從一則國際貿(mào)易糾紛案例

1、從一則國際貿(mào)易糾紛案例從一則國際貿(mào)易糾紛案例來看來看合同法合同法第第402條下的外貿(mào)代理制度條下的外貿(mào)代理制度 案情簡介案情簡介 2002年，山東江元公司因自身生產(chǎn)所需，向注冊于江蘇的化工貿(mào)易企業(yè)大洋公司采購1000噸甲醇，雙方簽訂了產(chǎn)品購銷協(xié)議。后江蘇大洋與上海友華進出口公司簽訂進口代理協(xié)議，委托上海友華向外商進口甲醇。上海友華向生產(chǎn)商美國勒邦公司采購了1000噸甲醇，雙方簽訂國際貨物買賣協(xié)議。 案情簡介案情簡介 協(xié)議簽訂之后，上海友華依約向美國勒邦出具了信用證；但由于甲醇的國際市場價格劇烈波動，美國勒邦拒絕向上海友華履行交貨義務。在協(xié)商未果后，上海友華向美國勒邦發(fā)函，宣告合同終止。 案情簡

2、介案情簡介 為履行與江元公司之間的購銷協(xié)議，江蘇大洋另行委托上海友華向美國文森特公司采購了1000噸甲醇。因此時甲醇價格已大幅上漲，導致江蘇大洋損失人民幣數(shù)百萬元。 在此情況下，上海友華于2005向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁，要求美國勒邦賠償其經(jīng)濟損失。 案情簡介案情簡介 貿(mào)仲受理本案后，美國勒邦的代理律師提出，上海友華在與美國勒邦訂立合同時，美國勒邦已經(jīng)獲悉本案系爭貨物的實際買家為山東江元，因此其主張本案應適用合同法第402條規(guī)定，受托人上海友華不應成為本案主體，其申請人身份不適格。 鑒于此，貿(mào)仲就本案作出中間裁決，對申請人上海友華的主體資格進行了認定。 本案所涉及的基本法律關(guān)系本案

3、所涉及的基本法律關(guān)系 通過上述案情描述，我們已經(jīng)得知本案涉及以下基本法律關(guān)系： 1、上海友華與美國勒邦之間的國際貨物買賣合同關(guān) 系； 2、江蘇大洋與上海友華之間的委托代理合同關(guān)系。本案所涉及的基本法律關(guān)系本案所涉及的基本法律關(guān)系 上述兩個互相獨立的法律關(guān)系構(gòu)成了上海友華與美國勒邦之間爭議的根本基礎(chǔ)；而江蘇大洋與江元公司之間的內(nèi)貿(mào)購銷合同關(guān)系并非本案項下所涉及的法律關(guān)系，但正是由于向江元公司最終供貨的需求，才導致江蘇大洋委托上海友華進行替代采購，因此該內(nèi)貿(mào)購銷合同是本案上海友華索賠請求的基本依據(jù)。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 本案所涉及的兩層法律關(guān)系恰恰反

4、映了具有我國特色的外貿(mào)代理制度的特點： 在2004年的對外貿(mào)易法施行之前，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部（現(xiàn)商務部）1991年8月29日頒布的關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定（以下簡稱“暫行規(guī)定”）在規(guī)范外貿(mào)代理制度方面扮演了重要的角色。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 暫行規(guī)定所設置的外貿(mào)代理制在業(yè)務操作和責任劃分上分成相互獨立的兩個環(huán)節(jié)：不論是進口業(yè)務抑或出口業(yè)務，國內(nèi)無外貿(mào)權(quán)的公司企業(yè)（委托人）跟擁有外貿(mào)代理權(quán)的外貿(mào)公司（代理人）訂立代理進口（出口）協(xié)議，約定由代理人以自己的名義（而不是以委托人的名義）與外商（第三人）簽訂外貿(mào)合同。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代

