國有企業(yè)上市有關(guān)法律問題.doc

國有企業(yè)上市有關(guān)法律問題 2008-08-20 12:32:16文/國資委上市辦 國有企業(yè)上市有關(guān)法律問題下面介紹國有企業(yè)改制上市常見問題的法律分析及解決方案和國有企業(yè)改制上市應(yīng)當掌握的原則及建議。講三項內(nèi)容：一、國有企業(yè)改制上市應(yīng)當遵守的法律、法規(guī)及部門規(guī)章；二、國企改制上市常見問題的法律分析及解決方案；、三、國有企業(yè)改制上市應(yīng)當掌握的原則及建議。 一、國有企業(yè)改制上市應(yīng)當遵守的法律、法規(guī)及部門規(guī)章國有企業(yè)改制上市應(yīng)當遵守的法律、法規(guī)及部門規(guī)章主要有以下5類12個方面。法律層面有證券法、公司法；行政法規(guī)方面有股票發(fā)行與交易管理暫行條例；部門規(guī)章方面有首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法、上市公司證券發(fā)行管理辦法、上市公司治理準則、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法、關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見；規(guī)范性文件有股票發(fā)行審核標準備忘錄；自律組織的文件有上海交易所股票上市規(guī)則、深圳交易所股票上市規(guī)則、關(guān)于禁止股票承銷業(yè)務(wù)中融資和變相融資行為行業(yè)公約。二、國企改制上市常見問題的法律分析及解決方案國有企業(yè)在上市實踐中經(jīng)常遇到的一些共性問題，這些問題主要包括九個方面，分別是：1、非經(jīng)營性資產(chǎn)剝離的原則、方式、目標；2、經(jīng)營性資產(chǎn)重組的原則、方式、目標；3、資產(chǎn)重組中土地資產(chǎn)的處置方式；4、資產(chǎn)重組中的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭；5、財務(wù)指標中未彌補虧損的處理；6、國有企業(yè)改制過程中債務(wù)承擔問題；7、股東結(jié)構(gòu)不合理（一股獨大）、管理層持股、職工持股；8、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不健全和不完善的規(guī)范；9、公司戰(zhàn)略和募集資金投向的確定。下面分別介紹進行一下分析：1、關(guān)于非經(jīng)營性資產(chǎn)剝離 公司一旦上市就變?yōu)楣姽荆瑸楸Ｗo和迎合公眾投資者的利益，通常情況下要對公司的非經(jīng)營性資產(chǎn)進行剝離。剝離的對象包括企業(yè)辦社會形成的資產(chǎn)，如職工食堂、職工澡堂、娛樂設(shè)施、附屬酒店、診所等。剝離方式主要有三種，成立獨立的經(jīng)營實體管理；交由控股母公司管理；也可以交給政府職能部門管理。剝離應(yīng)當明確剝離資產(chǎn)的管理主體，剝離后應(yīng)該不再與上市主體有任何資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)或者管理關(guān)系。剝離中還應(yīng)當注意妥善安置剝離資產(chǎn)部分職工，避免造成社會不穩(wěn)定。2、經(jīng)營性資產(chǎn)的重組為了明確上市公司的主營業(yè)務(wù)，改善上市公司的財務(wù)狀況，實踐中很多公司上市前需要對公司經(jīng)營性資產(chǎn)進行重組。經(jīng)營性資產(chǎn)重組剝離中的原則包括：保持公司獨立的產(chǎn)供銷體系和運營能力；避免同業(yè)競爭，減少關(guān)聯(lián)交易；兼顧公司和集團的發(fā)展戰(zhàn)略；優(yōu)先選擇保留運作效率高的資產(chǎn)以使發(fā)行主體財務(wù)狀況優(yōu)秀，從而確?；I資效果。 