參與分配制度若干疑難問題探討

1、 內(nèi)容提要 申請參和分配制度是壹項重要的民事執(zhí)行制度，但這項制度于具體設(shè)計時卻仍存 于許多不明確之處。本文對申請參和分配的主體范圍、不足清償全部債務(wù)的認定標準、法院 的告知義務(wù)、主持具體分配財產(chǎn)的法院的確定等問題進行了探討。 關(guān)鍵詞 申請參和分配主體清償告知主持申請參和分配制度，是指已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)取得財產(chǎn)保全裁定的債權(quán)人，于其他取 得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人對被執(zhí)行人的財產(chǎn)啟動執(zhí)行程序后至被執(zhí)行人的財產(chǎn)被清償前，發(fā)現(xiàn)被 執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償所有債務(wù)時，向人民法院申請就所有債權(quán)按比例平均受償?shù)囊挤N制 度。這項重要的民事執(zhí)行制度，對于平等保護債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會公平，提高訴訟 效率，具有十

2、分重要的意義。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干 問題的意見（以下簡稱意見 ）和最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定 （試行）（以下簡稱規(guī)定 ）對這項制度均有相應(yīng)的規(guī)定。但由于這倆個司法解釋的內(nèi)容 均較為原則， 對許多具體問題的規(guī)定存于壹些模糊、 沖突之處， 給司法適用帶來壹定的困難， 有必要予以分析澄清。壹、關(guān)于申請參和分配的主體范圍問題意見規(guī)定，申請參和分配人必須是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人。具體而言 有倆種：壹是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即和被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且這種關(guān)系 已經(jīng)人民法院判決、 裁定、 調(diào)解，或經(jīng)仲裁機構(gòu)裁決， 或經(jīng)公證機關(guān)依法賦

3、予強制執(zhí)行效力， 且關(guān)聯(lián)的法律文書已經(jīng)生效的債權(quán)人；二是已經(jīng)起訴的債權(quán)人，即和被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù) 關(guān)系，于法院因其他案件執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)的過程中向人民法院提起訴訟且被法院立案受 理的債權(quán)人，既包括向壹審法院起訴的債權(quán)人，也包括向二審法院上訴的債權(quán)人；既包括法 院已經(jīng)受理其案件但尚未開庭審理的債權(quán)人，又包括法院雖已開庭審理但尚未對其案件作出 裁判的債權(quán)人，仍包括其案件壹審裁判已經(jīng)作出但尚未生效的債權(quán)人。根據(jù)規(guī)定 ，申請參和分配人須是已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即和被執(zhí)行人的 債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否存于已由生效的內(nèi)容為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為的法律 文書所確定的債權(quán)人。比較倆個司法

4、解釋，關(guān)于申請參和分配的主體范圍明顯存有以下差別：壹是參和分配的債權(quán) 種類不同。意見對申請參和分配的債權(quán)種類未加限制， 規(guī)定則要求申請參和分配的債 權(quán)必須是以金錢給付為內(nèi)容。二是提出申請的依據(jù)不同。 意見規(guī)定了申請人提出參和分 配申請的倆個擇壹要件：壹是于結(jié)果上有執(zhí)行依據(jù)；二是于程序上已進入起訴階段。 規(guī)定 則以取得執(zhí)行依據(jù)為申請參和分配的唯壹要件，排除了于起訴階段以法院受理為依據(jù)申請的 可能。于司法實踐中，我們應(yīng)該以哪個司法解釋為準確定申請主體的范圍呢？根據(jù)新法優(yōu)于 后法的原則，當(dāng)然是以規(guī)定為準。應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)規(guī)定 ，財產(chǎn)保全申請人的地 位類似于申請執(zhí)行人， 而不是壹般的申請參和分配人。

