跨國并購的法律規(guī)制基點和路徑（doc 14頁）

1、跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑摘要：跨國并購作為國際直接投資的一種方式,其帶來的雙重影響和國家的固有主權必然要求國家對之進行法律規(guī)制,而且,國家規(guī)制跨國并購的權力在WTO規(guī)則下并沒有受到直接的實質(zhì)影響。國家必須在考慮本國經(jīng)濟狀況和制約因素的前提下,確定本國規(guī)制跨國并購的目標,并利用實體和程序相結(jié)合的方式規(guī)制跨國并購。實體層面上主要通過外資政策、產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策來維護本國的市場和整體經(jīng)濟利益,和通過證券法、公司法、勞動法等法律保護利用相關者的合法權益。程序?qū)用嫔蟿t通過申報登記、審批制度、并購自身的程序設置和訴訟機制的設置來保障實體目標的實現(xiàn)?？鐕①彽闹骺腕w多國性和復雜性必然要求國家規(guī)定有關跨國

2、并購的法律選擇和適用問題,并通過雙邊和多邊合作,來在最大限度和成效上實現(xiàn)對跨國并購的法律規(guī)制,從而維護國內(nèi)經(jīng)濟和國際經(jīng)濟的健康發(fā)展以及利益相關者的合法權益。引言世界第五次并購浪潮持續(xù)著,它與前四次的重要區(qū)別就是以跨國并購和戰(zhàn)略并購為主要特征。中國作為一個引進外資的重要國家,也不免要卷入其中,1998年以前,外資基本是采用設立三資企業(yè)的方法投資中國,但1998年以后情況就不同了,跨國并購逐漸成為外商直接投資的一種主流模式?？鐕①徳谥袊呀?jīng)引起了諸如“中策事件”等現(xiàn)象,但我國雖有有關外商投資企業(yè)并夠國內(nèi)企業(yè)的有關規(guī)定,專門直接規(guī)制跨國并購的法律法規(guī)尚未出臺,與跨國并購有關的法律也不完善。故本文從

3、國際投資法的角度,考察規(guī)制跨國并購的法律基點與中國主要作為引進外資國規(guī)制跨國并購的法律路徑。一。問題界定并購(M&A)是企業(yè)合并(Merger,有時也稱兼并)與收購(Acquisition)的聯(lián)合稱謂,是以英美國家為中心發(fā)展出來的概念,泛指以取得企業(yè)財產(chǎn)權與經(jīng)營權為目的的合并、股票買人、營業(yè)權買人等活動,也即個人、團體或企業(yè)成為另一企業(yè)資產(chǎn)的所有者或者取得其經(jīng)營支配權的一項或多項活動之總稱。并購的形式一般包括企業(yè)吸收合并(Merger)、新設合并(Consolidation)、資產(chǎn)收購(Acquisition Of Asset)和股權收購(Acquisition Of Stock),有

4、時還包括委托書收購(Solicitation Of Proxy,也稱投票權之爭,Proxy Contest)和受托管理式兼并?？鐕①?有時也稱國際并購)是跨越國界或不同國家企業(yè)間的并購,其跨國性或國際性體現(xiàn)在收購企業(yè)與目標企業(yè)的國籍不同、企業(yè)的股東國籍不同、并購行為發(fā)生在外國市場或企業(yè)的財產(chǎn)位于國外等。本文從國際投資法(或稱外資法)的角度考察跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑,因而界定跨國并購基于以下考慮：(1)、跨國并購是國際直接投資的一種方式,而直接投資是伴有企業(yè)經(jīng)營管理權和控制權的;(2)、跨國并購是國際資本移動,而外資不僅指具有外國國籍或法域之外的自然人、法人或非法人實體所進行的投資,還包

5、括外國資本控制的內(nèi)國投資者所進行的投資;(3)、跨國并購作為國際直接投資的一種方式,與國際投資的另兩種方式-建立新企業(yè)(或稱新建投資)和擴充現(xiàn)有的海外子公司或分支機構(或稱為追加投資)不同,而是購買現(xiàn)存企業(yè)的一定或全部股權或資產(chǎn)。從上面的考慮出發(fā),新設合并不屬于我們考察的并購范圍,而屬于建立新企業(yè)的方式;委托書收購和受托管理式兼并因不伴有國際資本流動,也不屬于我們考察的并購范圍。因而,本文僅考察企業(yè)吸收合并、資產(chǎn)收購和股權收購。同時,作為國際投資的跨國并購,其跨國性或涉外性也應重點體現(xiàn)在其資本流動的跨國性和涉外性,因而,跨國并購不僅僅包括不同國家企業(yè)間的并購,也應包括國籍相同而股東(尤其是享有