經(jīng)營性資產(chǎn)重組應(yīng)當堅持全面衡量的原則，結(jié)合公司注冊資本不足、土地是否出資、是否有巨額虧損等問題一并解決；還應(yīng)當注意與剝離資產(chǎn)后，相關(guān)的人員、機構(gòu)、業(yè)務(wù)體系、財務(wù)的調(diào)整；通過經(jīng)營性資產(chǎn)重組最終達到資產(chǎn)完整、業(yè)務(wù)獨立、權(quán)屬清晰、主業(yè)突出、財務(wù)效益最佳的目標。3、資產(chǎn)重組中土地資產(chǎn)的處置方式很多企業(yè)在改制資產(chǎn)重組最常見的問題往往是土地使用權(quán)如何取得的問題。通常情況下土地取得方式可以有：出讓、當?shù)卣鲀r出資、租賃使用三種方式。確定土地使用權(quán)的獲得方式應(yīng)當結(jié)合企業(yè)的凈資產(chǎn)、企業(yè)的盈利狀況、企業(yè)資金狀況等因素統(tǒng)一考慮。比如若企業(yè)資金緊張，并且不希望因資產(chǎn)規(guī)模過大而攤薄資產(chǎn)收益率，影響財務(wù)狀況，就可以選擇租賃的方式處理土地問題。4、資產(chǎn)重組中的關(guān)聯(lián)交易如何在資產(chǎn)重組中避免關(guān)聯(lián)交易也是常見的法律問題。關(guān)聯(lián)交易在企業(yè)上市過程中和上市后并不是完全被禁止的，只要這種交易不顯失公平，并且按照程序進行，進行了披露，是允許存在的，但應(yīng)當盡量避免。關(guān)聯(lián)交易的一般情形：包括關(guān)聯(lián)人之間的產(chǎn)品購銷、資產(chǎn)買賣、擔保、借貸等16種情形。一些重要的關(guān)聯(lián)交易常常被忽略：如發(fā)行人的技術(shù)、管理人員在關(guān)聯(lián)企業(yè)任職和領(lǐng)取報酬所引起的關(guān)聯(lián)交易。避免關(guān)聯(lián)交易可以通過資產(chǎn)收購與置換，股權(quán)收購，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，托管等方式解決。5、資產(chǎn)重組中的同業(yè)競爭同業(yè)競爭是上市公司必須避免的。同業(yè)競爭認定的一般判斷標準包括主營業(yè)務(wù)的性質(zhì)、消費群體的構(gòu)成、市場的地域性等因素。比如，閥門行業(yè)中球閥和碟閥雖然都是閥門，但因為用途不同，所以不屬于同業(yè)競爭。再比如，東北的連鎖酒店服務(wù)行業(yè)與華南的酒店連鎖企業(yè)之間因為服務(wù)地域不同，也不存在同業(yè)競爭的問題。避免同業(yè)競爭可以通過將競爭業(yè)務(wù)收購合并，或者轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)給第三方，以及競爭方單方承諾避免同業(yè)競爭的措施，并且具體可行。比如，大商股份在增發(fā)股票之前，大商集團將千盛百貨的業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)給了國資委，從而避免了與大商股份的業(yè)務(wù)沖突。6、財務(wù)指標中未彌補虧損的處理企業(yè)上市前財務(wù)報表中是不能存在虧損的，但很多國有企業(yè)因為歷史原因，有長期未彌補的歷史虧損，這種虧損如何的處理呢？通常情況下用當年利潤彌補虧損；但五年以上的歷史虧損不可以用當年利潤彌補。實踐中可以通過改制時引入戰(zhàn)略投資者、土地資產(chǎn)注入等方式進行溢價增資擴股，從而增加公司資本公積金，然后公積金彌補；也可通過債權(quán)人債權(quán)折價債轉(zhuǎn)股，債務(wù)免除，母公司債務(wù)承擔等增加資本公積金的方式彌補。舉例：某戰(zhàn)略投資者以3000萬增資獲得1000萬股權(quán)，1000萬入實收資本，2000萬入資本公積用以彌補虧損。7、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、管理層持股、職工持股的問題股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，國有股東一股獨大是國有企業(yè)普遍股權(quán)治理結(jié)構(gòu)問題，另外如何解決管理層持股、職工持股問題也是普遍存在的問題。解決股權(quán)過于集中的問題：可以通過引入戰(zhàn)略投資者和管理層持股來解決，但管理層持股應(yīng)當符合60號文的規(guī)定，通常不超過10%的比例。