5、理制度與合同法合同法第第402條條 在當時的暫行規(guī)定背景下，在外貿(mào)公司以自己的名義與外商簽訂外貿(mào)合同后，盡管作為委托人的國內(nèi)公司經(jīng)常參與外貿(mào)合同部分義務的實際履行；甚至外商就是由委托人自己尋找的，外貿(mào)合同的主要條款也是委托人自己與外商磋商后確定的，外貿(mào)公司僅僅在外貿(mào)合同上簽字而已，但是在法律關(guān)系上委托人與外商徹底隔絕，外貿(mào)合同項下一切合同權(quán)利、義務、責任均由外貿(mào)公司承受。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 在履行合同過程中，如果因外商違反外貿(mào)合同致使委托人實際遭受損失，若委托人同意支付相關(guān)法律費用并愿意承受訴訟或仲裁的結(jié)果，應由外貿(mào)公司依據(jù)外貿(mào)合同中約定的爭議

6、解決方式、以自己的名義向外商追索；我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 如果因委托人的緣故導致外貿(mào)公司對外商的違約，應由外貿(mào)公司首先向外商承擔違約責任后，再依據(jù)委托代理協(xié)議向委托人追索。故在此機制下不論委托代理協(xié)議和外貿(mào)合同是否約定了爭議解決方式，作為可能的訴訟或者仲裁程序的主體非常明確：外貿(mào)合同爭議的當事人為外商（第三人）與外貿(mào)公司（代理人）；委托代理協(xié)議爭議的當事人是國內(nèi)公司（委托人）與外貿(mào)公司（代理人），兩個法律關(guān)系相互獨立，不會發(fā)生任何當事人就索賠相對人行使選擇權(quán)或者介入權(quán)問題。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 而有別于

7、暫行規(guī)定，1999年頒布的合同法則在相互獨立的兩層法律關(guān)系之間建立了通道： 合同法第402條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 第402條規(guī)定,可以分解為三層含義:首先，“受托人以自己的名義,在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同”，這是典型的間接代理制度。其次，“該合同直接約束委托人和第三人”。這種法律效果是直接代理所生。也即，該條前段所規(guī)定的間接代理轉(zhuǎn)化為末段之直接

8、代理。而轉(zhuǎn)化的條件就是該條中段所言“第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系”。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 因而，單就條文形式，如若嚴格地講，第402條只是構(gòu)成了間接代理制度的除外情形。當受托人以自己名義與第三人訂立合同，而第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的委托代理關(guān)系的，此時，僅構(gòu)成直接代理，從而該合同直接約束委托人和第三人。只有在受托人以自己名義與第三人訂立合同，并且第三人在訂立合同時不知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系時，才構(gòu)成間接代理，合同約束的是受托人和第三人。所以，第402條之規(guī)定，雖然在前段規(guī)定了間接代理之存在,但它側(cè)重的

9、是從間接代理向直接代理的轉(zhuǎn)化，是一種“轉(zhuǎn)致”規(guī)范。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 國際貨物銷售代理公約（Convention on Agency in the International Sale of Goods）第12條規(guī)定：“代理人于其權(quán)限范圍內(nèi)代理本人實施行為，而且第三人知道或理應知道代理人是以代理人身份實施行為時，代理人的行為直接約束本人與第三人，但代理人實施該行為只對自己發(fā)生拘束力時（例如所涉及的是行紀合同），不在此限。” 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 對照上述規(guī)定可知，我國第402條與國際貨物銷售代理公約

10、第12條的大部分內(nèi)容是類似的，但是其中最實質(zhì)性的區(qū)別在于：公約第12條規(guī)定是“代理人的行為直接約束本人與第三人”，而第402條的規(guī)定卻變成了“該合同直接約束委托人和第三人”。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 在國際貨物銷售代理公約第12條所確立的代理制度下，代理人的行為直接約束委托人與第三人，表明在代理人與第三人簽訂外貿(mào)合同后，履行合同的當事人仍然是代理人而非委托人；在簽訂外貿(mào)合同后，代理人并不退出合同的履行，相反應當全部履行該合同；假定因委托人的緣故導致代理人其與第三人的合同，違約責任將由委托人承擔；如果第三人針對代理人提起訴訟或者仲裁，其后果亦由委托人承

