保證合同成立的條件

1、保證合同成立的條件篇一：擔(dān)保合同能否獨(dú)立于主合同效力之外擔(dān)保合同能否獨(dú)立于主合同效力之外？這是法律界人 士所普遍關(guān)注的問題。根據(jù)擔(dān)保法及司法解釋的規(guī) 定，主合同無效，從合同亦無效，尤其是獨(dú)立擔(dān)保，即使擔(dān) 保人聲明：擔(dān)保合同效力不受主合同效力影響。按照現(xiàn)行的 擔(dān)保法理通說，以及全國人大法工委的意見，國內(nèi)貿(mào)易中還 未承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保的有效性，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)依附于主合同而存 在。只有在對外貿(mào)易中，以及中國政府在世界銀行等提供的 長期、低息貸款業(yè)務(wù)中的擔(dān)保，才能承認(rèn)其獨(dú)立性，其他類 型的擔(dān)保，均不能夠獨(dú)立存在。所以，如當(dāng)事人約定，主合 同無效，擔(dān)保合同仍然有效的約定，是無效的。主合同無效擔(dān)保合同的效力問題

2、（一）一、相關(guān)法律法規(guī)1、物權(quán)法 第一百七十二條設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān) 保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù) 合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過 錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。2、擔(dān)保法 第五條擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無 效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過 錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。3、擔(dān)保法解釋 第八條主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān) 保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保

3、人承擔(dān)民事責(zé) 任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。二、對上述法律規(guī)定的理解1、擔(dān)保合同是否可以約定類似“主合同無效而擔(dān)保合 同繼續(xù)有效”的條款2、”主合同無效而擔(dān)保合同繼續(xù)有效”的條款如果可 以成立生效，是否違反物權(quán)法”法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)3、依然擔(dān)保法對擔(dān)保合同另有約定是否屬于物權(quán)法規(guī) 定的法律另有規(guī)定的情形三、從一則案例看擔(dān)保合同中“獨(dú)立擔(dān)保條款”的法律 效力甲企業(yè)與乙企業(yè)訂立借款合同，丙企業(yè)為乙企業(yè)的債務(wù) 向甲企業(yè)提供擔(dān)保，并在合同中明確約定：“擔(dān)保合同的效 力獨(dú)立于被擔(dān)保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同 的效力”，后甲、乙企業(yè)之間的借款合同被認(rèn)定為無效，由于涉及到

4、對獨(dú)立擔(dān)保條款法律效力的認(rèn)識不同，對丙企業(yè)是 否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任以及如何承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，存在不同觀 占 八、觀點(diǎn)一認(rèn)為，丙企業(yè)不再依據(jù)擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 而是按照關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的 解釋（以下簡稱擔(dān)保法司法解釋）第八條承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé) 任，理由如下：一、擔(dān)保合同是一種從合同。它以主合同的 存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有 效成立；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同即不能單獨(dú)存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。本案中主合同因甲乙企業(yè)之間非法借貸， 應(yīng)被認(rèn)定無效，因而作為其從合同的丙企業(yè)與甲企業(yè)之間的 擔(dān)保合同當(dāng)然應(yīng)被認(rèn)定

5、無效，故丙企業(yè)不應(yīng)依照該擔(dān)保合同 承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；二、雖然擔(dān)保合同中有獨(dú)立擔(dān)保條款，但此 類獨(dú)立的、非從屬性的擔(dān)保合同只能適用于涉外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。在國 內(nèi)擔(dān)?；顒?dòng)中，對其適用范圍應(yīng)當(dāng)予以限制，否則將給國內(nèi) 擔(dān)保法律制度帶來重大影響；三、依據(jù)擔(dān)保法司法解釋第八 條的規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，視擔(dān)保人有無 過錯(cuò)，分別承擔(dān)不同的民事責(zé)任，即擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保 人不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部 分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。觀點(diǎn)二認(rèn)為，丙企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,理由如下：一、中華人民共和國擔(dān)保法第五條第一

6、款明 確規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保 合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！被谶@一規(guī) 定，擔(dān)保合同當(dāng)事人雙方可以對擔(dān)保合同的效力與主合同效 力之間的關(guān)系另行約定。本案中甲企業(yè)與丙企業(yè)正是基于 此，在擔(dān)保合同中明確約定擔(dān)保合同的效力不受主合同效力 的影響，擔(dān)保合同不因主合同的無效而無效。這一約定既未 違反法律規(guī)定和社會(huì)公德，亦未擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序或損害社 會(huì)公共利益，對其效力應(yīng)當(dāng)予以肯定。因此，在主合同無效 的情況下，丙企業(yè)仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。二、中華人民 共和國合同法第四條明確規(guī)定“當(dāng)事人依法享有自愿訂立 合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”，這一條款確 認(rèn)了合

7、同自由原則，賦予合同當(dāng)事人依法享有選擇合同內(nèi)容 的自由，因此應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人享有的合同自由及意志自 由。具體到本案中，丙企業(yè)自愿與甲企業(yè)約定擔(dān)保合同的效 力不受主合同效力的影響，故在主合同無效的情況下，丙企 業(yè)仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。之所以會(huì)產(chǎn)生上述分歧， 與對中華人民共和國擔(dān)保法 第五條第一款“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效， 擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的不同理 解密切相關(guān)。欲辨清上述兩種意見孰是孰非，先理清中華人民共和國擔(dān)保法第五條第一款的真實(shí)意思才是根本。從文義解釋的角度由發(fā)，該款前半句規(guī)定“擔(dān)保合同是 主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”，已經(jīng)明確 了主合

8、同與擔(dān)保合同之間的從屬關(guān)系。后半句以“擔(dān)保合同 另有約定的”起句，句中“另有約定”究竟是對什么另有約 定有學(xué)者認(rèn)為，該約定是否定主合同與擔(dān)保合同之間從屬關(guān) 系的約定，即確認(rèn)主合同的效力與擔(dān)保合同的效力不具有從 屬關(guān)系，兩合同的效力互不受影響， 只要擔(dān)保合同有效成立, 即具有法律效力。但是，若僅作此理解，則“另有約定”的 概念過于寬廣，似乎主合同與擔(dān)保合同是互不影響的兩個(gè)合 同，兩合同之間存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得不到體現(xiàn)。因此，又有 學(xué)者從限制性解釋的角度由發(fā)，主張此處“另有約定”應(yīng)理 解為當(dāng)事人約定擔(dān)保人對無效合同的后果負(fù)擔(dān)保責(zé)任，即對 債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的約定。 這一理解

