)償還該貨款。三、合同風(fēng)險的控制與合同管理?？刂坪贤L(fēng)險可從兩方面著手： （一）正確運用合同法的相關(guān)制度、正確運用合同法規(guī)定的三大抗辯權(quán)。注意兩點：（1）注意留存記錄合同履行情況的證據(jù)材料，特別注意履行期較長，分期分批履行的合同，通常涉及履行抗辯權(quán)的行使，更應(yīng)注意留下證據(jù)。行使不安抗辯權(quán)，首先要掌握對方喪失信譽(yù)或履行能力的直接證據(jù)。（2）在履行合同過程中變更合同的，務(wù)必采取書面形式，在對方遲延履行合同的情況下，利用與對方協(xié)商的時機(jī)獲取抗辯權(quán)。2、及時行使代位權(quán)和撤銷權(quán)。（二）加