從資本信用到資產(chǎn)信用講義

1、從資本信用到資產(chǎn)信用公司法盡管對(duì)信用概念的界定眾說(shuō)紛紜,但在公司法領(lǐng)域內(nèi) ,對(duì)公司信用的理解毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)落腳于公司履行義務(wù)和清償債務(wù)的能力上。在公司法學(xué)理上,公司有人合公司與資合公司之分 ,所謂人合公司指以人的聯(lián)合為基礎(chǔ)而組成的公司 ,其信用基礎(chǔ)在于公司的股東 ,在于股 東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽(yù) ,無(wú)限公司是最典型的人合公司。所謂資合 公司指以資的聯(lián)合為基礎(chǔ)而組成的公司,其信用基礎(chǔ)在于公司本身 ,在于公司本身的財(cái)產(chǎn)狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽(yù) ,有限公司和股份有限公司通常屬資合公司。然而,資合公司所謂的“資” ,究竟是指公司的資本還是公司的資產(chǎn),公司的信用基礎(chǔ)究竟在于公司的資

2、本還是公司的資產(chǎn) ,卻是公司法上極為核心的問(wèn)題 ,在某種程度上整個(gè)公司制度的設(shè)計(jì)和構(gòu)造都是由 此展開(kāi)的。較早明確提出資本信用這一概念的江平教授在其 現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè) 1一 文中指出 :“現(xiàn)代企業(yè)也就是以資本為信用的企業(yè)。因此,資本信用是資本企業(yè)的靈魂” ,“從公司發(fā)展的歷史來(lái)看 ,公司以什么作為其信用是公司類(lèi)型的主要?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn),以資本作為信用的公司正是近現(xiàn)代發(fā)展起來(lái)的現(xiàn)代公司的最本質(zhì)特征” 。同時(shí) ,江平教授又對(duì)資本信用作了進(jìn)一 步的解釋 :“作為現(xiàn)代企業(yè)的資本信用應(yīng)該包括三個(gè)方面內(nèi)容:第一 ,公司注冊(cè)資本的信用。第二, 公司的信用 ,即公司的全部資產(chǎn)信用。第三 ,信用的破產(chǎn) ,即公司本

3、身的破產(chǎn)。 ”顯然 ,江平教 授所稱(chēng)的資本信用是包容資產(chǎn)信用在內(nèi)的廣義概念,他是在較宏觀的層次和角度上對(duì)資本信用做出了一個(gè)總體判斷 ,將資本與資產(chǎn)視為同類(lèi)性質(zhì)的信用要素,與企業(yè)的所有制性質(zhì)等其他信用要素進(jìn)行比較 ,在此基礎(chǔ)上分析究竟何為企業(yè)信用基礎(chǔ)。而本文所稱(chēng)的資本信用是狹義 的資本信用 ,是不包含資產(chǎn)信用的資本信用,本文是在其奠定的基礎(chǔ)上 ,在微觀的層面上對(duì)資本信用與資產(chǎn)信用本身進(jìn)行更具體的比較分析。一、資本信用基礎(chǔ)上的中國(guó)公司法體系雖然并無(wú)旗幟鮮明的昭示 ,但從立法到司法及至整個(gè)公司法的學(xué)理,中國(guó)公司法都表現(xiàn)出鮮明的、貫穿始終并協(xié)調(diào)一致的資本信用的理念和法律制度體系。在立法上,中國(guó)公司法首

4、先毫無(wú)疑問(wèn)地以資本信用為基礎(chǔ)構(gòu)建了自身的體系。從公司資本制度到股東出資形式,再到公司權(quán)利能力和行為能力的限制無(wú)不體現(xiàn)了資本信用的明晰觀念和要求。在資本制度上 ,公司法貫穿了資本確定、維持、不變的基本原則,規(guī)定有設(shè)立公司的最低資本額的條件和增加資本、減少資本的嚴(yán)格法律程序。有限公司最低注冊(cè)資本從零售服務(wù)業(yè)的 10 萬(wàn)元到生產(chǎn)制造業(yè)的 50萬(wàn)元,股份公司的注冊(cè)資本從非上市股份公司的1000 萬(wàn)元到上市公司的 3000 萬(wàn)元。任何公司成立時(shí) ,都必須確定資本總額 ,并需由股東一次性全部認(rèn)足繳納 使其注冊(cè)資本與股東實(shí)際出資總額完全一致。公司資本一經(jīng)確定注冊(cè),即成為相對(duì)固定的金額,非經(jīng)法定增資、減資程序

5、不得變更。這一嚴(yán)格的制度設(shè)計(jì) ,其立法用心十分明顯 ,就是以公 司資本奠定公司的經(jīng)營(yíng)能力和責(zé)任能力 ,以公司資本作為公司債權(quán)人利益的基本保障 ,此所謂 典型的資本信用。在股東出資制度上 ,公司法實(shí)行嚴(yán)格的出資形式法定主義,只規(guī)定了貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專(zhuān)利技術(shù)五種出資形式,并規(guī)定了工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)出資的最高比例限制 ,而排除了勞務(wù)、信用、股權(quán)、債權(quán)等其他經(jīng)營(yíng)要素和條件的出資,不允許當(dāng)事人對(duì)出資形式作另外的約定。 其原因在于這些法定出資形式價(jià)值的確定性、 穩(wěn)定性和可轉(zhuǎn)移性。 首先 這些出資形式具有價(jià)值上的確定性 ,其中貨幣出資直接表現(xiàn)為價(jià)值金額不言而喻,實(shí)物、土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值