9、，彌補(bǔ)了文義解釋說對主合同與擔(dān)保合同內(nèi)在關(guān)聯(lián) 性的忽略。綜合考慮以上兩種解釋，我認(rèn)為，中華人民共和國擔(dān) 保法第五條第一款中“另有約定”的真實(shí)意思應(yīng)是，雙方 可以通過約定否定主合同與擔(dān)保合同之間單純的從屬關(guān)系， 并且同時(shí)約定擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé) 任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人對主合同債權(quán)的擔(dān)保與對債務(wù)人因 主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保是兩種不同的責(zé)任，前者是對主合同債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，后者是對主合同無效時(shí) 債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保。在主合同無效的情況下，前者因擔(dān) 保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務(wù)人因主合同 無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，故擔(dān)保合同仍然有效，擔(dān)保 人仍須承擔(dān)相應(yīng)的

10、責(zé)任。換言之，在主合同無效的情況下， 主合同債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@ 對主合同無效應(yīng)負(fù)的責(zé)任展開，此時(shí)若存在債務(wù)人應(yīng)履行的 債務(wù)，則應(yīng)為債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此， 對主合同與擔(dān)保合同之間的效力關(guān)系“另有約定”，只能是 擔(dān)保人與債權(quán)人就是否對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé) 任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行約定。也只有在這種約定的情況下，擔(dān) 保合同的效力才具有獨(dú)立性，可以不因主合同的無效而無 效。因?yàn)?，此時(shí)的擔(dān)保合同所針對的恰恰是主合同無效后的 擔(dān)保責(zé)任，對其法律效力的認(rèn)定自然不受主合同無效的影 響。從這個(gè)意義上講，簡單地規(guī)定擔(dān)保合同具有獨(dú)立性，但 未明確在主合同無效的情況下，擔(dān)

11、保人對債務(wù)人因主合同無 效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則在我國現(xiàn)有擔(dān)保法律下， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下（除非上述提到的明確約定才使得擔(dān)保合同具有獨(dú)立性 ），擔(dān)保合同是一種從合同, 它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就 不能有效成立。合同的無效而無效，至于丙企業(yè)的責(zé)任，則根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第八條的規(guī)定，視丙企業(yè)有否過錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的民 事責(zé)任。反之，如果本案中擔(dān)保合同規(guī)定了擔(dān)保人對債務(wù)人 因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則不論丙企業(yè)有 否過錯(cuò)，均應(yīng)依照此約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，換言之，此時(shí)擔(dān)保 法司法解釋第八條不再適用。借款期限屆滿后，甲公司向乙公司主張債權(quán)，乙公司以 無力

12、償還為由要求續(xù)訂借款合同，甲公司未同意。后甲公司 依保證合同向丙公司主張債權(quán)，丙公司以甲公司與乙公司間 系非法借貸、保證合同無效為由，拒不承擔(dān)保證責(zé)任。甲公 司訴至法院，要求乙公司（經(jīng)法院查明其注冊資金為80萬元，現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)及到期債權(quán) 50萬元）和丙公司連帶歸還 200 萬元借款，并按約支付利息。分歧在本案中，作為主合同的借款合同依法被確認(rèn)為無效后，保證合同因喪失了存在 基礎(chǔ)而歸于無效。但在此種情況下，保證人是否要承擔(dān)責(zé)任， 承擔(dān)何種責(zé)任，在審判實(shí)踐中存有爭議：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從法理上講，主合同的有效性作為從合同成立并生效的先決 條件。主合同借款合同無效，從合同保證合同也無效，保證 人不承擔(dān)保證

13、責(zé)任，也不承擔(dān)其他任何責(zé)任。如果乙公司的 財(cái)產(chǎn)不足以歸還本金，則損失由甲公司自行負(fù)擔(dān)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試 行）第111條規(guī)定，“被擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)合同確認(rèn)無效后，如果被保證人應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。乙公司依借款合同之主債 務(wù)，丙公司依保證合同之從債務(wù)，應(yīng)對甲公司的損失承擔(dān)連 帶責(zé)任。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，主合同無效時(shí)，保證人不承擔(dān) 保證責(zé)任，也不承擔(dān)賠償責(zé)任，但需承擔(dān)締約過失責(zé)任。對 乙公司不能歸還的部分，應(yīng)認(rèn)定為甲公司的損失，而對該損 失的產(chǎn)生，三方應(yīng)負(fù)同等責(zé)任，故作為

14、“保證人”的丙公司 只應(yīng)承擔(dān)該損失的三分之一。評析保證作為我國擔(dān)保法規(guī)定的債權(quán)擔(dān)保制度的一種主要形式，在保障債的有效 履行和債權(quán)人利益方面發(fā)揮著不可或缺的作用。但現(xiàn)代社會(huì) 各種交易和經(jīng)濟(jì)往來的頻繁和復(fù)雜使債權(quán)人和保證人之間 的利益經(jīng)常發(fā)生激烈沖突。本案中，從表面上看，甲、乙兩 公司的借款法律行為系雙方真實(shí)意思表示，符合合同法中的“意思自治原則”，但依據(jù)我國貸款通則第61條規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融 資業(yè)務(wù)”。由于甲公司并非金融機(jī)構(gòu)，無權(quán)向乙公司由借資 金，故其與乙公司之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，屬 企業(yè)間非法借貸關(guān)系，該借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。我國擔(dān) 保法第5條規(guī)

15、定，“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同 無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”。借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有依附性和從屬 性，一般情況下，主合同無效，從合同自然也自始無效；但在特殊的情形之下，保證合同具有相對于主合同的獨(dú)立性， 當(dāng)事人可以對主從合同的關(guān)系作由特殊約定，也就是說，如 果當(dāng)事人約定主合同無效，而保證合同依然有效則應(yīng)當(dāng)按照 當(dāng)事人的約定，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 具體到本案而言， 雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨(dú)立性的條款。因此，借款合同以及保證合同均屬無效。當(dāng)保證所擔(dān)保的主合同無效導(dǎo)致保證合同無效時(shí)，保證人自不 應(yīng)受保證合同的約束，即保證人