5、 因為壹旦法院接受債權(quán)人的財產(chǎn)保全， 且對債務(wù)人財產(chǎn)采取了查封、 扣押、 凍結(jié)等措施， 其實質(zhì)相當(dāng)于提前實施了壹部分執(zhí)行程序， 且排除其他法院對該部分財產(chǎn)重復(fù)采取執(zhí)行措施的權(quán)力以及其他已取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人 對該部分財產(chǎn)申請立即強制執(zhí)行的效力。其他債權(quán)人要參和分配該部分財產(chǎn)，必須向采取執(zhí) 行措施的法院提出申請，且需等到財產(chǎn)保全申請人的案件審結(jié)之后才能進行實際分割。從這 個意義上說，財產(chǎn)保全申請人的地位，相當(dāng)于申請執(zhí)行人。當(dāng)然，就其申請分配財產(chǎn)而言， 由于其是于其他債權(quán)人已申請執(zhí)行的情況下作出的，于時間上具有后續(xù)性，故又是申請參和 分配人。二、關(guān)于“不足清償全部債務(wù)”的認定標準問題 意見和規(guī)定均

6、將“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)（不能清償所有債權(quán)）”作為 申請參和分配人提出申請的壹個前提條件。但如何判定“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償全部債 務(wù)”，倆個司法解釋均無明確的可操作性較強的規(guī)定。實踐中，有的同志認為，“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)”，應(yīng)采客觀標準，即被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)總額事實上少于其全部債務(wù)總額，方為“不足清償”。有的則認為，應(yīng)采主觀 標準，即申請參和分配人認為被執(zhí)行人的財產(chǎn)短缺，欠缺償付能力，不能清償全部債務(wù)的， 即可。上述客觀標準說要求申請參和分配人查明被執(zhí)行人的現(xiàn)有全部財產(chǎn)總額和全部債務(wù)總 額， 這不夠切合實際。 因為除被執(zhí)行人隱瞞、 轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)、 不愿公開負債情況等人為因

7、素外， 對其公開的財產(chǎn)仍存于評估、折價、鑒定等技術(shù)上的困難，這使得正確評定壹個被執(zhí)行人的 財產(chǎn)存于許多變素，實屬不易。當(dāng)前于司法機關(guān)要做到這壹點尚存有諸多困難的情況下，要 求申請參和分配人做到，顯然勉為其難，失之過嚴。事實上，“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)”應(yīng)是申請參和分配人提出申請的壹個誘因和 動機，是其主觀上的認識，對于其能否參和分配財產(chǎn)不是決定性的，故應(yīng)以主觀標準為宜。 從參和分配制度的功能來見，其旨于保護債權(quán)人公平受償。因此，債權(quán)人只要于法定期間內(nèi) 提出申請，且附有執(zhí)行依據(jù)的，原則上應(yīng)允許其參加財產(chǎn)分配。如果被執(zhí)行人財產(chǎn)事實上的 確不足清償全部債務(wù)，則申請人的申請且無不當(dāng)，允許其參加

8、財產(chǎn)分配就是適宜的；如果申 請人的認識片面，被執(zhí)行人的財產(chǎn)足夠清償全部債務(wù)或者有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，則于參和分 配程序結(jié)束之后，各債權(quán)人仍可就被執(zhí)行人未執(zhí)行的財產(chǎn)進行再分配，仍可公平保護各債權(quán) 人的利益。從操作層面上來見，采主觀標準，法院只需審查申請參和分配人提供的被執(zhí)行人 不能清償其債務(wù)的表面證據(jù)，如債權(quán)人向有關(guān)法院申請執(zhí)行后是否通過對被執(zhí)行人的其他財 產(chǎn)獲得清償，于債權(quán)人的請求履行下，債務(wù)人對于到期債務(wù)，是否有持續(xù)的不能清償?shù)目陀^ 狀態(tài)，債務(wù)人是否明示或默示其不能償仍債務(wù)，是否有相反證據(jù)證明債務(wù)人能夠清償?shù)狡趥?務(wù)等，而無需耗費大量的人力、物力和財力去調(diào)查核實被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)和全部債務(wù)，這