11、擔。換言之，在國際貨物銷售代理公約第12條所確立的代理制度下，代理人在其權(quán)限內(nèi)所為之任何行為的后果均及于委托人。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同法第第402條條 盡管該公約條款并未就發(fā)生第三人所提起的仲裁或者訴訟程序中應當以誰作為相對人一事作出明確規(guī)定，可是從第12條規(guī)定所使用的措辭分析，人們至少無法得出下述結(jié)論：代理人與第三人簽訂合同后，一旦發(fā)生爭議，代理人就退出爭議的解決程序，第三人只能向委托人進行追索，而不能向代理人追索。因為代理人的行為直接約束委托人與第三人，理所當然包括代理人作為訴訟或者仲裁當事人所作之行為在內(nèi)。 我國的外貿(mào)代理制度與我國的外貿(mào)代理制度與合同法合同

12、法第第402條條 然而，第402條卻規(guī)定，代理人所訂立的合同直接約束委托人與第三人。按一般合同法原理的理解，如果一項合同直接約束合同的相關(guān)當事人，那么合同當事人就應當按照合同約定履行合同義務；換言之，依照第402條的規(guī)定，作為代理人的中國外貿(mào)公司自從簽訂外貿(mào)合同后就應當退出交易，由委托人直接作為合同當事人來履行外貿(mào)合同義務。假定發(fā)生外貿(mào)合同的爭議，第三人也只能向直接承受合同約束的委托人進行追索，而不能向代理人追索。 本案的法律適用問題本案的法律適用問題 在本案中，我們首先要解決的一個問題是“本案是否適用合同法第402條的規(guī)定？” 本案的法律適用問題本案的法律適用問題 在本案中，雙方當事人并未在

13、買賣合同中排除聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）的適用。而根據(jù)公約規(guī)定，營業(yè)地在不同締約國的當事人訂立的國際貨物買賣合同，如果當事人未明確排除適用公約，或者當事人未就法律適用事項作出約定的條件下，則公約將自動適用于該項合同，包括合同的成立、買賣雙方的義務、違約和違約救濟、風險轉(zhuǎn)移等。 本案的法律適用問題本案的法律適用問題 按照上述規(guī)定，由于中美兩國均為公約的成員國，且合同雙方并未約定排除適用公約，因此上海友華與美國勒邦之間訂立的買賣合同理應適用公約。 本案的法律適用問題本案的法律適用問題 那么，在適用公約的情況下，合同法第402條是否仍有適用的空間呢？ 本案的法律適用問題本案的法律適用

14、問題 有觀點認為，中國合同法第402條作為合同法之一部分，其適用的條件是仲裁庭通過國際私法規(guī)則確定應適用中國法。在適用公約的條件下，并不存在同時平行適用中國合同法的余地，除非涉及合同效力、所有權(quán)或產(chǎn)品責任等特定事項。 本案的法律適用問題本案的法律適用問題 但另有學者認為，代理問題的準據(jù)法與合同實體權(quán)利義務的準據(jù)法不一定一致，二者之間沒有必然的聯(lián)系。在仲裁場合，具體適用什么法律，一般由仲裁機構(gòu)根據(jù)仲裁地代理沖突規(guī)則決定。 本案代理關(guān)系適用本案代理關(guān)系適用合同法合同法的后果的后果 假設在本案項下的代理關(guān)系適用合同法的情況下，受托人上海友華是否喪失了仲裁主體的資格？ 本案代理關(guān)系適用本案代理關(guān)系適用