16、不承擔(dān)保證責(zé)任，但這并不 意味著保證人對其行為不承擔(dān)任何法律效果。相反，保證合 同無效，只是不能依當(dāng)事人意思表示發(fā)生依據(jù)保證合同而產(chǎn) 生的法律效力，此時(shí)如果保證人有過錯(cuò)，根據(jù)法律規(guī)定，卻可能產(chǎn)生其他法律后果。我國擔(dān)保法第5條規(guī)定，”擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自對于甲公司不具有向其他企業(yè)由借資金的資格應(yīng)當(dāng)是明知或應(yīng)知的情況下，甲、乙兩公司仍簽訂借款合同，并由丙公司作為連帶保 證人簽訂保證合同，在此情況下，三者在主觀上或由于故意 或由于過失，對主合同或從合同的無效均存在過錯(cuò)，因此各 方應(yīng)根據(jù)其過

17、錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對此，保證人承 擔(dān)的民事責(zé)任并非侵權(quán)責(zé)任。盡管二者在賠償這種責(zé)任承擔(dān) 方式上有相似性，但仍相差甚遠(yuǎn)。前者以賠償作為唯一責(zé)任方式，而后者則包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式。更重要的 是，侵權(quán)責(zé)任系對人身、財(cái)產(chǎn)等絕對權(quán)的侵害，侵權(quán)行為發(fā) 生時(shí)，當(dāng)事人之間并沒有合同關(guān)系存在，即使存在合同關(guān)系 也不是損害賠償發(fā)生的基礎(chǔ)。而在無效保證合同的民事責(zé)任 中，保證人與主合同的債權(quán)人之間存在著保證合同關(guān)系，盡 管保證合同被確認(rèn)無效，但二者之間確因保證合同的簽訂而 發(fā)生法律上的聯(lián)系。締約過失責(zé)任是指在合同締給過程中，一方當(dāng)事人具有過失違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契 約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事

18、人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后 果。所謂先契約義務(wù)，是指在合同成立前的締約過程中，當(dāng) 事人依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)負(fù)的通知、協(xié)力、保護(hù)及保密等 義務(wù)。我國民法學(xué)理論界普遍認(rèn)為，當(dāng)事人在訂立合同過程 中有合同法第 42條所規(guī)定的下列情形之一，給對方造 成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同， 惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí) 或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為 的規(guī)定，第43條“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘 密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤?或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 損害賠償責(zé)任”的規(guī)定以及合同法第

19、 58條“合同無效 或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能 返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”等規(guī)定，確立了我國現(xiàn)行的締約過失責(zé)任 制度，其理論依據(jù)是建立在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上的先契約義 務(wù)，當(dāng)事人訂立合同之時(shí)，已由一般民事主體間的關(guān)系轉(zhuǎn)變 為特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由此而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一種特 殊的信賴關(guān)系。如果在締約之際，因一方當(dāng)事人之過失而使 合同不成立、無效或被撤銷，或者違反先契約義務(wù)給對方當(dāng) 事人造成損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。而 保證合同則是保證人接受債務(wù)人的委托（要求）

20、向主債權(quán)人 以自己的名義、信用（信譽(yù)和資產(chǎn)）對債權(quán)人作由承諾而與 債權(quán)人簽訂的合同，這時(shí)就產(chǎn)生了當(dāng)事人之間的先契約義 務(wù)。這就要求保證人：（一）要具備保證合同主體所應(yīng)具備 的條件，有能力在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，能夠真正地承擔(dān)起 保證責(zé)任；（二）保證人應(yīng)對被保證人的資狀況，簽約情況 以及實(shí)際履行能力等有關(guān)情況透徹了解；（三）在簽訂保證 合同時(shí)應(yīng)遵循誠實(shí)原則，盡到相應(yīng)的通知、照顧、保護(hù)等附 隨義務(wù)。如果保證人違反了這些義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，就 應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。雖然，保證合同的主體只有主 債權(quán)人與保證人，但保證合同的產(chǎn)生、內(nèi)容與債務(wù)人權(quán)利義 務(wù)密切相關(guān)，由此而產(chǎn)生了主債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三

21、者 之間各不相同卻又密切關(guān)聯(lián)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，當(dāng)保證 合同無效產(chǎn)生締約過失責(zé)任已不僅僅局限于主債權(quán)人與保證人之間的保證合同關(guān)系，而且延伸至保證合同與主債權(quán)債 務(wù)關(guān)系，承擔(dān)主債權(quán)人因?yàn)楸ＷC合同無效而對主債權(quán)造成的 損害賠償責(zé)任。在我國的民法學(xué)理論界甚至在法院的審判實(shí)踐中，常常存在著將無效保證合同的締約過失責(zé)任與有效 保證合同的保證責(zé)任相混淆的情況，因此辨明和掌握兩者的 區(qū)別對準(zhǔn)確界定締約過失責(zé)任至關(guān)重要：（1）責(zé)任的性質(zhì)不同。保證責(zé)任是基于保證合同而產(chǎn)生的，是保篇二：20XX年合同法作業(yè)3一、單項(xiàng)選擇題（共 20道試題，共40分。）1 .張奧與租賃公司簽訂小汽車借用合同，合同約定了 租金和歸

22、還的期限。根據(jù)借用合同的特點(diǎn)，合同法理論上稱 其為（B ）。 A.雙務(wù)合同B.單務(wù)合同C.雙邊條約 D.單邊條約2 .合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè) 立、變更、終止（D ）關(guān)系的協(xié)議。A.行政權(quán)利義務(wù) B.經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù) C.刑事權(quán)利義 務(wù)D.民事權(quán)利義務(wù)3 .在大陸法系中常被稱為是債法中的“帝王規(guī)則”的 合同法的基本原則是（C ）。A.公序良俗原則 B.公平原則 C.誠實(shí)信用原則 D. 公正原則4 .下列各選項(xiàng)中，闡述正確的是（ C ）A.逾期承諾原則上不發(fā)生承諾的效力，為新承諾 B. 逾期承諾原則上發(fā)生承諾的效力，為承諾C.逾期承諾為要約邀請 D.逾期承諾原則上為效力待 定的承