6、控制權的股東)在不同國家間的企業(yè)并購(例如在中國注冊的外資企業(yè)并購我國內(nèi)資企業(yè)),即引入資本控制原則輔助國籍原則來認定跨國并購。二、跨國并購法律規(guī)制的基點跨國并購作為國家直接投資的一種方式,其本質(zhì)說到底是一種商業(yè)行為,由交易雙方基于其商業(yè)考慮來決定是否并購以及怎樣并購。但這并不意味著國家放任其發(fā)展,跨國并購必須在國家法律允許的范圍內(nèi)行事。國家對跨國并購通過法律進行規(guī)制的原因主要是基于跨國并購作為國際直接投資的共性特征和區(qū)別與其它國際直接投資的個性特征。(1)、國際直接投資有利于東道國彌補資金不足,引進技術,促進出口和增加稅收和就業(yè),從而完善國經(jīng)濟結(jié)構、增加國家經(jīng)濟實力;有利于母國擴大本國的國際

7、政治、經(jīng)濟地位和國際影響,帶動本國產(chǎn)品、勞務和技術出口,減少自然資源消耗和利用外國資源。但同時國際直接投資也給東道國和母國帶來消極的影響,如導致東道國自然、人力資源地流失,民族工業(yè)也面臨強大地競爭而可能窒息,對國民經(jīng)濟至關重要地領域可能失去控制;導致母國國內(nèi)投資和就業(yè)的減少、技術外流和收入來源地稅收減少。從全球經(jīng)濟來看,國際直接投資有利于資源配置和資金、技術地利用,從而擴大全球經(jīng)濟總量,縮小國家差距,實現(xiàn)世界和平與發(fā)展;但同時也可能因此而導致經(jīng)濟畸形和世界動蕩,尤其是大規(guī)模的投資和巨大的跨國公司會危及國家主權和政治經(jīng)濟民主。(2)、跨國并購雖為國家直接投資方式,但與新建投資方式不同。跨國并購有

8、利于節(jié)約時間、降低成本、減少競爭和實現(xiàn)窗口效應,但同時也有負面影響,尤其是在進入時和短期內(nèi)會在某些方面帶來較小利益和較大消極影響。例如：通過兼并比相同新建外國直接投資產(chǎn)生的生產(chǎn)性投資要少和根本沒有;不像新建外國直接投資那樣能夠轉(zhuǎn)讓新的或較好的技術和技能,并可能直接導致削減或停止當?shù)厣a(chǎn)或其它活動(如研究開發(fā))或按收購者的公司戰(zhàn)略搬遷;在進入一個國家時不創(chuàng)造就業(yè)機會,而且可能導致裁員;可能提高產(chǎn)業(yè)集中程度并導致反競爭的結(jié)果。一方面是跨國并購的雙重影響,另一方面是跨國并購的迅猛增長和在國際直接投資中的高比例(2000年全球外國直接投資猛增18%,達到13000億美元的記錄;其中跨國并購達到1100

9、0億美元,比前一年提高近50%),因而各國基于本國市場秩序、國民經(jīng)濟健康發(fā)展和國家經(jīng)濟安全考慮,都不能忽視對跨國并購的監(jiān)管與規(guī)制。對跨國并購進行規(guī)制原是國家的固有權力,那么在成為WTO成員方之后,國家還有沒有權力對跨國并購采取特殊的規(guī)制,或者說,國家對跨國并購規(guī)制的權力有沒有受到WTO規(guī)則的削弱?其約束程度如何?“約定必須遵守”,WTO成員方必須遵守WTO議定書以及履行本國的承諾,這是勿庸置疑的。WTO議定書中與投資有關的主要是與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定(TRIMs)和服務貿(mào)易總協(xié)定(GATS),尤其是其中的國民待遇要求條款。首先必須明確的是烏拉圭回合契約說到底是貿(mào)易契約,而對外國直接投資問題

10、,雖有過激烈爭論,但由于發(fā)展中國家的堅決反對,而未能形成國際統(tǒng)一規(guī)則,而且TRIMs和GATS中的相關規(guī)定也是很有限的。TRIMs及其附件(例示清單)采用概括與列舉結(jié)合的方法規(guī)定了應予禁止的與貨物貿(mào)易有關,即對貨物貿(mào)易產(chǎn)生限制和扭曲作用的投資措施,但對任何其它投資措施不予管制。GATS體制中國民待遇也僅屬“具體承諾”的一個組成部分,而且還要在遵守承諾表所列“限定和條件”下來適用,遠非GATT中作為一般原則的國民待遇。究其原因,WTO契約談判時發(fā)展中國家和發(fā)達國家立場迥異,而TRIMs和GATS是其妥協(xié)的產(chǎn)物。因而國民待遇只是TRIMs和GATS的一個目標,而非起點和現(xiàn)狀,對投資領域尤其如此,多

