清末民國(guó)時(shí)期刑法典建設(shè)中親屬倫理關(guān)系傳承及變革

1、清末民國(guó)時(shí)期刑法典建設(shè)中親屬倫理關(guān)系傳承及變革摘要清末民國(guó)時(shí)期刑法典建設(shè)中對(duì)于親屬倫理關(guān)系的傳 承與變革主要表現(xiàn)在親屬容隱從寬處理、親屬相奸從嚴(yán)治 罪、親屬相害區(qū)別對(duì)待、親屬侵財(cái)寬免處罰等方面。這種傳 承與變革首先是由巨大的傳統(tǒng)慣性和特定的歷史境遇造成 的，親屬倫理關(guān)系的固有特質(zhì)也預(yù)示了這種傳承與變革的某 種必然性。另外，這種親屬倫理關(guān)系在近代刑法中的傳承與 變革也為當(dāng)代刑法的完善提供了歷史鏡鑒。關(guān)鍵詞清末民初刑法典親屬倫理關(guān)系傳承與變革 中圖分類號(hào)b82051文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼a文章編號(hào) 10071539 (2012) 04013905清末的法制變革是我國(guó)法制近代化的開端，民國(guó)時(shí)期則 是這種變革在輾

2、轉(zhuǎn)傳承中漸趨成型的重要階段。盡管我國(guó)的 法制近代化在半殖民地半封建社會(huì)的背景下帶有濃烈的時(shí) 代烙印和階級(jí)局限性，但在時(shí)局艱難、國(guó)運(yùn)不昌的情況下， 畢竟取得了一系列的建設(shè)成就。對(duì)于這些建設(shè)成果予以理性 審視，不僅有助于正確認(rèn)識(shí)整個(gè)律法體系，而且對(duì)于我國(guó)當(dāng) 代的法制完善也不無裨益。限于篇幅，本文以刑法典建設(shè)過 程中親屬倫理關(guān)系的傳承與變革為關(guān)注對(duì)象。一、清末民國(guó)時(shí)期刑法典建設(shè)的基本線索宣統(tǒng)二年十二月二十五日（1911年1月25日），清政府 正式公布了我國(guó)歷史上第一部專門的刑法典一一大清新刑 律。盡管這部法典未及施行，清政府就垮臺(tái)了，但其為民 國(guó)時(shí)期的刑法典建設(shè)提供了藍(lán)本、奠定了重要基礎(chǔ)。南京臨 時(shí)

3、政府成立前后，就曾不同程度地援用清末的法律。1912年 3月10日，袁世凱在北京宣誓就任臨時(shí)大總統(tǒng)時(shí)也發(fā)布了暫 準(zhǔn)援用前清法律及新刑律令，“現(xiàn)在民國(guó)法律未經(jīng)議定頒 布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國(guó)國(guó)體抵觸各條 應(yīng)失效力外，余均暫行援用，以資遵守”。1912年3月30 日，北京政府公布了以大清新刑律為基礎(chǔ)經(jīng)簡(jiǎn)單刪修而 成的暫行新刑律，隨即通令京外司法機(jī)關(guān)遵照施行。暫 行新刑律施行后，北京政府還曾兩度進(jìn)行刑法典修訂的嘗 試。南京國(guó)民政府成立后，以北京政府時(shí)期的''刑法第二次 修正案”（1919年）為基礎(chǔ)，于1928年3月10日公布了中 華民國(guó)刑法（簡(jiǎn)稱“民國(guó)舊刑法”，下同）

4、。該刑法頒布后, 為了適應(yīng)國(guó)內(nèi)外形勢(shì)的變化以及受國(guó)外刑法理論和立法發(fā) 展的影響，國(guó)民政府又于1935年1月1日公布了新的中 華民國(guó)刑法（簡(jiǎn)稱“民國(guó)新刑法”，下同）。當(dāng)然，與北京 政府一樣，南京國(guó)民政府除了制定刑事基本法典外，也有許 多刑事單行法規(guī)與之并存，并同樣奉行特別法優(yōu)于一般法的 立法司法原則。二、清末民國(guó)時(shí)期刑法典建設(shè)中對(duì)于親屬倫理關(guān)系的傳承與變革親屬倫理關(guān)系是我國(guó)傳統(tǒng)倫理體系的基石和重要組成 部分，因而也是我國(guó)倫理法傳統(tǒng)著力維護(hù)和體現(xiàn)的一項(xiàng)基本 內(nèi)容。在步入法制近代化的征程中，無論是大清新刑律 還是整個(gè)民國(guó)時(shí)期的刑法典建設(shè)都在遠(yuǎn)取法德、近鑒日本從 而不斷推動(dòng)刑法進(jìn)步的同時(shí)，也進(jìn)行著如何

5、傳承與變革親屬 倫理關(guān)系傳統(tǒng)的持續(xù)探索和嘗試。具體而言，這種傳承與變 革主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。（-）關(guān)于親屬容隱從寬處理的法制傳統(tǒng)的傳承與變革 我國(guó)傳統(tǒng)法基于對(duì)親情倫理的維護(hù)，要求或允許犯罪人 一定范圍內(nèi)的親屬出于維護(hù)犯罪人利益的目的實(shí)施一些通 常有害于社會(huì)的容隱行為，或當(dāng)此等行為發(fā)生后給予較輕的 處罰。這種容隱傳統(tǒng)主要體現(xiàn)在：第一，'親親得相首匿”； 第二，“漏泄其事及擷語消息”（在犯罪親屬即將遭捕時(shí)向 其通風(fēng)報(bào)信令其逃走）；第三，“與囚金刃解脫”（幫助脫 逃）；第四，“過致資給”（在親屬犯罪時(shí)提供生活資助之 類）。其中，“親親得相首匿"是傳統(tǒng)容隱制的基本類型， 它源自孔