23、諾5 .甲公司與乙公司簽訂了一份書面合同，甲公司簽 字、蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。則該合同成立時(shí)間為（D ）。A.甲乙公司達(dá)成合意時(shí) B.甲公司簽字蓋章時(shí) C.乙公 司收到甲公司簽字蓋章的合同時(shí)D.乙公司簽字蓋章時(shí)6 .下列情形中屬于效力待定合同的是（ A ）。A. 10周歲的少年生售勞力士金表給40歲的李?yuàn)WB. 5周歲的兒童因發(fā)明創(chuàng)造而接受獎(jiǎng)金C.成年人甲誤將本為復(fù)制品的油畫當(dāng)成真品購買D.由租車司機(jī)借搶救重病人急需租車之機(jī)將車價(jià)提高10倍7 .劉奧為莫農(nóng)工商公司的采購員，劉奧持該公司由具 的采購農(nóng)副產(chǎn)品的介紹信，與莫供銷社簽訂了一份購買100噸大米的購銷合同。奧供銷社按照合同規(guī)定的日期發(fā)

24、貨后， 被莫農(nóng)工商公司拒收，理由是只讓劉奧生外購買水產(chǎn)品，沒 讓其采購大米。依照法律規(guī)定，劉奧的行為（ B ）。A.超 越代理權(quán)限，合同無效B.代理行為有效，公司不得違約C. 擅自作主，個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，公司不承擔(dān)責(zé)任D.劉奧和公司負(fù)連帶責(zé)任8 .現(xiàn)代合同法中，合同法律制度的核心以及合同法律 約束力最集中的體現(xiàn)是（C ）。A.合同訂立B.合同成立C.合同效力D.合同履行9 .合同當(dāng)事人對合同履行地點(diǎn)沒有約定或約定不明 確的，事后未達(dá)成協(xié)議的，則 （A ）。A.給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行B.交付不動(dòng)產(chǎn)的，在交付不動(dòng)產(chǎn)一方所在地履行C.交付動(dòng)產(chǎn)的，在動(dòng)產(chǎn)所在地履行 D.不作為債務(wù)在債 務(wù)人

25、所在地履行10 .下列各選項(xiàng)中不屬于物的擔(dān)保方式的有（ C ）。A.保證B.抵押C.質(zhì)押D.留置11 .在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由（C ）。A.債務(wù)人負(fù)擔(dān)B.債權(quán)人負(fù)擔(dān) C.次債務(wù)人負(fù)擔(dān)D. 保證人負(fù)擔(dān)12 .下列各選項(xiàng)中不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的是（ C ）。A.陳奧享有的請莫作者為其代筆撰寫回憶錄的債權(quán)B.張奧所享有的獲得退休金的債權(quán)C.趙奧所享有的繼承其父母遺產(chǎn)的債權(quán)D.孫莫所享有的訴莫公司侵害其健康而產(chǎn)生的精神損害賠償請求權(quán)13.1. 將其收藏的一幅莫畫家遺作賣給乙，價(jià)金5萬元。甲將價(jià)金債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。履行期屆滿前，該遺作滅失，則乙（A ）A.可以解除合同并拒絕丙的給付請求

26、 B.可以對甲主 張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求C.不得解除合同并不得拒絕丙的給付請求 D.不得解 除合同但可以拒絕丙的給付請求14 .債權(quán)人提存物領(lǐng)取權(quán)的除斥期間是（ D ）。A.1年B. 2 年C. 3 年D. 5年15 .我國合同法關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則實(shí)際上采取 的是（D ）。A.總則中的嚴(yán)格責(zé)任立法模式B.分則中的過錯(cuò)責(zé)任立法模式C.過錯(cuò)推定責(zé)任立法模式D.總則中的嚴(yán)格責(zé)任與分則中的過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的立法模式16 . 根據(jù)合同法規(guī)定，標(biāo)的物在訂立合同之前已 為買受人占有的，合同生效的時(shí)間為（ C ）。A.簽訂合同之時(shí)B.履行時(shí)間C.交付時(shí)間D.占有 之時(shí)17 .下列關(guān)于融資租賃合同

27、的說法中，不正確的是（B ）。A.承租人不履行占有租賃物期間的維修義務(wù)B.融資租賃合同的由租人對租賃物不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任C.承租人破產(chǎn)的，租賃物應(yīng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)D.租賃期限屆滿，承租人取得租賃物的所有權(quán)18 .賈奧因裝修房屋，把一批古書交朋友王奧代為保 管，王奧將古書置于床下。一日，王奧樓上一戶家水管被凍 裂，水流至王莫家，致賈奧的古書嚴(yán)重受損。下列各選項(xiàng)中 說法正確的是（D ）。A.王奧具有過失，應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任B.王奧具有過失，應(yīng)給予適當(dāng)賠償C.此事對王莫而言屬于不可抗力，王莫不應(yīng)賠償 D.王奧系無償保管且無重大過失，不應(yīng)賠償19 .委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的 以外，申請專利的

28、權(quán)利屬于（A）。A.研究開發(fā)人所有 B.委托開發(fā)人所有C.研究開發(fā)人與委托開發(fā)人共同所有 D.國家所有二、多項(xiàng)選擇題（共 20道試題，共40分。）1 .合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。合同必須包含的要素有（ACD） oA.必須有兩個(gè)以上的當(dāng)事人 B.當(dāng)事人之間必須有隸 屬關(guān)系C.必須相互作曲意思表示 D.各個(gè)意思表示是一致 的2 .豐起商場給張莫無償保管一輛自行車；張莫借給李 奧500元錢不要利息；李莫把2萬元柑桔交給鐵路部門運(yùn)輸； 鐵路部找木器加工廠加工制作100條長椅，關(guān)于以上四種合同的說法中，正確的有（AB ）。A.第一個(gè)合同是實(shí)踐合同 B.第二個(gè)合同是實(shí)踐合 同C.第三個(gè)合同是實(shí)踐合同

29、 D.第四個(gè)合同是實(shí)踐合 同3 .下列選項(xiàng)中屬于合同法基本原則特征的有（CD ）。A.確定性B.特定性C. 一般規(guī)范性D.不確定性4 .下面言辭屬于要約的有（BD ）。A.甲告知一直想購買其郵票的乙“我正考慮是否要將 這張郵票賣給你”B.莫建筑公司發(fā)傳真給莫水泥廠說“請速運(yùn) 20噸150 型號水泥來我司”C.莫大學(xué)生在各學(xué)生宿舍散發(fā)了銷售傳單，上面寫著 “面值100、50、30元的電話卡9折優(yōu)惠，如需要請電話聯(lián) 系”并附了電話號碼D.趙奧一直想購買郭莫的一幅字畫，一日二人飲醉， 趙莫再次提要求，郭莫便說“好，你拿 30萬來，這副畫就 歸你”5 .甲公司向乙公司發(fā)生要約，欲向其由售一批貨物。 要