11、邊投資協(xié)定(MIA)的流產(chǎn)和今年來多邊回合談判的曲折艱難也是一個明證。因而,東道國采取的某些投資措施要受到WTO契約的制約,但其管理外國投資的一般權力則不受WTO契約的制約。東道國基于本國經(jīng)濟發(fā)展目標和本國經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整計劃,可以對外國投資投向以各種措施施以引導,特別是可以對符合本國經(jīng)濟發(fā)展的外資項目提高各種鼓勵措施;而對一些不利于本國經(jīng)濟發(fā)展或嚴重污染的外國投資,則可以采取各種限制措施,只要這些措施不與TRIMs和GATS協(xié)定和本國的承諾相違背。綜上,跨國并購猶如一把雙刃劍,而規(guī)制跨國并購又是國家的基本權力,即使在WTO契約下也沒有受到實質(zhì)改變。因而,我國有權力對跨國并購予以規(guī)制,包括不同

12、于國內(nèi)并購的規(guī)制。我國規(guī)制跨國并購時,應以不違反WTO契約和我國的具體承諾為前提,以公平和效率為基礎,在吸引外資的同時遏制其負面影響,建立一個充分體現(xiàn)公平和效率的跨國并購機制,以維護我國有效的市場結(jié)構,提高我國企業(yè)的國際競爭力,促進國民經(jīng)濟的健康發(fā)展?？鐕①彽姆森h(huán)境可以分為核心層次、中間層次和外部層次,因而跨國并購的法律規(guī)制也可以從這三個層次分別考察。但這三個層次的劃分與分析主要是以證券法為中心、并從證券法的角度進行的,與本文從國際投資法的角度的出發(fā)點不同。本文將從解決作為國際直接投資一種方式的跨國并購的法律規(guī)制問題出發(fā),而不是從不同門類的法律部門出發(fā),考察我國較合理的規(guī)制跨國并購的法律路

13、徑,并主要以外資收購我國企業(yè)為主要研究對象,從而將之跨國并購法律規(guī)制分為實體條件內(nèi)容的實體規(guī)則規(guī)制和程序規(guī)制,進而考察規(guī)制跨國并購所必需的、由跨國并購所引起的法律適用和國際合作的問題。三、跨國并購的實體法律規(guī)制1、 產(chǎn)業(yè)政策控制跨國并購已被我國官方認可為外商投資的一種方式,因而學理上應該符合我國的外資政策并適用我國產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。產(chǎn)業(yè)政策是國家為實現(xiàn)其經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略而采取的調(diào)節(jié)產(chǎn)業(yè)活動的方針政策,它包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構政策、產(chǎn)業(yè)區(qū)域政策和產(chǎn)業(yè)組織政策,其目標任務是彌補市場機制的不足與效用失效。因而,為確保外國投資有利于本國經(jīng)濟發(fā)展,東道國必須對外國投資加以規(guī)定,一方面將關系國家安全和重大利益的、關系到國

14、計民生的行業(yè)和部門,保留在政府和本國國民手中,另一方面,將外資引導到本國亟待發(fā)展的行業(yè)和部門,使外國投資和本國經(jīng)濟發(fā)展目標保持一致,這在“法律上是合法的,在經(jīng)濟上是必要的、合理的”。我國1995年頒布的指導外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)目錄(1997年12月修訂)將外國投資的部門分為禁止、限制、允許和鼓勵四類,并規(guī)定了具體的目錄。雖然其條文中并沒有明確寫明適用于跨國并購,但關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定(1999年公布,2001年11月22日修訂)規(guī)定“公司合并或分立,應符合指導外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的規(guī)定”,“公司因合并或分立而導致其所從事的行業(yè)或經(jīng)營范圍發(fā)生變更的

15、,應符合有關法律、法規(guī)及國家產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定并辦理必要的審批手續(xù)”并且“公司與中國內(nèi)資企業(yè)合并,參照有關法律、法規(guī)和本規(guī)定辦理”,關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定(2000年9月1日起施行)規(guī)定“外商投資企業(yè)境內(nèi)投資,是指在中國境內(nèi)投資設立企業(yè)或購買其他企業(yè)投資者股權的行為”“外商投資企業(yè)境內(nèi)投資比照執(zhí)行指導外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的規(guī)定。外商投資企業(yè)不得在禁止外商投資的領域投資”。因而跨國并購作為外商投資的一種,應當適用指導外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的規(guī)定。凡是禁止外商投資的部門,也不允許外資對其企業(yè)實施并購;凡是限制外商投資的部門,外資對其企業(yè)實施跨國并購