6、也極易量化 ,即使是工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn) ,借助現(xiàn)有的資產(chǎn)評(píng)估技術(shù)也可以 進(jìn)行相對(duì)客觀、合理的價(jià)值評(píng)定。其次,這些出資形式的價(jià)值又具有相對(duì)的穩(wěn)定性,非因外部環(huán)境和條件的變化 ,其價(jià)值一般不會(huì)因自身的原因發(fā)生意外變化。其三,這些出資形式不僅可以由公司股東繳納于公司 ,而且在公司對(duì)外清償債務(wù)時(shí) ,也可以有效地從公司移轉(zhuǎn)給公司的債權(quán)人 ,并由債權(quán)人予以有效的利用。相反,這些出資形式之外的其他經(jīng)營(yíng)要素則因其價(jià)值確定性、穩(wěn)定性和可移轉(zhuǎn)性的欠缺或不足而被排除在法定出資形式之外。與此同時(shí),公司法又規(guī)定了嚴(yán)格的出資評(píng)估和驗(yàn)資程序。公司法對(duì)股東出資的關(guān)注給人印象至深,在有限公司設(shè)立部分共計(jì) 17個(gè)條文中 ,涉及出

7、資問(wèn)題的達(dá) 7條之多 ,其中有 3 條專(zhuān)門(mén)規(guī)定股東出資的形式和要 求。此種出資形式的法定主義和嚴(yán)格限制是與資本制度相輔相成的配套制度,因?yàn)榧纫怨蓶|出資為公司資本的來(lái)源 ,那么資本信用的進(jìn)一步表現(xiàn)就是出資信用,既然公司以資本為其信用的基礎(chǔ)和對(duì)債權(quán)人的保障 ,那么作為資本來(lái)源的股東出資就必須具有上述確定、穩(wěn)定和可移 轉(zhuǎn)的基本特性 ,否則資本的債權(quán)擔(dān)保功能將無(wú)從實(shí)現(xiàn)。在公司行為規(guī)則方面 ,公司法設(shè)有一系列對(duì)公司或其股東行為的嚴(yán)格限制,其中包括 :(1)對(duì)公司轉(zhuǎn)投資比例的嚴(yán)格限制 ,規(guī)定除投資公司和控股公司外 ,公司對(duì)外累計(jì)投資額不得超過(guò) 本公司凈資產(chǎn)的 50%, 其目的在于防止公司資本被層層投資而導(dǎo)

8、致資本信用的虛假擴(kuò)張 ;(2) 禁止股份的折價(jià)發(fā)行 ,但允許股份的溢價(jià)發(fā)行 ,其原因在于資本的折價(jià)發(fā)行等于資本是虛假的,背離了資本確定、維持的基本原則 ;(3) 禁止公司收購(gòu)本公司的股份和以本公司股份設(shè)定抵押 , 其理由十分明顯 ,公司購(gòu)回并持有自己的股份完全可能是用公司的原始資本對(duì)外支付的 ,其結(jié) 果等同于公司的這部分股份未能發(fā)行或股東抽逃出資。 而接受本公司股份的抵押即可能因抵 押權(quán)的行使而取得自己的股份 ;(4) 設(shè)定嚴(yán)格的公司減資程序 ,包括資產(chǎn)的清理造冊(cè)、債權(quán)人的 通知和公告、債務(wù)的清償或擔(dān)保。這一程序的目的就是防范通過(guò)減少資本而抽逃出資,并進(jìn)而逃避債務(wù)的清償 ,因此 ,這一程序又稱(chēng)

9、之為債權(quán)人保護(hù)程序;(5)禁止股東退股 ,在現(xiàn)行公司法制度下 ,公司成為易進(jìn)而不易出、 甚至是能進(jìn)而不能出的企業(yè) ,除減資的特殊情況外 ,任何退股 都可能構(gòu)成法律所嚴(yán)禁的抽逃行為。任何投資者一旦投資于公司,除非通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓 ,幾乎沒(méi)有任何股權(quán)退出的機(jī)會(huì)和機(jī)制。二、資本信用的神話及其破滅 說(shuō)中國(guó)存在著資本信用的神話 ,并非夸大其詞 ,也非危言聳聽(tīng)。公司立法所精心構(gòu)筑的資 本信用體系已如前述 ,司法和執(zhí)法領(lǐng)域?qū)Υ说囊嗖揭嘹呉彩秋@而易見(jiàn)的。在司法領(lǐng)域 ,司法機(jī)關(guān)只關(guān)注公司資本是否真實(shí),股東出資是否到位 ,以及公司成立之后是否抽逃資本 ,而不甚關(guān)注公司資產(chǎn)的合理變化和對(duì)異常變化的追蹤和監(jiān)控。自 90

10、年代以來(lái) ,最高人民法院發(fā)布的涉及公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任的司法文件和批復(fù)已有多件,包括 1987 年 8 月 29 日的法 (研) 復(fù)(1987)第 33 號(hào)關(guān)于行政單位或企業(yè)單位開(kāi)辦的企業(yè)倒閉后債務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)的批 復(fù)、同年 10 月 15 日的法 (經(jīng) )復(fù) (1987)42 號(hào)關(guān)于企業(yè)開(kāi)辦的公司被撤銷(xiāo)后由誰(shuí)作為訴訟 主體問(wèn)題的批復(fù) 、1994 年 3 月 10 日的法復(fù) (1994)4 號(hào)關(guān)于企業(yè)開(kāi)辦的其他企業(yè)被撤銷(xiāo)或 者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的批復(fù) 、1996 年 3 月 27 日的法復(fù)發(fā) (1996)3 號(hào)關(guān)于金融機(jī)構(gòu) 為行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)開(kāi)辦的公司提供注冊(cè)資金的驗(yàn)資報(bào)告不實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的批復(fù)、 199