30、約發(fā)生后，甲公司因進(jìn)貨渠道發(fā)生困難而欲撤回要約。甲 公司撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)（ AC） oA.在要約到達(dá)乙公司之前到達(dá)乙公司B. 在乙公司發(fā)生承諾之前到達(dá)乙公司C.與要約同時(shí)到達(dá)乙公司D.在乙公司發(fā)生承諾的同時(shí)到達(dá)乙公司6 .作為條件的事實(shí)必須具備的要件有（ ABCD ） oA.必須是將來的事實(shí) B.必須是不確定的事實(shí) C.必須 是當(dāng)事人約定的事實(shí)D.必須是合法的事實(shí)7 .構(gòu)成欺詐應(yīng)當(dāng)符合的構(gòu)成要件有（ABC ）。A.須有欺詐行為B.須欺詐人有欺詐的故意C.須相對人因欺詐而陷于錯(cuò)誤D.須受欺詐人基于錯(cuò)誤而與欺詐人訂立合同8 .合同的履行原則有（BC） o A.全面履行原則B. 實(shí)際履行原則C.協(xié)

31、助履行原則D.經(jīng)濟(jì)合理原則9 .合同規(guī)定甲公司應(yīng)當(dāng)在 8月30日向乙公司交付一 批貨物。8月15日，甲公司把貨物運(yùn)送到乙公司。此時(shí)乙公 司有權(quán)（A0。A.拒絕接收貨物 B.不接收貨物并要求 對方承擔(dān)違約責(zé)任 C.接收貨物并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任D.接收貨物并要求對方支付增加的費(fèi)用10 .甲方與乙方簽訂買賣合同，丙方為乙方提供保證 擔(dān)保。對此，下列各選項(xiàng)中說法正確的有（ BCD ） oA.在主從法律關(guān)系中，債權(quán)人甲方享有債務(wù)人的履行 抗辯權(quán)B.債權(quán)人甲方和債務(wù)人乙方享有履行抗辯權(quán)C. 一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)D.連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)不履行時(shí)保證人不享有先訴抗辯權(quán)11.根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，當(dāng)事

32、人對保證范圍未約定或約定不明確的，保證范圍包括（ ABCD ） oA.主債權(quán)及其利息B.違約金C.損害賠償金 D.實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用12.按照我國合同法的規(guī)定，企業(yè)合并時(shí)，原已 訂立的合同作如下處理（ ABCD ） oA.合并后的企業(yè)成為原企業(yè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的新當(dāng)事 人，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)B.企業(yè)合并后，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)于新企業(yè)，不 須征得相對人的同意C.如果被合并的是一個(gè)企業(yè)的一部分，在一定期間內(nèi)， 原企業(yè)與吸收企業(yè)應(yīng)當(dāng)對原企業(yè)的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任D.如果被合并的是一個(gè)企業(yè)的一部分，原企業(yè)享有的 債權(quán)或負(fù)擔(dān)的債務(wù)，由原企業(yè)和吸收企業(yè)確定分擔(dān)的方式和 比例，并須通知相對人13.甲與乙簽訂銷售空調(diào)10

33、0臺(tái)的合同，但當(dāng)甲向乙交付時(shí)，乙以空調(diào)市場疲軟為由，拒絕受領(lǐng)，要求甲返還貨 款。下列說法正確的有（AC ）。A.甲可以向有關(guān)部門提存這批空調(diào)B.空調(diào)在向當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)提存后，因遇火災(zāi)，燒毀 5 臺(tái)，其損失應(yīng)由甲承擔(dān)C.提存費(fèi)用應(yīng)由乙支付D.若自提存之日起5年內(nèi)乙不領(lǐng)取空調(diào)，則歸甲所有14 . 明示預(yù)期違約的構(gòu)成必須具備的要件有(ABCD )。A.必須發(fā)生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時(shí)間內(nèi)B.當(dāng)事人明確、肯定的作曲將不履行義務(wù)的意思表示C.當(dāng)事人表示的不履行必須是不履行合同主要義務(wù)D.須不履行無正當(dāng)事由15 .根據(jù)合同訂立的方式不同，可以將買賣合同分為(CD) oA.即時(shí)買賣合同B

34、.非即時(shí)買賣合同C.競爭性買賣合同D.非競爭性買賣合同16 .因租賃合同承租方維修保養(yǎng)不當(dāng)造成租用財(cái)產(chǎn)損壞、滅失的，適用的民事責(zé)任承擔(dān)方式有( CD )。A.支付違約金B(yǎng).停止侵害 C.恢復(fù)原狀 D.賠償損失17 .張莫乘坐長途車，下列各選項(xiàng)中說法正確的有(ACD )。A.從高層臥鋪摔下受傷，承運(yùn)人有盡力救助義務(wù)B.錢包丟失，承運(yùn)人有賠償責(zé)任C.因急剎車被碰傷，承運(yùn)人有賠償責(zé)任D.托運(yùn)的行李丟失，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)賠償18 .甲公司欲購買一批鋼材，委托乙提供媒介服務(wù)， 后在乙的撮合下，甲公司與丙公司順利簽訂了鋼材買賣合 同。雙方對乙的工作都很滿意，但在對乙的報(bào)酬和費(fèi)用支由 由誰承擔(dān)的問題上發(fā)生了爭議。

35、關(guān)于該問題，以下各選項(xiàng)中 表述正確的有（AD ）。A.報(bào)酬應(yīng)由甲、丙平均分擔(dān)B.居間費(fèi)用應(yīng)由甲、 丙連 帶負(fù)責(zé)C.居間費(fèi)用應(yīng)由甲、丙平均分擔(dān)D.居間費(fèi)用應(yīng)由乙自負(fù)19 .甲研究所與劉奧簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，約定 由劉奧為甲研究所開發(fā)一套軟件。3個(gè)月后，劉奧按約定交付了技術(shù)成果，甲研究所未按約定支付報(bào)酬。由于沒有約定 技術(shù)成果的歸屬，雙方發(fā)生爭執(zhí)。下列各選項(xiàng)中說法正確的 有（BCD ）。 A.申請專利的權(quán)利屬于劉奧，但劉奧無權(quán) 獲得報(bào)酬B.申請專利的權(quán)利屬于劉奧，且劉奧有權(quán)獲得約 定的報(bào)酬C.如果劉奧轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，甲研究所享有以同 等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利D.如果劉奧取得專利權(quán)，甲研究所可以免費(fèi)