16、時也應符合其限制條件;凡是允許和鼓勵外商投資的行業(yè)和部門,原則上也應允許和鼓勵外資的跨國并購,但應符合法定要求和其他法律規(guī)定。尤其需要指出的是,需要由國有資產(chǎn)占控股或主導地位的行業(yè)和部門,并購不得導致外資或非中國國有企業(yè)占控股或主導地位。由于中國已成為WTO會員方,而且中國在入世時對一些行業(yè)的開放和外國投資作了新的承諾,因而應該及時修訂我國的外商投資方向規(guī)定和產(chǎn)業(yè)指導目錄,以履行我國的承諾和義務,同時,在該規(guī)定中明確規(guī)定適用于外資并購行為。在外商投資的部門,尤其是限制外商投資的產(chǎn)業(yè)和部門,一個很重要的問題就是外資股權和控制權的確定。外資股權不應僅僅包括外國投資者自身控制的股權,還應當包括外國投

17、資者在中國設立的控股外資企業(yè)(包括中外合作企業(yè)、合資企業(yè)和外商獨資企業(yè))所擁有的股權;外資控制權不應僅僅包括其實際直接收購的股權所對應的控制權,還應當包括間接收購股權和“一致人行動”。即應當在實質(zhì)意義上而非形式意義上理解外資的控制權,只有這樣理解才符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的目標任務。2、 競爭和反壟斷政策競爭是市場經(jīng)濟的活力源泉,它具有有利于促進資源的有效分配、實現(xiàn)經(jīng)濟效率的核心價值。而壟斷除具有收入不平等和政治力量非民主傾向色彩外,更會影響經(jīng)濟效率,這種低效率主要有四種來源：產(chǎn)量受到限制、管理松懈、對研究與開發(fā)的漠不關心和尋租行為。而并購,無論是(競爭者之間的)橫向并購、(供需方之間的)縱向并購

18、,還是(非相關行業(yè)之間的)混合并購,都導致企業(yè)數(shù)量的減少和規(guī)模的擴大、生產(chǎn)的集中,極易產(chǎn)生限制競爭做法和壟斷,而且可能導致生產(chǎn)和技術的停滯。因而,為保護公平競爭、維護優(yōu)化配置資源的市場機制,大多數(shù)市場經(jīng)濟國家都發(fā)布了反壟斷法或競爭法對并購進行控制,甚至將反壟斷作為規(guī)制并購的首要目標?？鐕①彸a(chǎn)生并購的一般效果外,由于其資本的外來性和控制權掌握在他國人手中,很有可能導致外國人控制內(nèi)國市場,窒息民族工業(yè)的發(fā)展,從而危及國家經(jīng)濟安全,因而更應當以反壟斷法和競爭法規(guī)制之。由于我國尚未制定反壟斷法,執(zhí)行反不正當競爭法的效果又不盡如人意,加之在利用外資中出現(xiàn)的許多過分優(yōu)惠的政策造成外資在同內(nèi)資競爭中的優(yōu)

19、勢地位,致使外資對我國部分行業(yè)的壟斷日益加劇,這對我國民族工業(yè)和經(jīng)濟結(jié)構造成了極大影響和侵害。因而除了加強反不正當競爭法對商業(yè)賄賂、欺詐舞弊等不正當競爭行為的規(guī)制外,應盡快借鑒其他國家,尤其是發(fā)達國家的經(jīng)驗,制定我國的反壟斷法。制定我國的反壟斷法時應注意：(1)、反壟斷政策目標的確定法律不僅具有工具價值,還具有自身的特有價值,甚至創(chuàng)造著新型的社會,但法律永遠不可能脫離其所賴以存在的社會環(huán)境而獨立存在。作為政策性特征更為顯著的反壟斷法,其更為明顯地反映了社會經(jīng)濟條件和國家的政治經(jīng)濟政策。美國反壟斷法便是一個例證。其反托拉斯法政策總體上從嚴格到不斷放松對企業(yè)的管制,并且執(zhí)法政策也變得越來越靈活,這

20、與美國主流經(jīng)濟思想的變化、美國經(jīng)濟狀況及國際經(jīng)濟發(fā)展狀況有關。尤其在這次以跨國并購和戰(zhàn)略并購為主要特征的第五次并購浪潮中,美國在控制企業(yè)并購時,不僅審查并購對國內(nèi)經(jīng)濟秩序和競爭狀態(tài)的影響,而且對國際影響和國內(nèi)影響作綜合考慮,對于能夠取得國際競爭優(yōu)勢的并購持寬容態(tài)度。反壟斷法的根本目的是確保競爭性市場、限制對競爭的控制和抑制限制性做法,但我國制定反壟斷法和確立反壟斷政策目標時,必須考慮我國的社會經(jīng)濟條件。一般認為,我國反壟斷政策制定的制約性因素包括一般制約因素(競爭的一般性質(zhì)和資源配置的一般規(guī)律)和特殊制約因素(我國特定制度條件下的經(jīng)濟發(fā)展)。一般因素包括規(guī)模經(jīng)濟效益要求、組合經(jīng)濟效益要求以及與