9、 無疑大大方便操作，從而有利于提高執(zhí)行效率。三、關(guān)于法院告知義務(wù)的問題 參和分配程序因申請人提起而得以啟動，申請人若不向執(zhí)行法院申請，則無從進入業(yè)已開始 的執(zhí)行程序。但實踐中，申請人沒有提出申請往往不是因為其主觀上不愿提起，而是因為不 知道法院已啟動執(zhí)行程序，開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。因為被執(zhí)行人的債權(quán)人可能是多個， 對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施的法院也可能是數(shù)家，即使是同壹家法院，申請人也難以掌 握法院的執(zhí)行工作情況，難以全面了解被執(zhí)行人的財產(chǎn)是否被查封、扣押、凍結(jié)或者是否已 被執(zhí)行完畢，這樣就很可能使參和分配制度被虛置。由此帶來壹個問題是：執(zhí)行法院有無告 知所有債權(quán)人其已開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財

10、產(chǎn)的義務(wù)？筆者認為，于壹般情況下，法院且無告知義務(wù)。參和分配程序不同于破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是 對債務(wù)人的全部財產(chǎn)作壹次性分配給所有債權(quán)人，且從實體上消滅債務(wù)人的民事主體資格， 債務(wù)人以后將不再也不可能承擔(dān)清償剩余債務(wù)的責(zé)任。它是以公平為主要價值取向，同時兼 顧效率。因此，于破產(chǎn)程序中，要求法院要有告知義務(wù)，以保證各債權(quán)人公平受償債務(wù)。參 和分配程序是使債權(quán)人公平受償債務(wù)人現(xiàn)有全部財產(chǎn)，以便宜執(zhí)行進行。它且不從實體上消 滅債務(wù)人的民事主體資格。如果債權(quán)人于這次執(zhí)行中未得到全部的充分的足額清償，以后發(fā) 現(xiàn)債務(wù)人仍有其他財產(chǎn)時，對剩余債務(wù)仍得申請法院繼續(xù)強制執(zhí)行。它以效率為主要價值取 向，兼顧公平。從

11、法理上講，債權(quán)人如果于這次執(zhí)行程序中未得到清償，畢竟仍有其他清償 機會，仍有補救措施。另外，作為權(quán)利的享有者債權(quán)人也應(yīng)該密切地關(guān)注被執(zhí)行人的財產(chǎn)情 況，及早向法院提出執(zhí)行申請，積極行使自己的訴訟權(quán)利。因而，于參和分配程序中，法院 能夠不履行告知義務(wù)。從操作上見，如果要求執(zhí)行法院就每壹個執(zhí)行案件均以通知、公告等 方式告知其他不特定的債權(quán)人，則無疑會使執(zhí)行程序復(fù)雜化，拖延遲緩訴訟進程，降低執(zhí)行 效率。參和分配程序畢竟仍是屬于執(zhí)行程序，而效率是執(zhí)行的第壹價值目標，因此，于參和 分配程序中，要求法院承擔(dān)告知義務(wù)且不妥當(dāng)。 可是，如果法院處置的財產(chǎn)是終極性的，即債務(wù)人僅以該財產(chǎn)為承擔(dān)責(zé)任的全部，則法院必