11、7 年 2月 25 日的法復(fù) (1997)2 號(hào)關(guān)于對(duì)注冊(cè)資金投入未達(dá)到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的 經(jīng)濟(jì)合同效力如何認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)等,這些司法文件幾乎都是根據(jù)公司的注冊(cè)資本來(lái)確定公司、股東或其他相關(guān)主體的財(cái)產(chǎn)責(zé)任的。最為典型的當(dāng)屬法復(fù)(1994)4 號(hào)批復(fù) ,該批復(fù)規(guī)定 :企業(yè)“自有資金雖與注冊(cè)資金不符 ,但達(dá)到了法規(guī)規(guī)定的數(shù)額 ,并且具備了企業(yè)法人 其他條件的 ,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格 ,以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 但 ,其財(cái)產(chǎn)不足以清償債 務(wù)的 ,開(kāi)辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自有資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。”企業(yè)“實(shí)際上沒(méi)有投入自有資金 ,或者投入的自有資金達(dá)不到法規(guī)規(guī)定的數(shù)

12、額,或者不具備企業(yè)法人其他條件的 ,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格 ,其民事責(zé)任由開(kāi)辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)” 。在此 , 注冊(cè)資本的作用已被抬高至無(wú)以復(fù)加的程度,不僅規(guī)定以注冊(cè)資本來(lái)確定出資不到位的投資者的責(zé)任范圍 ,而且把是否達(dá)到注冊(cè)資本的最低限額作為公司是否具有法人人格和地位的標(biāo) 準(zhǔn) ,公司實(shí)際資本額低于法定最低資本額的,公司即不再獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任 , 其股東不再享受有限責(zé)任的特惠 ,而要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。這一批復(fù)的法理邏輯十分清晰,既然公司法對(duì)公司規(guī)定有法定的成立條件 ,那么只有符合法定條件的企業(yè)才能取得公司的資格和地位,反之 ,欠缺法定資本條件的公司就不是真正法律意義上的公司,就應(yīng)否定其公司的資

13、格和性質(zhì)。與上述虛報(bào)注冊(cè)資本、出資不實(shí)民事責(zé)任的追究相應(yīng)的,是整個(gè)社會(huì)對(duì)公司資本擔(dān)保功能的誤解和過(guò)度期望 ,市場(chǎng)活動(dòng)的交易者往往只關(guān)注對(duì)方的注冊(cè)資本,而疏于對(duì)其整個(gè)資產(chǎn)狀況的了解 ;只看重對(duì)方成立時(shí)的資本數(shù)額,而忽視其目前的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和真實(shí)、可變現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值;只相信公司注冊(cè)登記和營(yíng)業(yè)執(zhí)照上顯示的表面信息 ,而忽略了社會(huì)中介機(jī)構(gòu)對(duì)公司資產(chǎn)的 實(shí)際調(diào)查和評(píng)價(jià) ;只依賴公司自身財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)的保障,而放棄了公司之外各種擔(dān)保手段的采用只滿足于當(dāng)事人出資已經(jīng)到位、資本沒(méi)有虛假的最低標(biāo)準(zhǔn) ,而無(wú)視公司資產(chǎn)不當(dāng)轉(zhuǎn)移、非法 侵吞和無(wú)故流失所應(yīng)追究的責(zé)任。改革開(kāi)放以來(lái)的公司法理論學(xué)說(shuō)無(wú)疑是將資本信用神化的主導(dǎo)和核心角

14、色,可以說(shuō)包括本文作者在內(nèi)的多數(shù)公司法學(xué)者都是這一神話的制造者和參與者。 在上個(gè)世紀(jì) 80 年代 ,當(dāng)歷 經(jīng)二十余年的法律虛無(wú)歲月而開(kāi)始引進(jìn)傳統(tǒng)的公司法律形態(tài)時(shí),公司法的學(xué)者們對(duì)國(guó)外既有的理論學(xué)說(shuō)懷有天然的敬仰和盲從,其中被奉為至善的公司資本制度更得到學(xué)者的青睞。那時(shí) ,只有對(duì)傳統(tǒng)資本制度精細(xì)的揣摩和循規(guī)的詮釋, 而少有理性的分析和創(chuàng)新的思考,在這種特殊的歷史背景下 ,資本信用得到了理論的樹(shù)立和宣揚(yáng)。當(dāng)時(shí)的論著在論及資本的作用時(shí),常有這樣的論斷 :“在影響公司責(zé)任能力的許多因素中,沒(méi)有比公司資本更為顯要的了公司資本的多少便成為判斷該公司信用高低的基本外在 標(biāo)志” ,2“股份有限公司作為資合公司

15、,其股東出資構(gòu)成的公司資本是債權(quán)人利益的唯一擔(dān)保 ,公司的責(zé)任能力和范圍直接取決于公司資本的大小。因此,依法確定公司的最低資本額 ,就成為使公司責(zé)任能力達(dá)到一定底限的基本保證”。3到 90 年代,對(duì)資本信用的推崇有增無(wú)減,有關(guān)的論述綿延不絕 ,有學(xué)者提出“: 從交易信用的角度來(lái)看 ,股份公司的運(yùn)作不僅需要發(fā) 達(dá)的銀行信用和商業(yè)信用扶助 ,也離不開(kāi)社會(huì)信用的支持 ,而公司資本正是這些信用賴以形成 和穩(wěn)固的基礎(chǔ)” ,4“公司資本構(gòu)成公司對(duì)外交往的信用基礎(chǔ),與公司交易的相對(duì)方往往通過(guò)公司的資本額判斷公司的資信狀況”,5還有的認(rèn)為 ,“公司資本是公司賴以生存的血液,是公司運(yùn)營(yíng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司債務(wù)的總