21、二者相關的技術進步創(chuàng)新要求;特殊制約因素主要包括社會主義市場經(jīng)濟性質(zhì)的制約、所處的經(jīng)濟發(fā)展階段的制約和國際競爭環(huán)境的制約。因而,我國規(guī)制跨過并購的反壟斷法政策目標在確保競爭性市場、限制對競爭的控制和抑制限制性做法,防止外資壟斷和控制國內(nèi)市場的同時,也應該注意考慮規(guī)模經(jīng)濟效益和技術創(chuàng)新所要求的適當規(guī)模,尤其注意保證國有經(jīng)濟在關鍵行業(yè)的主導地位,以及促進適度集中的企業(yè)集團參與國際競爭。(2)、跨國并購的壟斷判斷對如何才組成壟斷而應予禁止,美、日、德等國采取了結(jié)構主義與行為主義并重的方式,對壟斷狀態(tài)和壟斷力的濫用同時予以規(guī)制,而另一些國家,如英國,其反壟斷法并不譴責壟斷狀態(tài),而只關注于優(yōu)勢地位企業(yè)是

22、否濫用其壟斷力量的行為并予以規(guī)制?？紤]到我國經(jīng)濟發(fā)展的需要、國家經(jīng)濟安全的需要以及跨國并購的特殊性,我國宜采用結(jié)構主義和行為主義并重的思路,并同時輔以破例考慮和合理原則。這樣,對于一項跨國并購行為,我們可以通過考察其市場占有率、市場集中程度、市場競爭狀況、公司的綜合事業(yè)能力與第三方進入市場的障礙增大程度等綜合考慮該跨國并購是否對相關市場造成了實質(zhì)性的限制競爭和組成壟斷,同時也通過對跨國并購后企業(yè)的運作狀況考察其是否濫用了限制競爭性做法和進行壟斷,并在必要時予以規(guī)制。但考慮到國家盤活部分國有資產(chǎn)的需要和國家產(chǎn)業(yè)政策的需要,對特定行業(yè)、地域和領域的導致壟斷的并購可以適用破例考慮而予以豁免,對于另一

23、些既可能削弱競爭又可能提高特定或具體效益的并購,可以適用合理原則在反競爭和效益之間取得平衡。3、 跨國并購利益相關者保護跨國并購不僅影響國家的產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策和經(jīng)濟運行安全和發(fā)展,而且影響著并購當事方企業(yè)、尤其是被并購企業(yè)利益相關者,如股東、職工、債權人等,的利益。因而,規(guī)制跨國并購的一個重要目標就是保護這些利用相關者的合法權益。由于我國企業(yè)中國有企業(yè)是跨國并購的主要目標,而且上市公司股權結(jié)構中尚存在國有股、法人股“一股獨大”現(xiàn)象所導致的收購上市公司時主要是契約收購國有股和法人股,因而跨國并購中我國國家這一股東的權益保護顯得尤為重要,亦即國有資產(chǎn)的保護問題。我國應該健全國有資產(chǎn)評估制度,加強

24、對國有資產(chǎn)評估機構的建設,制定統(tǒng)一的符合市場經(jīng)濟要求的資產(chǎn)評估標準,使用符合國際慣例的評估方法,將企業(yè)的商譽、工業(yè)產(chǎn)權等無形資產(chǎn)納入評估內(nèi)容;建立公開、公平、剛正的產(chǎn)權交易市場,使產(chǎn)權交易市場化、法規(guī)化,防止非法的或不剛正的產(chǎn)權交易;嚴格外資并購時的出資方式,要求其實際繳納,以防止其不出資或以少量出資控制國有企業(yè)、侵害國有資產(chǎn)。我國國有股、法人股的流通是大勢所趨,公開股權收購也必將成為上司公司收購的主要方式。但由于股權分散,股東實際上無法參與企業(yè)重大經(jīng)營決策,以及收購對股票價值的巨大影響等特點,對上司公司股份收購進行法律規(guī)制以保護股東利益顯得意義重大。對上市公司收購的法律監(jiān)管的重點是充分的信息

25、披露以保證股東作出有根據(jù)的決定和受到平等的待遇和懂事對股東的忠誠責任,其主要制度包括：公開要約、強制收購、信息披露、禁止阻撓行動、限制短期大額收購、承諾撤回權、按比例平均分配、最高價原則、禁止欺詐和反收購等。我國證券法第四章是上市公司收購的規(guī)定,但并沒有完全規(guī)定這些制度,有的規(guī)定還不完善,亟需改進和完善?？鐕①徔赡軐е履繕斯镜拇罅坎脝T甚至消失,因而并購中職工和債權人的保護也很重要。公司并購必須通告?zhèn)鶛嗳?保證債權人的抗辯權;同時要合理安置職工,保護職工的合法權益。例如,關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定第二十八條規(guī)定“公司債權人自接到本規(guī)定第二十五條所述通知書之日起三十日內(nèi)、未接到通知書的債

