解析法律原則核心問題論辯一.doc

法律原則核心問題論辯一龐正【摘要】法律原則理論主要包括法律原則規(guī)范屬性理論、法律原則區(qū)分理論以及法律原則適用理論三個部分。法律原則在規(guī)范評價與事實描述兩個層面上均作為有效的規(guī)范類型存在，它與法律規(guī)則作為兩大構成要素并存于法律規(guī)范之中，它們之間的差異是邏輯性的而不是程度上的，但兩者的關鍵區(qū)分在于法律原則無法像法律規(guī)則那樣被承認規(guī)則所鑒別。法律原則不可以直接適用于具體個案，只能在符合形式限定與實質限定的條件下發(fā)揮其規(guī)范作用。對于我國許多學者基于實用主義偏好而熱衷的法律原則適用理論，我們需要保持一種前提性的反思，有意識地進行語境置換，以便更好地把握法律原則的意涵。一、引子：法律原則的不同境遇在我國大陸法理學教科書中，學者們一般將法律原則視為法律的基本要素之一，與法律概念、法律規(guī)則等相并列。也就是說，法律原則在我們的法學基本理論中占據(jù)著“基礎范疇”的地位。但與這一基礎性地位并不匹配的是，有關法律原則的基本理論研究在我國大陸法學界一直處于萎靡的狀態(tài)。21世紀以來，法律原則理論的這種遭遇有了較為明顯的改觀，其原因可以歸結為中國現(xiàn)實法治實踐吁求的結果。因為顯而易見的是，近年來我國大陸法學界針對法律原則的研究大都圍繞法律原則的適用問題而展開。相比較而言，我國臺灣地區(qū)關于法律原則的研究則顯得更為全面與精致。與上述法律的三要素理論密切相關的是，許多學者并不嚴格區(qū)分法律規(guī)則與法律規(guī)范，將兩者作為可以互相替代使用的概念，或者把法律規(guī)則視為法律規(guī)范的唯一表現(xiàn)形態(tài)。與此同時，他們將法律原則與法律規(guī)則(法律規(guī)范)并列為法律的構成要素，從而在邏輯上必然地在法律原則與法律規(guī)范之間劃出了非此即彼的界線，不把法律原則看作法律規(guī)范的表現(xiàn)形態(tài)。既然法律原則不是法律規(guī)范的一種，那么它也就不具備直接用以規(guī)范法律主體之行為的功能。這種結論與日漸興盛的法律原則適用問題研究顯然是相悖反的。在筆者看來，否認或忽視法律原則的規(guī)范意義正是長期以來我國大陸法學界法律原則理論研究低迷的根本原因所在。對法律的不同理解決定和區(qū)分了西方林林種種的法學流派。無論是哈特(Hart)、德沃金(Dworkin)還是梅利曼(Merriman)，他們均認為形成一個法學派系的核心因素即是對“法律是什么”這一問題擁有一個基本的共識，而對于法律的不同認識則構成了不同法學流派之間的基本區(qū)別。在“法律是什么”這一終極命題面前，對于法律原則的態(tài)度在任何學派中都是舉足輕重的。通過法律原則這扇窗，我們可能洞見的是各個法學流派在近一個世紀內(nèi)的風云變幻。提及法律原則，人們普遍認為學界最負盛名也最具原創(chuàng)性的學者當首推美國法學家羅納德德沃金。但準確的說，早在二戰(zhàn)結束之后、德沃金之前，埃賽爾(Esser)、拉倫茲(Larenz)、卡納瑞斯(Canaris)等德國學者即對法律原則有過深入的論述，德沃金的貢獻在于使法律原則理論取得突破性進展并真正引起國際性的大爭論。繼德沃金之后，法律原則理論的集大成者是阿列克西(Alexy)。阿列克西不僅對德沃金的法律原則理論加以分析與修正，而且還將其理論運用到基本權的分析上，發(fā)展出一套精致、嚴謹?shù)幕緳嗬碚?。其實，對于法律原則的不同態(tài)度絕非是德沃金或阿列克西等學者的強大聲勢所能遮蔽的。