6、子''父為子隱，子為父隱，直在其中”的觀念，漢 代時(shí)形成為“親親得相首匿”的制度，到唐代時(shí)發(fā)展為'同 居有罪相為隱”，此制直至明清相繼傳承。除“三謀”等嚴(yán) 重犯罪外，犯罪人一定范圍內(nèi)的親屬對(duì)其犯罪行為予以窩藏 包庇一般不追究責(zé)任，甚至對(duì)本該容隱而不予容隱者追究刑 責(zé)。對(duì)于其他幾種情形，唐律、清律也均規(guī)定免罰。清末民國(guó)時(shí)期刑法典對(duì)于親屬容隱從寬處理傳統(tǒng)的傳 承與變革主要表現(xiàn)在以下六個(gè)方面。第一，親屬藏匿犯罪人、 脫逃人的，免除處罰（大清新刑律第180條、暫行新刑 律第180條、民國(guó)舊刑法第177條）或者減輕或免除處罰 （民國(guó)新刑法第167條）。第二，犯罪人的親屬湮滅、偽造

7、、 變?cè)?、隱匿證據(jù)的，減輕或免除處罰（法條依據(jù)與第一同）。 第三，證人、鑒定人、翻譯人對(duì)于案情有重要關(guān)系之事項(xiàng)意 圖保護(hù)自己或親屬之自由名譽(yù)而作虛假的證言、鑒定和翻譯 的，免除處罰（民國(guó)舊刑法第183條）。第四，知道親屬將 要實(shí)施嚴(yán)重犯罪而不報(bào)告者，免除處罰（民國(guó)舊刑法第162 條、第168條）。第五，親屬為依法逮捕、拘禁之人脫逃提 供便利的，可以減輕處罰（民國(guó)新刑法第162條）。第六， 為親屬收受、搬運(yùn)、寄藏、購買贓物或?yàn)檠辣Ｕ撸獬幜P （大清新刑律和暫行新刑律第401條、民國(guó)舊刑法第378條、 民國(guó)新刑法第351條）。（二）關(guān)于親屬相奸從嚴(yán)治罪的法制傳統(tǒng)的傳承與變革我國(guó)傳統(tǒng)法對(duì)于奸非行為

8、的處罰總體上有這樣一個(gè)特 點(diǎn)，即對(duì)于一般的奸非行為處罰相對(duì)較輕，但對(duì)于發(fā)生在親 屬之間的此等行為，由于其與倫理綱常不容，因而處罰明顯 趨重。如漢代時(shí)，對(duì)于常人之間的通奸行為，處三年徒刑。 但親屬相奸特別是親屬尊卑奸，因性質(zhì)惡劣被斥為“禽獸 行”，通常要處極刑。到了唐代，關(guān)于親屬相奸從嚴(yán)治罪的 規(guī)定進(jìn)一步完善細(xì)化，如唐律疏議第411條規(guī)定：“諸 奸綢麻以上親及綢麻以上親之妻，若妻前夫之女及同母異父 姊妹者，徒三年；強(qiáng)者，流二千里；折傷者，絞。妾，減一 等?！钡?13條規(guī)定：“諸奸父祖妾、謂曾經(jīng)有父祖子者、 伯叔母、姑、姊妹、子孫之婦、兄弟之女者，絞。即奸父祖 所幸婢，減二等?！睗h唐這種親屬相奸從

9、嚴(yán)治罪的規(guī)定，為 后世的宋、明、清諸朝所承襲，從而形成了親屬相奸從嚴(yán)治 罪的法制傳統(tǒng)。清末民國(guó)時(shí)期刑法典對(duì)于親屬相奸從嚴(yán)治罪傳統(tǒng)的傳 承與變革主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。第一，親屬通奸一概歸 罪。對(duì)于非親屬之間的通奸行為，這一時(shí)期刑法典的規(guī)定可 以說是前嚴(yán)后寬，到民國(guó)舊刑法和新刑法時(shí)，已無關(guān)于“無 夫奸”的處刑規(guī)定，而只處罰有夫之婦與人通奸的行為（民 國(guó)舊刑法第256條和新刑法第239條）。與非親屬之間通奸 行為立法發(fā)展趨勢(shì)明顯不同的是，這一時(shí)期的刑法典對(duì)于親 屬通奸則是一概歸罪（大清新刑律和暫行新刑律第 290條、民國(guó)舊刑法第245條和民國(guó)新刑法第230條）。第二, 親屬強(qiáng)奸制刑不一。這一時(shí)期的刑法典對(duì)于親屬之間發(fā)生的 強(qiáng)奸行為的立法反差很大。民國(guó)舊刑法規(guī)定直系或旁系尊親 屬對(duì)于卑幼為強(qiáng)奸、猥褻行為者，“加重本刑三分之一”處 罰。第三，親屬相奸非公訴處理。大清新刑律和暫行 新刑律對(duì)于各種奸非犯罪原則上采取非公訴的處理方式。 如這兩部法律的第294條第1項(xiàng)規(guī)定：'第283條至第286 條之罪（即猥褻罪和強(qiáng)奸罪，筆者注）須被害人或其親屬告 訴乃論”；第2項(xiàng)規(guī)定有夫之婦與人通奸之罪須“本夫告訴 乃論，但本夫事前縱容或事后得利