36、實(shí)施該專20 .我國合同法規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有（ABCD ）A.專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同B.專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同C.技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同 D.專利實(shí)施許可合同三、案例分析題（共1道試題，共20分。）A房地產(chǎn)公司（下稱 A公司）與B建筑公司（下稱 B公 司）達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，由 B公司為A公司承建一棟商品房。合 同約定，標(biāo)的總額 6000萬元，8個(gè)月交工，任何一方違約， 按合同總標(biāo)的額 20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程 建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款 3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對保證方式未作約定。B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙 建筑公司施工，該公司由張、

37、李、王三人合伙由資組成。施 工中，工人劉奧不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳 莫砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。A公司在施工開始后即進(jìn) 行商品房預(yù)售。丁奧購買了1號樓101號房屋，預(yù)交了 5萬元房款，約定該筆款項(xiàng)作為定金。但不久，A公司又與汪莫簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪莫，并在房屋竣工后 將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪莫。汪莫不知該房已經(jīng)賣給丁莫 的事實(shí)。汪莫入住后，全家人生現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)?眩等不適。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但 購房合同中未對化學(xué)指標(biāo)作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對 A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。請分析：1 .若B公司延期交付工

38、程半個(gè)月，A公司以此提起仲裁， 要求支付合同總標(biāo)的額 20噴口 1200萬元違約金，你作為B公 司的律師，擬提由何種請求以維護(hù) B公司的利益？依據(jù)是什 么？2 .對于陳奧的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)責(zé)任？ 為什么？3 .對于陳奧的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則？依據(jù)是 什么？4 .對于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？理由 是什么？5 .若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么？甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)？6 . 丁奧在得知房屋賣給汪莫后，向法院提起訴訟，要 求A公司履行合同交付房屋，其主張應(yīng)否得到支持？為什 么？7 .汪莫現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪莫的代理 人，擬提由何種請求維護(hù)汪莫的利

39、益？依據(jù)是什么？8 .如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A 公司提由什么請求？答案：1.請求仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金。根據(jù)合同法第114條第2款，違約金為預(yù)先確定的違約損害賠償數(shù)額， 如果約定的違約金數(shù)額低于或過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)增加或減少。2.應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉奧系丙公司的雇 員，其在執(zhí)行雇主指令（或執(zhí)行工作任務(wù)）中致人損害由雇 主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實(shí)際承 擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠 償案件適用法律若干問題的解釋第8條第1款規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，

40、在執(zhí) 行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī) 定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與 職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的。 應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。” 3.應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。民法通則第125條規(guī)定：”在 公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒 有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！? .乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。保證責(zé)任 根據(jù)保證人承擔(dān)責(zé)任的方式，可以分為一般保證和透帶保 證。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由 保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。當(dāng)事人在保證合同中 約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)

41、任的，為連帶責(zé)任保 證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿 沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任O擔(dān)保法第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！? .甲銀行行使抵押權(quán)的權(quán)利標(biāo)的是A公司建設(shè)用地使用權(quán)。甲銀行應(yīng)請求人民法院將 A公司建設(shè)用地使用權(quán)及 A 公司尚未銷售的商品房一并處分，但對于處分新建商品房所 得的價(jià)款，甲銀行無權(quán)優(yōu)先受償。 物權(quán)法第200條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵 押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上 新增的建筑物與建

42、設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所 得的價(jià)款，抵押權(quán)人元權(quán)優(yōu)先受償?！? . 丁的主張不應(yīng)得到支持。因?yàn)锳公司已經(jīng)將房屋賣給了汪莫，并在房屋竣工 后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪莫，不動(dòng)產(chǎn)以登記作為物權(quán)變 動(dòng)的依據(jù)，汪奧已經(jīng)取得該房屋的所有權(quán)。A公司對該房屋不享有所有權(quán)，不能再將該房屋交付給丁莫。根據(jù)物權(quán)法 第17條規(guī)定，汪莫經(jīng)登記已取得該房屋的產(chǎn)權(quán)證。享有對 該房屋的所有權(quán)。7 .請求解除合同，因?yàn)?A公司構(gòu)成嚴(yán)重違約，房屋無法 居住，不能實(shí)行合同目的。房屋由賣人交付的房屋存在質(zhì)量問題嚴(yán)重影響買受人正常居住使用的，應(yīng)屬于因違約行為 導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形，根據(jù)合同法第94條的規(guī)定，當(dāng)事人一方

43、有權(quán)解除合同。最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請 求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。根據(jù)合同法第 97 條的規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同 性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有 權(quán)要求賠償損失。8. A公司與B公司之間存在建設(shè)工程合同， A公司違約 不支付工程款，B公司有權(quán)向A公司主張違約責(zé)任。同時(shí)， 根據(jù)合同法第 286條規(guī)定，B公司可向A公司對建設(shè)工 程主張優(yōu)先權(quán)。篇三：合同法名詞解釋+簡答名詞解釋：1、合同生效：是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生 了一定的法律約束力，

44、也就是通常所說的法律效力。2、合同的成立：是指締約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá) 成合意，但合同的成立只是解決了當(dāng)事人之間是否存在合意 的問題，并不意味著已經(jīng)成立的合同都能產(chǎn)生法律約束力， 換言之，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要 件，仍然不能產(chǎn)生法律效力。3、債權(quán)人代位權(quán)：是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)， 對債權(quán)人債權(quán)造成損害，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己 的名義代為行使債務(wù)人債券的權(quán)利。4、合同保全是指法律為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少 而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位 權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)的制度。5、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移：是指合同當(dāng)事人一方將 其合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)