如果公司存在職工全員持股，解決辦法是職工持股轉(zhuǎn)讓給戰(zhàn)略投資者，或者回購股份進行減資，以使得公司股東在上市之前不多余200人。8、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不健全和不完善的規(guī)范證監(jiān)會對上市公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)有著嚴格的要求，因此公司上市之間必須健全和完善公司內(nèi)部機構(gòu)和制度。首先要機構(gòu)全：股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層、各種崗位要明確并實際運作；其次要制度全：各個機構(gòu)要有議事規(guī)則和相應(yīng)規(guī)章。再次各個機構(gòu)的任職人員符合任職資格。要重點清理公司管理人員在多個關(guān)聯(lián)公司兼職、領(lǐng)薪的問題，這些問題雖然是小事，但一旦被發(fā)現(xiàn)將影響公司上市進程。同時公司的內(nèi)部機構(gòu)要嚴格按照公司法等法律法規(guī)的規(guī)定規(guī)范運作，召開會議程序符合規(guī)定，并有健全的記錄，會議決議內(nèi)容也要合法。比如關(guān)聯(lián)股東沒有回避討論與其有關(guān)的擔保事項的股東會議的情形，申報材料中如果沒有被發(fā)現(xiàn)，最終將成為上市的障礙。9、公司戰(zhàn)略私募集資金投向的確定很多公司以為上市募集資金的用途可以隨便講，其實關(guān)于募集資金用途證監(jiān)會有明確監(jiān)管，若要改變程序很復(fù)雜。因此在上市前就應(yīng)當明確。募集資金投向的確定主要考慮：資金使用要和公司戰(zhàn)略一致，募集資金投向應(yīng)當是主營業(yè)務(wù)，募集資金投向有利于避免同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易；募集資金投向還應(yīng)當安全、合法、可行。10、國有企業(yè)改制重組過程中債務(wù)承擔問題國有企業(yè)改制過程中可能發(fā)生主體變更的情形，比如分立分拆上市，導致需要變更債務(wù)承擔主體。這種情況下就需要解決債務(wù)問題，一般解決方案包括：提前清償債務(wù)、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移給母公司、以及過橋貸款等方式解決。也可以將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給大股東、關(guān)聯(lián)方，或者債權(quán)人債轉(zhuǎn)股、債務(wù)免除等方式處理。 三、國有企業(yè)改制上市應(yīng)當掌握的原則及建議國有企業(yè)改制上市應(yīng)當掌握以下五項原則：一是整體全盤考慮的原則。簡單的說就是資產(chǎn)重組和剝離的很多問題要聯(lián)系起來一起解決，很多時候一項工作就可以解決多個問題。比如戰(zhàn)略投資人以土地出資，就可以同時解決發(fā)行人使用土地問題和彌補虧損等兩個問題二是披露重于存在的原則。企業(yè)上市過程中存在問題原則上一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就要解決，解決不了就要披露，而不能隱藏，如果普披露很有可能成為企業(yè)上市失敗的地雷。三是實質(zhì)重于形式的原則。在判斷發(fā)行人實際控制人、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭等問題時，我們要把握實質(zhì)重于形式的原則，從本質(zhì)上考慮和判斷。四是嚴格執(zhí)行程序的原則。很多國有企業(yè)上市往往認為只要業(yè)績好就可以，往往忽略了公司的治理結(jié)構(gòu)和規(guī)范運作，事實上對于上市公司而言，嚴格執(zhí)行程序，程序合規(guī)往往是監(jiān)管當局和股民非常看重的。五是細節(jié)決定成敗原則。上市工作中每一份材料、每一個報表得準備都應(yīng)當嚴格