26、權人自第一次通告之日起九十日內(nèi),有權要求公司對其債務承繼方案進行修改,或者要求公司清償債務或提供相應的擔保”;第十七條(四)款規(guī)定(公司與中國內(nèi)資企業(yè)合并)“合并契約各方保證擬合并公司的原有職工充分就業(yè)或給予合理安置”。四、跨國并購的程序法律規(guī)制程序法律不僅具有實現(xiàn)實體法律的效用,還有自身的價值,實體與程序的結(jié)合是對跨國并購法律規(guī)制的特點,各國法律在制定嚴密的實體規(guī)范的同時,還對并購各方當事人和政府主管部門作出了許多程序法上的要求,如并購中的申報制度和法律救濟制度。1、 申報與審批制度申報和審批制度有利于保證跨國并購符合我國法律的規(guī)定,有利于我國政府對外資和市場狀況的把握,從而維護我國市場的合

27、理結(jié)談判健康發(fā)展。跨國并購既涉及我國的外資政策問題,又涉及反壟斷和限制競爭的問題,因而其申報和審批也應包括兩個方面。首先是審查該跨國并購是否符合我國的外資政策。根據(jù)我國外資法律的有關規(guī)定,外資進入的審批機構是國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或國務院授權的機關,國務院授權的機關主要是特殊行業(yè)的外資進入問題,如銀行業(yè)由中國人民銀行審批。因而,跨國并購也應事前進行申報登記,只有經(jīng)有關審批機關認定其符合國家外資政策和產(chǎn)業(yè)政策并同意后方可實施其并購行為。其次是審查該跨國并購是否會導致反壟斷和限制競爭的效果以及該并購行為本身是否是以不正當手段達到的。美國、日本、歐盟等都規(guī)定了相應的制度。當然,限于審批機關的負荷

28、和能力,不可能對所有的跨國并購都進行審批,而且這樣也不符合經(jīng)濟效益原則和市場經(jīng)濟要求,因而只需要規(guī)定一定數(shù)額資產(chǎn)以上的或一定市場占有率以上的并購和屬于國家限制外資進入的行業(yè)部門的并購必須進行申報登記和審批。同時考慮效率因素,也可以規(guī)定一定的審批期限,在此期限后若沒有得到審批機關的否決通知,即視為獲得同意和批準;另外還可以將上述兩類審查合而為一進行統(tǒng)一的申報登記和審批,例如可以將反壟斷機關的部分審查權力授權給進行外資審批的行業(yè)部門,或?qū)崿F(xiàn)內(nèi)部工作的協(xié)調(diào)合作。一旦審批機關認為申報登記的跨國并購可能違反國家外資政策或可能違反競爭法和反壟斷法時,就應當在法定期限內(nèi)通知申報人,并在法定的期限內(nèi)展開調(diào)查,

29、依照國內(nèi)的外資法和競爭法與反壟斷法及相關法律法規(guī)對申報的跨國并購作出正式的決定。同時,對于未進行申報登記和審查的跨國并購行為,可以進行強制性處罰;也可以參照美國埃里森-弗洛里奧修正案的做法,規(guī)定如果不進行通知就進行的并購交易,可以以交易威脅和損害國家安全利益為由,在并購交易完成之后宣布剝奪行動,將已經(jīng)完成的并購全盤推翻。依照適用于外商投資企業(yè)之間、公司與中國內(nèi)資企業(yè)合并的關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定第二十六條規(guī)定,審批機關應自接到報送的有關文件之日起四十五日內(nèi),以書面形式作出是否同意合并初步批復;公司合并的審批機關為外經(jīng)貿(mào)部的,如果外經(jīng)貿(mào)部認為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢或者可能形成就某種特

30、定商品或服務的市場控制地位而妨礙公平競爭,可于接到有關文件后,召集有關部門和機構,對擬合并的公司進行聽證并對該公司及其相關市場進行調(diào)查,審批期限可延長至一百八十天。另外,依照我國證券法,股份收購還應該向國務院證券監(jiān)督管理結(jié)構報送上市公司收購報告書(要約收購時)或書面報告(契約收購)并進行通告;涉及國有資產(chǎn)或國家股的并購,還必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理局或其授權機構及有關主管部門批準。2、 并購自身程序要求跨國并購的申報登記與批準是為了實現(xiàn)國家的經(jīng)濟政策和競爭政策,而為了維護利益相關者的權益,必須對跨國并購自身的程序與步驟予以明確。當然,這些程序與步驟應基本上同國內(nèi)并購相一致,并無明顯的特殊要求。公司合并