45、移給第三人。第三人取代原當(dāng)事人成 為合同的當(dāng)事人，債約統(tǒng)一性不變。6、專用條款：是發(fā)包人與承包人根據(jù)法律、行政法規(guī) 規(guī)定，結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的條款，是 對通用條款的具體化、補(bǔ)充或修改。7、通用條款：是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設(shè)工程 施工的需要訂立，通用于建設(shè)工程施工的條款。8、建設(shè)工程監(jiān)理：是指具有相關(guān)資質(zhì)的監(jiān)理單位受工 程項(xiàng)目業(yè)主的委托，依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，經(jīng)建設(shè)主管 部門批準(zhǔn)的工程項(xiàng)目建設(shè)文件，建設(shè)工程合同和建設(shè)工程委 托監(jiān)理合同，對工程的建設(shè)實(shí)施的專業(yè)化監(jiān)督和管理。9、投標(biāo)函：投標(biāo)人的報(bào)價(jià)函，其格式一般由雇主方在 招標(biāo)文件中擬定的，由投標(biāo)人填寫，作為其正式報(bào)價(jià)函，

46、它 是投標(biāo)書的核心部分之一。10、基準(zhǔn)日期：投標(biāo)截止日期之前的28天所對應(yīng)的日期。11、開工日期：按合同規(guī)定，開工日期若在合同中沒 有明確規(guī)定具體時(shí)間，則開工日期應(yīng)在承包商收到中標(biāo)函后 的42天內(nèi)，由工程師在這個(gè)日期前 7天通知承包商，承包 商在開工日后應(yīng)盡可能快的施工。12、工期：在合同條件中，沒有明確工期的含義，但可 以理解為雙方簽訂合同時(shí)所有確定的工期即雙方“可接受的 工期”。13、施工工期：指開工日期到項(xiàng)目通過竣工驗(yàn)收移交， 工程接受證書中指明的竣工日這一時(shí)間段。14、缺陷通知期：指從竣工日期算起，通知工程成分項(xiàng) 存在缺陷的期限，在此期間完成工程接受證書中致命的掃尾 工作及完成修補(bǔ)缺陷

47、或損害所需的工作。15、暫定金：使雇主的一筆備用金，一般包含在承包商 的投標(biāo)報(bào)價(jià)中，成為其整個(gè)報(bào)價(jià)的一部分。16、反索賠：指一方提由索賠時(shí)，另一方對索賠要求提 出反駁、反擊，防止對方提由索賠，不讓對方的索賠成功或 全部成功，并借此機(jī)會(huì)向?qū)Ψ教嵊伤髻r的以保護(hù)自身合法利 益的管理行為。17、積極的工程變更：建設(shè)項(xiàng)目主體各方針對建設(shè)項(xiàng)目 合同控制目標(biāo)所主動(dòng)采取的通過優(yōu)化設(shè)計(jì)和施工措施方案 以及調(diào)整工程實(shí)施計(jì)劃等手段以達(dá)到降低工程成本，提高工 程質(zhì)量和縮短建設(shè)工期目的的工程變更。18、消極的工程變更：由于各類客觀因素的影響，如設(shè) 計(jì)錯(cuò)誤、工程地質(zhì)條件變化等，為保障建設(shè)項(xiàng)目順利實(shí)施而 必須作曲的調(diào)整的工

48、程變更，消極的工程變更也包括建設(shè)項(xiàng) 目主體各方違背誠信原則和建設(shè)項(xiàng)目合同控制目標(biāo)所采取 的不利于降低工程成本、有損工程質(zhì)量和延誤建設(shè)工期的工 程變更。19、工程合同擔(dān)保：是合同當(dāng)事人為了保證工程合同的 切實(shí)履行，有保證人作為第三方對建設(shè)工程中一系列合同的 履行進(jìn)行監(jiān)管并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。是一種采用市場經(jīng)濟(jì)手段 和法律手段進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理的機(jī)制。20、質(zhì)押：債務(wù)人或者第三人將其質(zhì)押物移交債權(quán)人占 有，將該物作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人 有權(quán)依法將該物折價(jià)或拍賣，變賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。21、留置：指債權(quán)人按照合同規(guī)定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)， 債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法

49、留置該財(cái)產(chǎn)，從將該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款中優(yōu)先受 償。22、投標(biāo)保證擔(dān)保：在建設(shè)工程總包或分包的招投標(biāo)過 程中，保證人為具有合格的投標(biāo)人向招標(biāo)人提供的擔(dān)保，保 證投標(biāo)人不在投標(biāo)有效期內(nèi)中途撤標(biāo)，中標(biāo)后與招標(biāo)人簽訂 施工合同并提供招標(biāo)文件要求的履約以及預(yù)付款等保證擔(dān) 保。23、履約保證：由于非業(yè)主的原因，承包商無法履行合 同義務(wù)，保證機(jī)構(gòu)應(yīng)該接受該工程，并經(jīng)業(yè)主同意有其他承包商繼續(xù)完成工程建設(shè)，業(yè)主只按原合同支付工程款，保證 機(jī)構(gòu)須將保證金付給業(yè)主作為賠償。24、付款擔(dān)保：若承包商沒有根據(jù)工程進(jìn)度支付工人工 資以及分包商和材料設(shè)備供應(yīng)商的相關(guān)費(fèi)用，經(jīng)調(diào)查確認(rèn)后 由保證機(jī)構(gòu)予以代付。25、工程

50、合同保險(xiǎn)：對以工程建設(shè)過程中所涉及的財(cái)產(chǎn)、 人身和建設(shè)各方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為對象的保險(xiǎn)總 稱；是對建設(shè)工程項(xiàng)目、 安裝工程項(xiàng)目及工程中的施工機(jī)器、 設(shè)備所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)提供經(jīng)濟(jì)保障；是業(yè)主和承包商為了 工程項(xiàng)目的順利實(shí)施， 以建設(shè)工程項(xiàng)目，包括建設(shè)工程本身、 工程設(shè)備和施工機(jī)具以及與之有關(guān)的人作為保險(xiǎn)對象，向保 險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，由保險(xiǎn)人根據(jù)合同約定對建設(shè)過程中遭受 自然災(zāi)害或意外事故所造成的財(cái)產(chǎn)和人身傷害承擔(dān)賠償保 險(xiǎn)金責(zé)任的一種保險(xiǎn)形式。26、投標(biāo)擔(dān)?；蛲稑?biāo)保險(xiǎn)金：指投標(biāo)人報(bào)省其投標(biāo)背接 受后對其投標(biāo)書中規(guī)定的責(zé)任不得撤銷或者反悔，保證投標(biāo) 人一旦中標(biāo)，即按招標(biāo)文件的有關(guān)規(guī)定簽約承包工