15、合同法合同法的后果的后果 合同法第402條所稱的“該合同直接約束委托人和第三人”中的“委托人”，是指與受托人，即外貿(mào)代理制度下的外貿(mào)代理訂立委托代理協(xié)議的當事人；而本案中涉及的江元公司雖為實際最終采購方，但其未與上海友華直接建立委托代理關(guān)系，因此，即使假設上海友華在訂立協(xié)議時向美國勒邦披露了江元公司的身份，并不導致本案項下間接代理向直接代理的轉(zhuǎn)化，因此本案系爭合同不應“直接約束”江元公司。 合同法合同法第第402條與仲裁條款條與仲裁條款 由本案所引伸出的一個問題是，如果適用合同法第402條，認定合同直接約束委托人和第三人，則在此情況下，仲裁協(xié)議是否也應直接約束委托人和第三人？仲裁庭對該等案件是

16、否仍有管轄權(quán)？ 合同法合同法第第402條與仲裁條款條與仲裁條款 對此，業(yè)內(nèi)始終有不同的意見。在實踐中，貿(mào)仲曾根據(jù)合同法第402條，在個別案例中直接認定仲裁委對委托人有管轄權(quán)。 相關(guān)案例相關(guān)案例 /magzine/91-8.shtml 外方同時將委托人和受托人列為被申請人；委托人提出異議（包括提出代理協(xié)議中約定的管轄方式為訴訟），但CIETAC仍認定對委托人有管轄權(quán) http:/ 外方僅將受托人列為被申請人；CIETAC認為“被申請人在本案合同項下的權(quán)利義務依法應由委托人直接承擔。申請人應當向委托人主張權(quán)利，而不應向被申請人主張權(quán)利。故此，申請人的仲裁請求不

17、能得到支持?！焙贤ê贤ǖ诘?02條與仲裁條款條與仲裁條款 1999年12月3日實行的北京市高級人民法院關(guān)于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見第二條在解答“在外貿(mào)代理中，代理人以自己的名義與外商簽訂的外貿(mào)合同中的仲裁協(xié)議對國內(nèi)被代理人是否有約束力？”這一問題時，認為，“外貿(mào)代理制作為我國對外貿(mào)易活動中一項特定的法律制度，不屬于民法通則中規(guī)定的委托代理。代理人以自己的名義對外簽訂合同中的仲裁協(xié)議，對被代理人沒有約束力（合同法中規(guī)定的委托合同除外）?！?合同法合同法第第402條與仲裁條款條與仲裁條款 最高人民法院關(guān)于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規(guī)定（征求意

18、見稿） 第二十一條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的仲裁協(xié)議，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的除外。 合同法合同法第第402條與仲裁條款條與仲裁條款 王生長的觀點： “ 根據(jù)合同法第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同“直接約束委托人和第三人”。假如合同中存在仲裁條款，在整個合同對委托人和第三人產(chǎn)生約束力的情況下，將合同中的仲裁條款排除在外顯然沒有任何依據(jù)。”合同法合同法第第402條與仲裁條款條與仲裁條款 “其理由是：第一，合同中的仲

19、裁條款規(guī)定了雙方當事人有關(guān)仲裁的權(quán)利義務，這是整個合同權(quán)利義務的有機組成部分，既然法律規(guī)定合同直接約束委托人和第三人，亦即合同的整體權(quán)利義務對委托人和第三人產(chǎn)生直接的約束力，在此法律的內(nèi)在精神并不存在厚此薄彼的情形。合同法合同法第第402條與仲裁條款條與仲裁條款 “第二，是否選擇仲裁以及如何選擇仲裁地點和仲裁機構(gòu)是當事人商業(yè)戰(zhàn)略的重要組成部分，是當事人在簽訂合同時控制成本、評估風險的重要考慮因素，因此合同中的仲裁條款對當事人來說具有重要的商業(yè)價值，當事人，尤其是第三人，在與委托人簽訂包含仲裁條款的合同后，即取得了其所期望的合同地位。這一地位不能由于當事人一方的原因或法律的變故而改變，否則對第三人來說可能是