31、的程序一般包括：董事會形成初步?jīng)Q定并簽訂合并合同;公司的權力機關股東大會以絕對多數(shù)批準合并合同;通知并通告通知債權人;債權人行使抗辯權;編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單,進行財產(chǎn)合并;向少數(shù)被并入公司股東支付現(xiàn)金,并與其他股東交換股份(股票或認股權證);組織修訂存續(xù)公司章程;驗資、進行變更登記,并向各方債權人、債務人發(fā)出通知。契約收購的程序一般是選擇收購對象并進行磋商,然后簽署收購契約并旅行交換義務、辦理企業(yè)變更登記手續(xù)。公開收購的程序則主要適用證券法的規(guī)定,包括每達控股5%的報告與通告義務、達到控股30%時的強制要約要求(包括發(fā)布、期限、不得撤回和適用全體股東等)、變更登記等。當然,如前文所述,我國

32、股權收購制度還不完善,應當在程序上增加一些有利于保護股東的制度,如增加目標公司董事會在公司收購中對股東的通知義務、出具建議書義務和召開股東大會決定是否開展反收購措施的義務。我國現(xiàn)行法律還沒有專門適用于跨國并購的規(guī)定,不過,我國已經(jīng)有關于外商投資企業(yè)在我國合并其他外商投資企業(yè)或中國企業(yè),以及外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)再投資(包括收購股權)的規(guī)定,而這也屬于本文所界定的跨國并購的方式,因而現(xiàn)階段的跨國并購在我國應參照適用這些規(guī)定,即：關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定(1999年發(fā)布,2001年11月22日修訂)、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定(自2000年9月

33、1日起施行)等。3、 法律救濟制度雖然法律救濟制度并不是跨國并購程序本身的內(nèi)容,但它是對跨國并購進行規(guī)制的手段之一,因而在此也略做涉及,主要包括反壟斷訴訟和利用相關者訴訟。在美國,反壟斷法不僅依靠具有準司法性質(zhì)的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會執(zhí)行(包括訴訟),而且還依靠私人實施(即任何廠商,如果認為受到另一廠商反競爭做法的損害,都可以起訴)。在我國,實施嚴重的不正當競爭行為可能組成犯罪,但還沒有明確法律條文規(guī)定實施嚴重的壟斷也是犯罪行為,因而現(xiàn)在還難以通過刑事訴訟來規(guī)制壟斷。但是,相信我國在制定了反壟斷法以后,并在市場經(jīng)濟逐步完善的條件下,嚴重的壟斷行為與不正當競爭行為一樣會為刑法所規(guī)制。現(xiàn)

34、在,依照我國行政處罰法,反壟斷機關如果能夠?qū)ζ髽I(yè)的壟斷行為作出行政處罰,應該可以通過法院來強制執(zhí)行。壟斷法的私人實施機制又兩個好處：一是那些受到反競爭做法損害的人處于觀察違法行為最有利的位置;二是由于存在卡特爾和主導廠商的潛在政治影響,政府可能疏于執(zhí)行這些法律。同時,由于私人可以實施反壟斷法,企業(yè)可能把反壟斷訴訟威脅作為增加競爭對手成本的一種手段,甚至許多廠商在通過并購提高效率后也不愿意降價,以防被別人指控為掠奪性定價。但比照私人實施機制帶來的好處,考慮到企業(yè)在市場中地位的相互性,輔以司法機制的成本和司法剛正的效果,私人實施機制的不利之處可能被夸大,而且能夠通過市場行為和司法機制得到有效制約。

35、因而,鑒于我國反不正當競爭法中私人實施的經(jīng)驗,我國也應當設置反壟斷法的私人實施機制,以更好的發(fā)揮反壟斷法的效力,實現(xiàn)反壟斷法的價值。利益相關人的利益在跨國并購中受到影響,而且他們在整個并購過程中都處于弱勢地位,因而法律應該賦予其訴權,讓他們能夠在其權益在并購中受到損害時向法院主張保護或恢復其權益。這些訴訟主要時債權人訴訟和股東訴訟,而且可能時集團訴訟?，F(xiàn)在,我國股東訴訟的證券民事責任機制尚未真正實施,但市場發(fā)展和保護股東利益的需要要求盡快建立和完善該機制。五、跨國并購的法律適用與國際協(xié)調(diào)主客體的多國性是跨國并購的基本特點,因而也必然導致跨國并購適用法律與管轄的多國性。雖然跨國并購本質(zhì)上是一種商

36、業(yè)行為,但由于其同時也是國際直接投資的一種方式,各國規(guī)制跨國并購的法律都具有相當強烈的公法色彩,因而,跨國并購的法律適用不可能由當事人意思自治進行選擇,各主權國家也不可能放棄其對跨國并購的審查和管轄。所以,規(guī)制跨國并購的法律構架中必然包括跨國并購法律適用的規(guī)則。國家規(guī)制跨國并購首先著眼于其產(chǎn)業(yè)政策和國內(nèi)市場的競爭性,這方面的法律主要是反壟斷法、競爭法、外資法等法律,屬公法范疇。依據(jù)“領土內(nèi)的一切都屬于領土”(quidquid est in territorio est etiam de territorio)的法律格言,國家對其領土范圍的一切人、物和事享有完全的、排他的管轄權,即國家屬地優(yōu)越權