16、擔(dān)保為保護(hù)債權(quán)人的利益和交易的安全就必須確定和維持一定數(shù)額的公司資本,并將其公之于眾 ,以便使與公司發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)的相對(duì)人 ,了解和掌握公司的資本狀況 ，決定其交易的范圍和條件” 。6中國(guó)大陸學(xué)者的資本信用觀念并非孤立形成的，在我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者中 ，亦有相同或接近的觀念:“對(duì)外關(guān)系而言 ，資本總額為公司債務(wù)之唯一擔(dān)?！?，“故公司自設(shè)立中、 設(shè)立后 ，以致解散前，皆應(yīng)力求保有相當(dāng)于資本之現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，始能保護(hù)交易大眾和投資股東、并維護(hù)公司信用以保持公司于不墜。 ”7立法、司法及公司法理論所構(gòu)筑的資本信用制度和理念 ，培育了一代中國(guó)人質(zhì)樸的資本 信用意識(shí) ，建立了一個(gè)簡(jiǎn)單的信用標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)雜的公司信用判斷被表面

17、的注冊(cè)資本認(rèn)定所取代 ，嚴(yán)格的責(zé)任追究止步于出資已經(jīng)到位的抗辯。資本的作用被神化了，十余年來(lái)的公司法實(shí)踐 ，無(wú)意中制造了一個(gè)資本信用的神話，人們對(duì)資本已經(jīng)形成了事實(shí)上的迷信或崇信，已經(jīng)產(chǎn)生了深深的信賴或依賴 ，資本信用有意無(wú)意地沖淡和誤導(dǎo)了人們應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。似乎只要對(duì)方 的資本真實(shí) ，己方的利益就有了保障，似乎只要一個(gè)公司的資本數(shù)額巨大，其履約或支付的能力也就同樣的巨大 ，這的確是中國(guó)民商法制度建立以來(lái)，整個(gè)社會(huì)所陷入的一個(gè)很大的誤區(qū)。然而 ，盡管“法定資本制立意至善，對(duì)債權(quán)人權(quán)益之保護(hù)甚為周到”，8建立在資本信用基礎(chǔ)上的中國(guó)公司法制度卻并未產(chǎn)生其預(yù)期的效果 ，其對(duì)債權(quán)人的保護(hù)是如此的軟弱無(wú)

18、力，以至于在頻頻發(fā)生的公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)面前奏效甚微。中國(guó)公司法頒布前后所發(fā)生的形形色色的公司破產(chǎn) ，使債權(quán)人蒙受著巨大的損失，眾多的債權(quán)人在痛定思痛之余，都不能不對(duì)資本信用產(chǎn)生深深的懷疑 :既然債務(wù)人公司擁有達(dá)到法定限額的資本，既然該公司的資本規(guī)模巨大，既然該公司的資本額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)與債權(quán)人公司的交易額和債務(wù)額，卻為何陷入資不抵債或不能支 付、并致債權(quán)人無(wú)從受償?shù)木车??道理顯而易見(jiàn) ,公司資本不過(guò)是公司成立時(shí)注冊(cè)登記的一個(gè)抽象的數(shù)額,而決不是公司任何時(shí)候都實(shí)際擁有的資產(chǎn)。撇開(kāi)非由資本形成的公司資產(chǎn)不論,除在公司設(shè)立的某個(gè)瞬間 ,公司資產(chǎn)純粹由資本構(gòu)成且資產(chǎn)本身未發(fā)生任何價(jià)值變化,會(huì)出現(xiàn)公司實(shí)際資產(chǎn)與

19、注冊(cè)資本完全一致的情形外 ,公司資產(chǎn)與資本的脫節(jié)是公司財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)的永恒狀態(tài)。公司的資本是一個(gè)靜 態(tài)的衡量 ,而公司的資產(chǎn)則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變量。 公司資本一經(jīng)確定 ,除經(jīng)法定的減資程序 ,不得 隨意也不會(huì)自動(dòng)變更。而公司資產(chǎn)完全不同,隨著公司經(jīng)營(yíng)的贏利或虧損、公司財(cái)產(chǎn)的增值和貶值 ,其每時(shí)每刻都在發(fā)生著程度不同的變化,因公司經(jīng)營(yíng)的盈利和財(cái)產(chǎn)的增值,公司的資產(chǎn)會(huì)大于公司的資本 ,因公司經(jīng)營(yíng)的虧損和財(cái)產(chǎn)的貶值 ,公司的資產(chǎn)會(huì)少于公司的資本。通常 情況下 ,公司經(jīng)營(yíng)存續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng) ,資產(chǎn)與資本之間的差額就越大,以至于資產(chǎn)與資本可能會(huì)完全脫節(jié) ,從公司資本無(wú)以判斷公司的資產(chǎn) ,從公司的資產(chǎn)也無(wú)以判斷公司的資

