勞動合同法及典型案例分析

.,韋超新，區(qū)總工會副部長、律師，區(qū)勞動廳仲裁員、法學(xué)研究生。廣西維護(hù)職工權(quán)益十佳法律工作者”；“廣西五一勞動獎?wù)隆鲍@得者；廣西優(yōu)秀勞動仲裁員、全國普法先進(jìn)個人。,擅長處理企業(yè)改制、職工安置、勞動爭議等法律事務(wù)。指導(dǎo)過20多家企業(yè)完善制度。曾參與廣西xx廠670名職工爭議案、廣西xx公司52名職工社保案等50多起案件的仲裁審理；參與某企業(yè)1000多名員工罷工案等20多起重大案件的處理；參與廣西最低工資標(biāo)準(zhǔn)的制訂；參與廣西實(shí)施工傷保險條例辦法、廣西企業(yè)工資集體協(xié)商程序規(guī)定等30多部地方法規(guī)、政策的制訂，是廣西實(shí)施工會法辦法廣西企業(yè)民主管理?xiàng)l例（立法中）的主要起草人。,.,勞動合同法及典型案例分析,一、勞動合同法實(shí)施中常見的風(fēng)險及防范（一）勞動合同訂立時常見的風(fēng)險及防范1、不訂立勞動合同的風(fēng)險2、不按規(guī)定期限訂立勞動合同（勞動合同期限的種類）,.,1、勞動合同訂立的形式,建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。,.,不訂立合同要支付兩倍工資,勞動法合同法第82條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。,.,2、勞動合同簽訂的時間,自用工之日起簽訂；最遲不超過一個月。,.,.,無固定期限勞動合同指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。,.,有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：,（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。,.,合同訂立時其他常見風(fēng)險,一、沒有依法建立職工名冊二、扣押居民身份證和其他證件或要求提供擔(dān)保。三、先試用，再簽合同，或試用期過長。四、沒有約定保密協(xié)議或培訓(xùn)條款,.,風(fēng)險防范：1、按規(guī)定時間、形式和內(nèi)容訂立勞動合同2、符合簽訂無固定期的，應(yīng)當(dāng)依法簽訂3、按規(guī)定填寫職工名冊,.,（二）勞動合同的履行和變更常見風(fēng)險及防范,1、應(yīng)當(dāng)全面履行：用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動合同的履行。用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行,.,常見爭議1、隨意調(diào)動工作崗位2、沒有及時足額發(fā)放工資3、沒有繳納社會保險4、加班加點(diǎn)不給加班費(fèi)5、不給帶薪年休假6、改制時不依法改簽勞動合同,.,風(fēng)險防范,1、勞動合同應(yīng)當(dāng)全面履行。2、單位變更或分立、合并后應(yīng)依法簽訂勞動合同,.,（三）勞動合同的解除和終止常見風(fēng)險及防范,1、勞動者單方面解除（1）單位無過錯的情況下解除。（第37條）（2）單位有過錯的情況下解除。（第38條）（3）單位嚴(yán)重違法的情況下解除。（第38條）,.,2、用人單位單方面解除,（1）勞動者有過失時單位可以單方面解除。（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；,.,（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。,.,（2）勞動者無過失時單位可提前三十天或多付一個月工資后解除（第40條）,（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。,.,（3）裁員,裁員的人數(shù)：需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的。裁員的程序：（1）提前三十日（2）向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見（3）向勞動行政部門報(bào)告,.,3、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,1、勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（單位有過錯勞動者單方面解除）2、用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;（用人單位提出協(xié)商解除）3、用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;,.,4、用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;5、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的;6、依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的;7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,.,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn),1、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)：一年工齡補(bǔ)一個月：（六個月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個月的，支付半個月）2、高薪階層：工資高于當(dāng)?shù)厝兜?，按三倍支付，年限不超過十二年。3、計(jì)算依據(jù)：為前十二個月平均工資。,.,4、解除勞動合同的手續(xù),1、征求工會意見2、出具證明并在十五天內(nèi)辦理有關(guān)轉(zhuǎn)移手續(xù)3、雙方辦理移交，一手交錢一手交接；4、勞動合同文本至少保存兩年,.,關(guān)于違反解除勞動合同的規(guī)定,1、勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;2、勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。,.,（四）用人單位規(guī)章制度的常見風(fēng)險及防范,注意三個程序：規(guī)章制度的決定程序：規(guī)章制度的異議程序規(guī)章制度的告知程序,.,決定程序：,用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。,.,異議程序,在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。,.,告知程序,用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。,.,（五）勞務(wù)派遣常見風(fēng)險及防范,1、隨意使用勞務(wù)工2、將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位3、有與用工單位的勞動者同工同酬同工同酬必須具備三個條件：一是勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容相同；二是在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量；三是同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。4、設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者,.,二、勞動爭議的防范及解決,（一）企業(yè)經(jīng)營中常見的勞動爭議1、因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；2、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；3、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；,.,4、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議；5、因勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議；6、法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。,.,（二）發(fā)生爭議時如何解決？,勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以按照協(xié)商調(diào)解仲裁小額案件和勞動標(biāo)準(zhǔn)案件一裁終局，其他案件提起訴訟的基本程序處理。,.,一發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。二發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。,.,三是當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。,.,4、勞動爭議仲裁管轄。,勞動爭議仲裁委員會負(fù)責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。,.,5、“一裁終局”,（1）追索勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議；（2）因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。（3）當(dāng)事人對實(shí)行“一裁終局”案件以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律,.,勞動者對不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。當(dāng)事人對實(shí)行“一裁終局”案件以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。,.,其他要注意的問題,受理時間勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。證據(jù)當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的