37、。另外,國家對一切具有本國國籍的人也有權行使管轄,即屬人管轄權,但此管轄權的實現(xiàn)受到限制,即國家只能在自己的領土范圍內(nèi)而不能到他國領土上去行使其屬人管轄權,因而一般作為輔助管轄權。所以,我國規(guī)制跨國并購的公法規(guī)范應適用于發(fā)生在我國的一切并購行為,無論其主體是否為我國的公司,這是我國的基本權力,也是考慮到并購行為對我國市場可能產(chǎn)生的影響;同時,我國的規(guī)范也應該適用于所有具有我國國籍的公司的并購行為,這也是我國的屬人管轄權的當然要求。但有時候,可能根本就不屬于一國的屬地管轄權和屬人管轄權發(fā)生在國外的并購也可能影響到國內(nèi)市場的秩序,例如,外國兩公司的并購可能導致其在中國的分公司或子公司的事實上的并購

38、而在我國形成壟斷,此時,受到影響的國家政府不可能坐視不管。美國、德國和歐盟都承認了反壟斷法的域外適用與效力,即所謂的“效果原則”。這種對發(fā)生在國外,但在本國國內(nèi)具有影響或造成違法后果的行為也適用本國法,實際上是屬地管轄權的一種延伸,即“以效果為基礎的屬地管轄權”。所以,我國的反壟斷法和競爭法也應該重視此趨向,適當規(guī)定其域外效力,以便規(guī)制對我國國內(nèi)市場造成損害的跨國并購及其他企業(yè)行為,保護我國國內(nèi)市場的競爭性和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與企業(yè)發(fā)展的良性環(huán)境。國家規(guī)制跨國并購的法律還包括公司法、證券法等法律,它們屬于商法,或稱為民事特別法的范疇,主要是保護跨國并購中利用相關者的權益,因而國家的公法色彩相當弱些。資產(chǎn)

39、收購主要通過契約進行,且法律主體為并購公司和被并購公司自身,所以,收購契約應同時符合收購公司和被收購公司國籍國的法律,并且各方并購程序運作應符合各自國的法律。因此,無論我國公司采用資產(chǎn)并購的方式并購外國公司,還是外國公司采用資產(chǎn)并購的方式并購我國公司,其并購契約和程序都應當符合我國法律的規(guī)定和要求。股權收購包括契約收購和公開收購,但主要是公開收購。股權并購中各方公司內(nèi)部的管理部門、股東、職工及其與債權人的關系應該適用其國籍國或營業(yè)地地法律;股權并購中市場上公開收購行為適用的法律目前則有適用目標公司股東屬人法和適用目標公司本國法兩種做法。我國股票發(fā)行與交易管理暫行條例第2條規(guī)定“在中華人民共和國

40、境內(nèi)從事股票發(fā)行、交易及其相關活動,必須遵守本條例”,證券法第二條規(guī)定“在中國境內(nèi),股票、公司債券和國務院依法認定的證券的發(fā)行和交易,適用本法”,基本上是嚴格的屬地管轄的法律適用。顯然,這種簡單的單一規(guī)定并不能適應復雜的跨國并購的要求。鑒于美國已經(jīng)允許按照目標公司國籍國法進行并購,甚至是在美國國內(nèi)市場上實施的并購,和國際上在跨國并購適用法律上的寬松和靈活趨勢,我國也應該作出相應靈活的規(guī)定來適應跨國并購的發(fā)展,結(jié)合運用目標公司股東屬人法、目標公司本國法和交易行為地法來確立我國的跨國并購法律適用規(guī)則,最大限度地保護我國的經(jīng)濟利益和我國股東的利益。依靠單個國家獨立解決跨國并購的法律適用在一定程度上可以達到規(guī)制跨國并購的效果,尤其體現(xiàn)在維護其國內(nèi)市場機談判產(chǎn)業(yè)政策方面。但單邊規(guī)制會遇到實際操作上的難題,再加上跨國并購適用法律的不確定性及其對全球經(jīng)濟的影響并不能僅僅依靠單邊規(guī)制來解決,因而必須追求國際社會的合作-主要是雙邊合作和多邊合作來規(guī)制跨國并購。雙邊合作是指兩個國家的政府或政府部門達成的協(xié)定,雙方在規(guī)制跨國并購時就相互通告、信息交流、法律適用、裁決執(zhí)行等方面作出磋商與合作。美歐、美加、美澳、德法、美國與歐共體等都已締結(jié)了雙邊協(xié)定。雙邊協(xié)定具有靈活性,雙方可以根據(jù)兩國的具體情況選擇協(xié)定的具體內(nèi)容,有效實