20、本 ,一個(gè)一百 萬(wàn)資本的公司可能擁有幾千萬(wàn)、甚至上億的資產(chǎn) ,而一個(gè)資本幾千萬(wàn)的公司可能只剩下幾百 萬(wàn)、甚至幾十萬(wàn)的資產(chǎn)。而公司賴以對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的恰恰是公司的資產(chǎn) ,而不是公司的 資本。公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任和清償能力的范圍 ,公司的資本再大 ,也不能擴(kuò)大公 司的責(zé)任范圍 ,公司的資本再小 ,也不能縮小公司的責(zé)任范圍。因此 ,從實(shí)際的清償能力而言 ,公司資本幾乎是沒(méi)有任何法律意義的參數(shù),以資本為核心所構(gòu)筑的整個(gè)公司信用體系根本不可能勝任保護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)交易安全的使命。 就此而 言,由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分。資本不過(guò)是公司資產(chǎn)演變的一個(gè) 起點(diǎn) ,是一段歷史

21、,是一種觀念和象征 ,是一個(gè)靜止的符號(hào)或數(shù)字。 資本信用及其對(duì)債權(quán)的保障 其實(shí)不過(guò)是一個(gè)理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)。近年來(lái),公司法研究已經(jīng)開(kāi)始重新認(rèn)識(shí)資本的作用 ,并做出了新的論斷。有的學(xué)者寫(xiě)道 :“注冊(cè)資本僅僅是一個(gè)賬面數(shù)字,它不過(guò)是表明了股東已經(jīng)按其出資額履行了其對(duì)公司的債務(wù)責(zé)任,它在大多數(shù)情況下并不能反映公司資信情況”, 9“在公司存續(xù)一段時(shí)期后 ,公司資本實(shí)際上已成為純粹的計(jì)算上之?dāng)?shù)額”,10“在西方某些國(guó)家 ,由于商業(yè)信用的發(fā)達(dá) ,注冊(cè)資本已逐步喪失了原來(lái)的意義,成為公司的一種象征”。 11有的學(xué)者更加直截了當(dāng)?shù)刂赋?“公司資本對(duì)公司債權(quán)人是虛幻的 ,是沒(méi)有實(shí)際意義的。有的學(xué)者將公司資

22、本稱(chēng)為債權(quán)人的總擔(dān)保',這種說(shuō)法是不確切的。 ” 12因此 ,以資本來(lái)昭示信用總是對(duì)公司信用程度不同的歪曲,無(wú)論在資產(chǎn)低于資本還是在資產(chǎn)高于資本的情況下 ,資本都不能準(zhǔn)確地反映公司信用的真實(shí)情況,從而會(huì)影響、 甚至損害當(dāng)事人的利益。在資產(chǎn)低于資本的情況下 ,公司處于虧損狀態(tài) ,公司的債務(wù)清償能力低于資本,如以資本判斷其信用 ,必導(dǎo)致對(duì)公司信用的高估 ,債權(quán)人信賴于此而達(dá)成的交易將自始就承受資不抵債的風(fēng) 險(xiǎn)。在資產(chǎn)大于資本的情況下 ,公司處于盈利狀態(tài) ,公司的債務(wù)清償能力高于資本 ,如以資本判 斷其信用 ,必導(dǎo)致對(duì)公司信用的低估 ,債權(quán)人雖獲得對(duì)其利益的充分保障,但公司的更高信用被掩蓋和

23、浪費(fèi) ,實(shí)際上使交易能力和商業(yè)機(jī)會(huì)受到了遏制。除此以外 ,更為現(xiàn)實(shí)和復(fù)雜的情況則是資本本身的虛假和抽逃。作為強(qiáng)行法的法定資本 制所要求的資本真實(shí)和出資履行只是法定的目標(biāo)和為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù),它并不就等于所有公司依法遵行、使資本全部到位的現(xiàn)實(shí)。相反,公司成立伊始即存在的注冊(cè)資本虛假和公司成立后股東收回出資、抽逃資本是公司實(shí)踐中較為普遍的現(xiàn)象 ,這使得本已不實(shí)的資本信用 越發(fā)脆弱。無(wú)論注冊(cè)資本虛假還是抽逃資本,都使名義上的公司資本與事實(shí)上的公司資產(chǎn)發(fā)生脫節(jié) ,而且這種脫節(jié)不是發(fā)生在公司成立后的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中 ,而是自公司成立之初即先天存在 如果說(shuō)由資產(chǎn)與資本脫節(jié)所導(dǎo)致的信用歪曲屬于公司經(jīng)營(yíng)的客觀因素所

24、致 ,那么 ,由資本虛假 和抽逃資本所導(dǎo)致的信用歪曲則完全是主觀的操縱和惡意使然。 盡管公司法對(duì)此種行為加以 嚴(yán)苛的懲罰 ,包括刑事責(zé)任的追究 ,但這也不可能完全補(bǔ)救股東無(wú)力填補(bǔ)資本或追加出資時(shí)財(cái) 產(chǎn)能力的缺失 ,更不能奢望此種情況的絕跡。毫無(wú)疑問(wèn),資本虛假和抽逃情形下的資本信用本身就構(gòu)成對(duì)債權(quán)人的欺詐 ,在此信賴基礎(chǔ)上進(jìn)行的商事交易給當(dāng)事人造成的巨大風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻的。由此可見(jiàn) , 資本是靠不住的 ,無(wú)數(shù)破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的情況已經(jīng),并正在驗(yàn)證著這個(gè)似乎還未被捅破的事實(shí)。三、資本信用的弊端和缺陷“我國(guó)對(duì)內(nèi)資企業(yè)法人實(shí)行法定資本制的實(shí)踐,也表明它無(wú)法實(shí)現(xiàn)為債權(quán)人提供必要擔(dān)保的初衷 ,相反其僵硬而阻滯投