51、程。27、合同爭議：又稱合同糾紛，是指合同當(dāng)事人之間對 合同履行的情況和不履行或者不完全履行合同的后果產(chǎn)生 的各種糾紛。28、獨(dú)任制：對合同案件進(jìn)行審理的審判組織的一種形 式，是指由一名審判員對案件進(jìn)行審理和作由判決的制度。29、合議制：對合同案件進(jìn)行審理的審判組織的另一種形式，是指由審判員和陪審員三人以上組成審判集體或者全 部由審判員三人以上組成的審判集體，對案件進(jìn)行審理和作 由判決的制度。30合同：是平等主題的自然人、 法人及其它組織之間設(shè) 立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的協(xié)議。31、指定分包商：是由雇主（或工程師）指定選定，完 成莫項(xiàng)特定工作內(nèi)容并于承包商簽訂分包商合同的特殊分

52、 包商。32、投標(biāo)保證金：在投標(biāo)報(bào)價(jià)前或者在投標(biāo)報(bào)價(jià)的同時(shí)向招標(biāo)人提供的擔(dān)保。33、要約撤回：是指要約人在要約生效前，取消要約的意思表達(dá)，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)先于或 與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。34、要約撤銷：指要約生效后，要約人取消要約使其效 力歸于消滅。35、CIP保險(xiǎn)概念和運(yùn)行機(jī)制： CIP保險(xiǎn)的基本運(yùn)行機(jī) 制是在工程承包合同中明確規(guī)定，由業(yè)主或承包商統(tǒng)一購買“一攬子保險(xiǎn)”，保障范圍覆蓋業(yè)主、承包商及所有分包商，內(nèi)容包括了勞工賠償、雇主責(zé)任險(xiǎn)、一般責(zé)任險(xiǎn)、建筑工程一切險(xiǎn)、安裝工程一切險(xiǎn)。簡答題1、有效仲裁應(yīng)具備條件：（1）仲裁協(xié)議必須以書面形式簽訂（2）仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人的共同意思表示（

53、3）仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須合法，不得違反國家利益 （4）各方當(dāng)事人都必須具有完全的民事行為能力，能夠獨(dú)立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任2、合同成立需具備的條件：（1）存在雙方或多方訂閱當(dāng)事人，一人無法成立合同（2）訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意（3）合同成立一般要經(jīng)過要約和承諾階段3、要約應(yīng)具備的條件：（1）要約是由有訂閱能力的特定人做生的意思表達(dá)（2）要約必須是具有訂立合同的意圖（3）要約須向要約人希望與其締結(jié)合同的人發(fā)生（4）要約的內(nèi)容必須具體明確4、要約的法律效力體現(xiàn)：（1）對要約人的約束力，要約一經(jīng)生效，要約人不得隨意撤銷變更要約（2）對受要約人的效力，要約使受要約人得到了承諾的權(quán)利5、要約失

54、效的原因：（1）拒絕要約的通知到達(dá)受要約人（2）要約人依法撤銷要約（3）承諾期限屆滿受要約人未作由承諾(4)受要約人對要約的內(nèi)容做由實(shí)質(zhì)性變更6、承諾具備的條件：(1)承諾必須由受要約人向要約人作由(2)承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人(3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，但法律并未 要求其絕對一致時(shí)，承諾可以對要約作由非實(shí)質(zhì)性變更。(4)承諾的方式必須符合要約的要求。7、施工承包合同糾紛中，由現(xiàn)過下述典型案例：“奧施工承包單位在項(xiàng)目施工過程中，為搶回因自身責(zé)任延誤的 工期，自行從設(shè)備租賃公司租回一臺(tái)起重機(jī)投入現(xiàn)場吊裝工 作，并在工程完成后為此向業(yè)主提由起重機(jī)臺(tái)班費(fèi)用索賠。 很顯然，盡管合同中

55、對此類問題未予約定，但按合同法規(guī)定，不應(yīng)予以賠償?！辈谎a(bǔ)償?shù)囊罁?jù)是合同法第二百五十三條第1款規(guī)定，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成 其主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人對此未作任 何約定時(shí)，該法律規(guī)定即成為合同的普通條款。8、合同債權(quán)有以下特征：(1)合同債權(quán)是請求權(quán) (2)合同債權(quán)是給付授領(lǐng)權(quán)(3)合同債權(quán)是相對權(quán) (4)合同債權(quán)具有平等性 (5) 合同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自里實(shí)現(xiàn)、處分權(quán)能和 保持力9、合同生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力(2)意思表達(dá)真實(shí)(3)不違反法律和社會(huì)公共利益(4)合同必須具備法律所要求的格式10、無效合同特征(1)無效合同的違法

56、性(2)對無效合同的國家干預(yù)(3)無效合同具有不得履行性(4)無效合同自始無效11、可撤銷法律合同特征：(1)可撤銷合同主要是意思表示不真實(shí)的合同(2)必須由撤銷權(quán)人主動(dòng)行使撤銷權(quán)，請求撤銷合同。(3)可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的(4)可撤銷合同在民法通則中稱為可變量，可撤銷的 合同，也就是說此類合同，撤銷權(quán)人有權(quán)請求予以撤銷，也 可以不要求撤銷而僅要求變更合同的內(nèi)容。12、合同保全一般具有以下法律特征：(1)合同保全是合同相對性原則的例外(2)合同保全主要發(fā)生在合同生效期間(3)合同保全的基本方法是確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)和 撤銷權(quán)，這兩種措施均在于防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少，從 而保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。13、代位權(quán)的行駛符合條件(1)債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)存在(2)債務(wù)人對第三人享有到期債權(quán)(3)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利(4)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利有害于債權(quán)人的債權(quán)(5)債權(quán)人代為行使的范圍，應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限14、違約責(zé)任法律特征：(1)違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件的。(2)違約責(zé)任具有相對性 (3)違約責(zé)任具有補(bǔ)償性 (4) 違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定(5)違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式15、訂立施工合同應(yīng)具備的條件：(1)初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)(2)工程項(xiàng)目已經(jīng)列入年