12、 須履行告知義務(wù)，如執(zhí)行被執(zhí)行人的開辦單位或上級主管部門的財產(chǎn)。根據(jù)規(guī)定 ，被執(zhí) 行人的開辦單位或上級主管部門只于開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金范圍內(nèi)或 者所無償接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果已經(jīng)于注冊范圍內(nèi)或接受財產(chǎn)范圍內(nèi)向其他債權(quán) 人承擔(dān)了全部責(zé)任的，人民法院不得裁定開辦單位重復(fù)承擔(dān)責(zé)任。易言之，開辦單位或上級 主管部門只承擔(dān)壹次責(zé)任，且是有限責(zé)任。實踐中大量的作為被執(zhí)行人的未清理或清算而撤 銷、注銷或歇業(yè)的企業(yè)法人，基本上是空殼公司，已無財產(chǎn)可供執(zhí)行。此時，于追加或變更 投入資金不實、抽逃資金或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的開辦單位或其他單位為被執(zhí)行人時，由于這類單位只 承擔(dān)壹次責(zé)任，故類似于破產(chǎn)清

13、算，法院應(yīng)履行告知義務(wù)，以確保債權(quán)人的債務(wù)公平受償。如有壹個案例： A 公司是 B 公司的投資人， 公司成立后， C 公司又抽回所投入的注冊資金 100 萬元。C公司因和 B公司發(fā)生貨款糾紛而起訴 B公司和 A 公司，取得勝訴判決且申請法院執(zhí) 行。但由于種種原因，法院未對 A 公司的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施。于此期間， D 公司又向另壹家 法院起訴 B 公司，要求歸仍借款 120 萬元，且于庭審過程中達成調(diào)解協(xié)議。 于執(zhí)行該協(xié)議時， 追加 A 公司為被執(zhí)行人，取得 A 公司的款項 100 萬元。當(dāng)前壹家法院要執(zhí)行 A 公司的財產(chǎn) 時，A 公司辯稱，其已履行完畢債務(wù)，不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任。此案B 公司起訴于前

14、，取得生效判決于前，債務(wù)卻得不到分文清償； D 公司起訴于后，取得生效裁決于后，債務(wù)卻得以基本清 償。主要原因于于法院未履行告知義務(wù)，以致其債權(quán)不能得到清償，事實上以后也失去清償 機會，這對其是十分不公平的。因此，當(dāng)被執(zhí)行的財產(chǎn)是終極性的，即該財產(chǎn)執(zhí)行完畢后將 終結(jié)民事主體的資格，則法院應(yīng)有告知義務(wù)。具體而言，主持分配的執(zhí)行法院于受理第壹個 債權(quán)人的執(zhí)行申請后，即應(yīng)發(fā)出公告，督促其他取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人于壹定期間向法院申 請參和分配，逾期不再受理。四、關(guān)于確定主持具體分配被執(zhí)行人財產(chǎn)的法院問題實務(wù)中，往往出現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)因涉及多個執(zhí)行案件而由多個執(zhí)行法院分別采取了強制執(zhí)行措施。當(dāng)有其他債權(quán)人

15、發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)就其中某個法院已采取強制執(zhí)行措施的財產(chǎn)而申請參和分配，但仍有其他財產(chǎn)已由其他法院查封、扣押、凍結(jié)，為使債權(quán)人公平受償，不同的法院應(yīng)如何協(xié)調(diào)？是各自為政仍是合且執(zhí)行？于參和分配程序中如何合且？規(guī)定第 91 條第 1 款規(guī)定，“對參和被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押 或凍結(jié)的法院主持?！痹撘?guī)定明確以采取執(zhí)行措施的先后作為確定主持分配法院的依據(jù)。即 如果倆個不同的法院對同壹個被執(zhí)行人均采取了查封（或扣押、凍結(jié)）措施，則先查封的法 院為主持參和分配程序的法院，后查封的法院應(yīng)將參和分配申請人、所查封的財產(chǎn)移交給先 查封的法院，且承擔(dān)相應(yīng)的委托執(zhí)行義務(wù)。實踐中感到為難的是倆個法院對同壹被執(zhí)行人采取了不同的執(zhí)行措施，如壹個法院采取的是查封措施，另壹個法院采取的是扣押措施，則該如何決定主持參和分配的法院？筆者認為，于這種情況下，仍應(yīng)以采取執(zhí)行措施的先后來確定，即不管