25、資、妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無(wú)遺”。 13事實(shí)上 ,資本信用及其刻板、僵硬的資本和出資制度,在公司法頒布后不久就開(kāi)始受到人們的懷疑和異議,并隨公司法的實(shí)施而遭遇日愈尖銳的挑戰(zhàn)。首先受到詰難的是最低資本的數(shù)額。在美國(guó),絕大多數(shù)州的公司法都沒(méi)有最低資本額的規(guī)定,有的州雖有規(guī)定 ,但其最低額不過(guò)為 1000 美元。在歐洲 ,法國(guó)公司法規(guī)定的最低公司資本額,有限公司為 2 萬(wàn)法郎 ,股份有限公司為 10 萬(wàn)法郎,德國(guó)公司法規(guī)定的最低公司資本額 ,有限公司為 5 萬(wàn)馬克,股份有限公司為 10 萬(wàn)馬克。 14 因此 ,當(dāng)中國(guó)公司法規(guī)定有限公司的10 萬(wàn)元最低注冊(cè)資本和股份有限公司的 1000 萬(wàn)元注冊(cè)

26、資本的時(shí)候 ,就不能不受到條件過(guò)嚴(yán)、門(mén)檻過(guò)高的質(zhì)疑。比較中美和中歐的經(jīng)濟(jì)發(fā)展 水平和公司的規(guī)模和實(shí)力 ,中國(guó)的公司注冊(cè)資本只應(yīng)低于歐美 ,而絕無(wú)高于歐美的道理。為何 在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的歐美國(guó)家最低資本額較低,而在經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)的中國(guó)卻有如此高額的資本要求 ,其原因恐怕不僅僅是立法動(dòng)機(jī)要放寬限制或抬高門(mén)檻這么簡(jiǎn)單,更要害的可能是對(duì)資本功能定位和認(rèn)識(shí)的不同。毫無(wú)疑問(wèn),任何國(guó)家的公司立法都不可能對(duì)公司的責(zé)任能力不予關(guān)注和要求 ,不可能放任公司對(duì)債權(quán)人形成的風(fēng)險(xiǎn),但在歐美國(guó)家 ,這種關(guān)注和要求顯然主要不是通過(guò)資本額的限定來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的美國(guó)和香港,由于沒(méi)有法定資本的限制 ,理論上 ,只有一個(gè)美元

27、或港幣都可以設(shè)立公司,但卻依然有著良好、 井然的經(jīng)濟(jì)秩序 ,并未因此而發(fā)生公司喪失信用基礎(chǔ)和危及債權(quán)人利益的后果。很顯然,在它們豁免最低資本要求的法律制度下 ,公司的信用不是靠公司資本來(lái)維持的,在資本之外 ,一定存在著維持公司信用的其他因素。那么比較而言 ,中國(guó)公司法上的資本就負(fù)載太重了,我們對(duì)資本過(guò)多的要求和期望導(dǎo)致它超越了現(xiàn)時(shí)中國(guó)一般公民的投資能力,阻礙或剝奪了許多投資者開(kāi)辦公司的機(jī)會(huì)。盡管客觀而論 ,依目前中國(guó)公民的財(cái)產(chǎn)能力 ,10 萬(wàn)人民幣并非太高的數(shù)額 ,對(duì)許多從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人 來(lái)說(shuō) ,也并非十分困難 ,如果將公司的資本定位為公司的信用基礎(chǔ),把最低資本作為公司對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任和債權(quán)人

28、利益的唯一擔(dān)保的話,這一數(shù)額實(shí)在算不上過(guò)高或過(guò)分。但如果資本不再背負(fù)公司信用基礎(chǔ)的功能 ,不再賦予公司資本以債權(quán)擔(dān)保的使命,而把資本只作為公司自身經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)手段并交由公司的股東自行判斷和決定的話,那么 ,這一最低數(shù)額也許就過(guò)高了甚至是完全不必要的。尤其是對(duì)那些智力密集型的高科技企業(yè),也許只需要簡(jiǎn)單的辦公設(shè)備和少量的辦公經(jīng)費(fèi)就足以開(kāi)展其預(yù)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng),大量的資本只會(huì)導(dǎo)致多余資金的閑置和浪費(fèi)。在資本信用之下 ,公司股東的出資形式制度也被完全扭曲和變形,不得不屈從所謂債權(quán)人保護(hù)的要求 ,而完全忽略了對(duì)投資資源全面、充分的利用,犧牲了投資者的自身投資優(yōu)勢(shì)和公司的實(shí)際需要。 股東的出資本來(lái)具有兩方面的功

29、能 ,其一是經(jīng)營(yíng)功能 ,即作為公司的經(jīng)營(yíng)手段 , 用于公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng) ,就此而言 ,只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要,只要股東同意和認(rèn)可 ,任何具有經(jīng)營(yíng)價(jià)值的東西都可以成為出資的標(biāo)的。其二是債務(wù)清償和債權(quán)擔(dān)保 功能 ,即以此作為公司對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任、股東承擔(dān)有限責(zé)任的手段 ,就此種功能而言 ,出資標(biāo)的價(jià)值的可確定性和可移轉(zhuǎn)性就成為當(dāng)然的要求。應(yīng)該說(shuō),公司的設(shè)立 ,首先的考慮應(yīng)是如何經(jīng)營(yíng)而非如何償債 ,經(jīng)營(yíng)是出發(fā)點(diǎn) ,是根本的目的性問(wèn)題 ,而償債則是經(jīng)營(yíng)行為的后果問(wèn)題。 在 出資的兩種功能中 ,經(jīng)營(yíng)功能應(yīng)是基本的、主要的 ,償債功能應(yīng)是從屬的、次要的。但在資本 信用之下 ,出資的經(jīng)營(yíng)功