從對待法律原則的態(tài)度這一視角出發(fā)，我們可以簡單地區(qū)分出“形式主義法學”、“規(guī)則懷疑主義法學”、“新分析實證主義法學”和“新自然法學”等幾大主流派別?？梢赃@樣說，只有大體了解這幾大派別有關法律詮釋的基本觀點，我們才能更準確而全面地認識法律原則。“形式主義法學”認為，法律是一個完整無缺的規(guī)則體系，法律規(guī)則具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容;每個規(guī)則均是一個一般性的命題，法官只需運用邏輯上的演繹法，將其適用于具體的個案，便能得到正確的判決。法院和法官的職責即在于找出相關的法律規(guī)則，予以宣示并機械地適用到個案;也正是因為法律體系是完備的，故而每一個案件均能找到惟一的正確判決，法官沒有也不需要自由裁量權，更沒有創(chuàng)設新法的權力?！耙?guī)則懷疑主義法學”則主張，無論是法律規(guī)則還是法律原則都是高度不確定的。在審理案件時，法官的直覺、價值判斷、個人偏好和政治取向才是最關鍵的決定因素。為此，法官應當具有而且事實上也具有高度的自由裁量權。以哈特為代表的“新分析實證主義法學”反對前兩種觀點，認為二者均過于片面、偏激。哈特也主張法律是一個規(guī)則體系，但這一體系并不是完整無缺的，它有著核心范圍與邊緣地帶所構成的雙重結構。處于法律體系核心范圍的法律規(guī)則具有明確的、無可置疑的涵義，在司法裁判的適用中具有確定性、可預測性，此種情形下法官沒有自由裁量權;在法律體系的邊緣地帶，法律具有開放結構，這一范圍內(nèi)的法律規(guī)則是不確定的或缺失的，法官在做出判決時具有自由裁量權并能夠創(chuàng)設新的規(guī)則?！靶伦匀环▽W”在德沃金的帶領下認為哈特的理論仍然是不正確的。誠然，在法律的核心范圍，法律規(guī)則具有確定性，司法裁判具有可預測性。但哈特在他所謂的法律的邊緣地帶上犯了錯誤。法律規(guī)則在邊緣地帶的確可能是不確定的或者缺失的，但哈特沒有洞識到法律規(guī)范中法律原則與政策的存在。法律規(guī)范是由規(guī)則、原則、政策而不是僅僅由規(guī)則構成的一個整體完善的結構體系，法律原則在法律的邊緣地帶發(fā)揮著明確的指引作用，決定著司法裁判的結果。在此種情形下，法官仍然沒有自由裁量權。以上各派關于自由裁量權的迥異觀點導致了法律原則在各自理論中的不同境遇，其間暗藏著有關法律原則的一系列問題：我們需不需要法律原則?法律規(guī)則與法律原則是什么關系，如何區(qū)分二者?法律原則如何適用?二、法律原則的規(guī)范屬性爭議對法律原則存在與否的爭論主要圍繞一個問題展開，即追問法律原則存在的意義。其中反對法律原則的聲音大多是從規(guī)范評價(而不是事實描述)的層面上發(fā)出的。如美國法學家斯卡魯(Schauer)認為，任何規(guī)范陳述，包括法律、命令、規(guī)則、標準乃至原則等均應具有三大特點，即明定性、正規(guī)性以及重量性。但是，與法律規(guī)則不同的是，法律原則并不具有固定的上述三大特征的組合，形成不了共認的基本屬性，因而成為不了一個顯著的規(guī)范類型。既然如此，還不如將法律原則拋棄。1911-922斯卡魯?shù)耐欣飦啔v山大(Larry Alexander)和肯尼思克雷斯(Ken Kress)則試圖通過指出法律原則在道德上的不正確性以及在適用上的不明確性這兩點來說明法律原則缺乏規(guī)范吸引力，進而否認法律原則的存在。他們明確地地說：我們反對法律原則的理由主要是規(guī)范性的理由。法律原則在規(guī)范上要么無吸引力要么是多余的。如果法律原則指示的結果不同于道德原則和法律規(guī)則所指示的，那么它們在規(guī)范上無吸引力。