30、能被弱化 ,償債功能被強(qiáng)化 ,甚至以償債功能作為出資方式取舍的唯 一標(biāo)準(zhǔn) ,一些經(jīng)營(yíng)功能很強(qiáng)而償債功能不足的出資形式被排除在法定的出資形式之外,公司迫切需要的經(jīng)營(yíng)手段無(wú)法施展 ,投資者富有價(jià)值的投資資源不能開(kāi)發(fā),經(jīng)營(yíng)者的重大利益無(wú)法實(shí) 現(xiàn)。為了服從資本信用的需要 ,整個(gè)社會(huì)為此付出了巨大的成本 ,而回報(bào)的卻是假設(shè)和虛渺的 資本信用。在公司法禁止的出資形式中 ,股權(quán) ,是隨公司發(fā)展日益普遍存在的民事權(quán)利, 是公民和法人財(cái)產(chǎn)構(gòu)成中越來(lái)越重的部分 ,以股權(quán)對(duì)外投資是民事主體處置財(cái)產(chǎn)和投資理財(cái)?shù)幕拘枰?尤其在企業(yè)改制、資產(chǎn)重組 ,包括上市公司組建的過(guò)程中 ,以股權(quán)的置換完成對(duì)新公司的出資 是許多投資

31、者優(yōu)先選擇的出資方式。然而,在資本信用之下 ,它卻遇到難以逾越的障礙。由于股權(quán)的價(jià)值并不取決于其自身 ,也不取決于股東獲得股權(quán)時(shí)原始投入的出資額,而取決于股權(quán)所在公司總資產(chǎn)減去總負(fù)債的余額,即公司的凈資產(chǎn)或股東權(quán)益 ,同時(shí) ,股權(quán)的價(jià)值又極不穩(wěn)定,隨其所在公司的經(jīng)營(yíng)結(jié)果和資產(chǎn)變化而隨時(shí)變動(dòng),那么如允許股東以其他公司的股權(quán)出資既需要對(duì)該股權(quán)所在公司進(jìn)行全面的資產(chǎn)評(píng)估和財(cái)務(wù)審計(jì)以確定其價(jià)值,從而使股權(quán)的出資變得異常麻煩和艱難 ,同時(shí)又因股權(quán)價(jià)值的不穩(wěn)定性而影響了公司資本實(shí)質(zhì)上的確定和維 持。因此 ,在嚴(yán)格、徹底的資本信用之下 ,為保證資本的真實(shí)和可靠 ,股權(quán)只能被排除在法定出 資形式之外。債權(quán)也同

32、樣如此 ,雖然其價(jià)值或債權(quán)金額是確定無(wú)疑的,但債權(quán)的實(shí)現(xiàn)卻具有極大的或然性,債務(wù)人的商業(yè)信用或支付能力對(duì)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)起著決定性的作用 ,除債務(wù)人對(duì)債權(quán)本身的存 在和數(shù)額可能存有異議、必須通過(guò)司法或仲裁程序加以裁決的情形外 ,即使已經(jīng)獲得司法或 仲裁勝訴裁決的債權(quán) ,甚至是已經(jīng)處于法院強(qiáng)制執(zhí)行之下的債權(quán),都仍有可能因債務(wù)人喪失客觀償付能力或陷入破產(chǎn)而無(wú)法實(shí)現(xiàn) ,而在債務(wù)人惡意逃債成習(xí)的惡劣商業(yè)環(huán)境下,債權(quán)更具有很大的落空風(fēng)險(xiǎn)。此種財(cái)產(chǎn)如作為股東出資進(jìn)入公司資本,無(wú)疑也將會(huì)完全動(dòng)搖公司資本的基礎(chǔ) ,對(duì)資本確定和維持構(gòu)成直接的威脅。更如股東故意將已經(jīng)無(wú)望實(shí)現(xiàn)的債權(quán)、甚至連債 務(wù)人都不見(jiàn)蹤影的不良債權(quán)充

33、作出資的時(shí)候,相應(yīng)部分的資本事實(shí)上就變成了虛假資本。因此,資本信用制下當(dāng)然地排斥以債權(quán)作為出資。被資本信用排除在外的不只是股權(quán)和債權(quán),除法定出資形式之外的所有其他以權(quán)利來(lái)表現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)都是被排除在外的 ,包括經(jīng)營(yíng)權(quán)、采礦權(quán)、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等等。由公司的資本信用所決定 ,股東對(duì)公司的出資還必須具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定性和可移轉(zhuǎn) 性。只有以易于確定財(cái)產(chǎn)價(jià)值的標(biāo)的作為出資,才能保證由股東出資構(gòu)成的公司資本額的真實(shí)、確定 ,只有在民事主體之間能夠進(jìn)行有效移轉(zhuǎn)的標(biāo)的,才能用于公司對(duì)外債務(wù)的清償 ,才能實(shí)現(xiàn)資本的清償功能。 由此 ,信用和勞務(wù)等形式 ,雖然同樣有經(jīng)營(yíng)功能 ,但卻只能被排除在有限 公司和股份有限公司的出資