另外，如果它們指示的是法律規(guī)則和道德原則所指示的同一結果，那么它們在規(guī)范上是多余的。如果規(guī)范上的無吸引力和多余性可算作是反對規(guī)范的形而上學之存在，那么我們反對法律原則所闡述的理由也是反對它們的存在之理由。2382筆者認為，無論是斯卡魯還是亞歷山大和克雷斯，他們反對法律原則存在的觀點都是值得商榷的。首先，斯卡魯提出的規(guī)范陳述的三大屬性確實有助于我們加深對某些社會規(guī)范的定位與理解，且僅從這三大屬性來看，法律原則的確不能成為一個獨立的規(guī)范類型。但是，斯卡魯忽視了規(guī)范的其他面相，以及法律原則在這些其他面相上具備特有屬性的可能性。英國元分析倫理學家黑爾(Hare)就曾指出，原則事實上具有普遍性與規(guī)約性這兩大固定的屬性。330-50中國臺灣地區(qū)學者莊世同先生則進一步認為，原則在普遍性、規(guī)約性之外還具備可證立性。不管怎樣，斯卡魯所主張的原則因欠缺他所強調的規(guī)范屬性而不成其為一個獨立的規(guī)范類型之觀點是片面的。其次，亞歷山大與克雷斯認為法律原則可能由于不符合道德原則，或者由于與法律規(guī)則相比不具有確定性，因而缺乏規(guī)范吸引力，但是他們均未向我們揭示出任何一種具有實質內(nèi)涵的道德理論，或確立一個客觀的道德驗證標準，用以證成法律原則可能存在道德瑕疵的結論。另外，法律規(guī)則相較于法律原則在明確性上并不具有絕對的優(yōu)勢，法律原則也可以非常特殊和具體，更何況法律原則有無確定性與其存在與否是兩個不相關的問題。即使退一步講，我們假設法律原則在規(guī)范的向度是不可欲的，也不能因此得出在事實向度上法律原則不存在的結論，否則即犯下了一個很明顯的邏輯錯誤。最后，筆者認為，探尋法律原則的存在與否不能僅僅以其能夠給我們帶來什么、有何效用作為判準。法律原則存在之本身有其獨立的意義，這個意義簡單地說就是它構成了人之現(xiàn)代主體性的法律基礎。應當說，可普遍化構成了原則合規(guī)范性的基礎，規(guī)約性使得原則成為特別是在疑難案件(hard case)中當事人權利以及法官義務的來源，進而使得原則具備法律屬性。通過對安置命題、道德命題以及正確性命題的梳理我們可以很好的把握這一點。當然，從法律原則功能的角度我們可以加深對其規(guī)范屬性的理解。11關于法律規(guī)則的限度以及法律原則在法律生活中的必要性，美國社會學法學的代表人物羅斯科?龐德從社會的法律需求這一向度做出了令人信服的論說：為每一種詳細的事態(tài)制定精確的法規(guī)是不可能的。立法者有時候有一種而外行人甚至在今天也常常有的想法，希望有一部包含著對法院或法官可能遇到的每一個明確、詳細的事態(tài)都定有明確與詳細法規(guī)的完整法典。但是全部經(jīng)驗表明，這種想法完全是不切合實際的。與法律秩序的各種限制進行著緊張斗爭的無限人類才智、生活環(huán)境的無限多樣、一切事物都不能避免的變化、以及不斷進步的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)都使一套絕對完整的法規(guī)無從談起，要是沒有相應的原則可供參考，那么在這些事物的不斷發(fā)展和連續(xù)出現(xiàn)中，法院是不可能跟上形勢的需要的，這個因素隨著經(jīng)濟秩序日益復雜而日益趨于重要。497-98為此龐德認為，在控制、治理現(xiàn)代社會的如此巨大的工程中，要想在“只有較少規(guī)則的場合下進行工作，并有把握來應付那些沒有現(xiàn)成規(guī)則可循的各種新情況”， 就需要借助法律原則的作用，而且這樣一些法律原則構成了進行法律推理的權威性出發(fā)點。新分析法學派的米爾恩運用邏輯分析的方法同樣證成了法律原則在法律體系中存在的必要性。米爾恩認為，法律得以存在、得以發(fā)揮作用是離不開道德(原則)的，12道德(原則)構成了法律存在之前提：13道德在邏輯上先于法律。沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律。這是因為，法律可以創(chuàng)設特定的義務，但無法創(chuàng)設服從法律的一般義務。一項要求服從法律的法律將是沒有意義的。它必須以它竭力創(chuàng)設的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務。這種義務必須、也有必要是道德性的。假如沒有這種義務，那么服從法律就僅僅是謹慎一類的問題，而不是必須做正當事情的問題。535德沃金對法律原則存在的必要性的思考主要源于他的法治觀與“權利命題”。14關于法治，德沃金認為必須立基于兩個基本原則，即民主社會應當由經(jīng)過民主選舉、并且對多數(shù)負責的男女人士來統(tǒng)治，以及不得法外定罪、法外處罰，15以確保法秩序的“安定性”與“正確性”。16因此，法律原則是法治之所以成為法治、權利得以切實保障的核心。在德沃金看來這就是我們?yōu)槭裁葱枰稍瓌t的根本理由。在德沃金的權利理論中，法律原則甚至被提升為與權利相等同的高度，用其本人的話來說，“權利即是來源于政治道德原則的法律原則”。6序言21當然，德沃金也在龐德和米爾恩的意義上考慮法律原則存在的必要性，包括在法律漏洞、規(guī)則悖反(又稱個案裁量)等情形下法律原則適用的重要性。總言而之，法律原則之存在有其功能與價值上的意義。從功能意義上看，法律原則構成了法律推理的權威性出發(fā)點，證成并補充法律規(guī)則;從價值意義上看，法律原則促成了民眾對法律的尊重，并構成了民眾權利保障的基石。因此，作為一個事實描述，17法律原則一直客觀存在并發(fā)揮著實際效用;作為一個規(guī)范訴求，法律原則也是可欲的。三、法律原則的區(qū)分理論18法律原則在大陸法系傳統(tǒng)和普通法系傳統(tǒng)下的生成機理固然有所不同，從直觀上看前者得自于立法者的審慎思考，后者“是法律工作者將司法經(jīng)驗組織起來的產(chǎn)品”。 但從功能上說，法律原則在兩者那里并無太大區(qū)別，都是一種用來進行法律論證的權威性出發(fā)點，只不過在普通法系法律原則的實際功效更為顯著。我國大陸學者大多從功能的意義上去認識法律原則，故而對法律原則的概念表述一般停留于描述層面。舉如有學者指出：“原則”一詞來自拉丁語(principium)，其語義是“開始、起源、基礎”。在法學中，法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準則。原則的特點是，它不預先規(guī)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導和協(xié)調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。在制定法律規(guī)則時，進行司法推理或選擇法律行為時，原則都是不可缺少的。特別是在遇到新奇案件或疑難案件，因而需要平衡互相重迭或沖突的利益，為案件尋找合法的解決辦法時，原則就是十分重要的了。縱觀德沃金的主要代表作認真對待權利和法律帝國，我們可以將他理解并運用的“法的模式”19界定為“規(guī)則-政策-原則”模式，就此我們也可以得知，要把握好法律原則就必須對法律原則與政策以及法律原則與法律規(guī)則作出精確地區(qū)分。(一)原則與政策我國大陸法學界通常將法律原則區(qū)分為政策性原則和公理性原