34、范圍之外了,雖然在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中信用出資和勞務(wù)出資的合理性已毋庸置疑 ,公司實(shí)踐要求解除這一法律限制的呼聲也日益強(qiáng)烈。首先來(lái)看信用出資 ,在我國(guó)大陸現(xiàn)行公司法中它不被允許,在日本、我國(guó)臺(tái)灣等大陸法系公司法中 ,也只允許無(wú)限公司的股東和合伙企業(yè)的合伙人以信用出資。然而,信用的經(jīng)營(yíng)功能是顯而易見(jiàn)的 ,作為一種商業(yè)評(píng)價(jià)和信譽(yù) ,信用不僅是商事主體所能擁有的無(wú)形資產(chǎn),更是其開(kāi)展?fàn)I業(yè)活動(dòng)的重要條件 ,有的公司甚至可以在幾乎沒(méi)有任何資產(chǎn)能力的情況下僅靠其卓越 的信用而獲得經(jīng)營(yíng)的資源 ,對(duì)于某些從事特殊經(jīng)營(yíng)的公司而言,良好的信用甚至較之雄厚的資本更為重要。 無(wú)限公司和合伙對(duì)信用出資的準(zhǔn)入其實(shí)已經(jīng)肯定了信用所

35、具有的經(jīng)營(yíng)效用及相 應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在中國(guó) ,對(duì)信用的利用盡管尚未得到法律的明確認(rèn)可和理論的肯定,但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中卻早已是客觀存在的事實(shí)。 如對(duì)于掛靠企業(yè)的產(chǎn)權(quán)認(rèn)定就存在著信用利用與估價(jià) 的問(wèn)題。事實(shí)上 ,許多被掛靠組織盡管未向掛靠企業(yè)進(jìn)行有形資產(chǎn)的投入,但其信用卻被掛靠企業(yè)實(shí)際地利用 ,所謂掛靠關(guān)系在許多情況下正是掛靠企業(yè)為了利用被掛靠組織的信用而發(fā) 生的。掛靠企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是一個(gè)十分復(fù)雜的法律問(wèn)題 ,有些掛靠企業(yè)純粹由私人投資 ,并完 全依靠私人的有形投資和私人投資者的經(jīng)營(yíng)管理而使企業(yè)資產(chǎn)滾動(dòng)增值,企業(yè)成長(zhǎng)壯大 ,對(duì)此種企業(yè)應(yīng)恢復(fù)其私營(yíng)企業(yè)的本性并確認(rèn)私人投資者對(duì)企業(yè)產(chǎn)權(quán) （股權(quán)）的所有

36、,當(dāng)是無(wú)可置疑 的原則。然而 ,許多掛靠企業(yè)的成長(zhǎng)卻非如此單純和簡(jiǎn)單。有的掛靠企業(yè)雖然資產(chǎn)由私人投入 ,但資產(chǎn)數(shù)額微不足道 ,不過(guò)數(shù)萬(wàn)元或數(shù)十萬(wàn)元 ,有的甚至通過(guò)虛假出資和虛報(bào)資本取得公 司注冊(cè) ,實(shí)際上根本沒(méi)有任何資產(chǎn)的投入。但起始資本或資產(chǎn)能力微弱并不當(dāng)然意味著其贏 利能力就低下或成長(zhǎng)性不足 ,一些小型企業(yè)在短短的幾年中 ,迅速成長(zhǎng)為資產(chǎn)規(guī)模達(dá)數(shù)千萬(wàn)、 甚至數(shù)億元的巨型企業(yè) ,按照“誰(shuí)投資 ,誰(shuí)所有”的產(chǎn)權(quán)界定原則 ,可以說(shuō)這種企業(yè)并無(wú)嚴(yán)格意 義上的投資者 ,企業(yè)經(jīng)營(yíng)的一切條件完全靠后天獲得,靠企業(yè)成立后的融資和管理去創(chuàng)造。而在這一創(chuàng)造過(guò)程中 ,私人管理者恰是利用了被掛靠組織的某種渠道、便

37、利或影響 ,恰是通過(guò)由 掛靠關(guān)系所產(chǎn)生的身份和背景獲得了他人所無(wú)法獲得的經(jīng)營(yíng)資源和條件,那么 ,被掛靠組織以管理費(fèi)等名義取得收益并進(jìn)一步主張投資者的權(quán)益就是順理成章的邏輯,很顯然 ,在此他們的投資方式正是也只能是信用的出資。 但信用的下述兩個(gè)特點(diǎn)又使其在資本信用之下存在致命 的出資缺陷 :第一、價(jià)值難以界定。信用的無(wú)形較之知識(shí)產(chǎn)權(quán)更難以把握,既沒(méi)有商標(biāo)證書(shū)或?qū)＠C書(shū)之類(lèi)的權(quán)利表現(xiàn)形式 ,也無(wú)法就信用之上的權(quán)益在當(dāng)事人間作有效的分割,因而 ,無(wú)論是商事主體的整體信用還是其用于對(duì)外投資的部分信用,都難以進(jìn)行價(jià)值上的判斷和界定。同時(shí) ,對(duì)同樣的信用 ,不同的人基于不同的立場(chǎng)或由不同的公司利用,都會(huì)有

38、完全不同的評(píng)價(jià)或利用效果。第二、無(wú)法有效移轉(zhuǎn)。信用的原有人可以有效地展示和利用其信用,但信用的受讓人不一定就能利用這種信用,如果信用原有人配合 ,受讓人還可能能夠利用 ,而在原有人不予配合時(shí) ,受讓人可能就無(wú)法利用。在資本信用體系之下,既然公司資本被作為公司債權(quán)的基本擔(dān)保 ,既然以公司的資本作為判斷其償債能力的標(biāo)志,信用的此種特點(diǎn)就決定了其不可能成為出資的對(duì)象 ,被計(jì)入公司的資本。除信用外 ,勞務(wù)的出資遇到同樣的命運(yùn)。 勞務(wù) ,系指為公司已經(jīng)或?qū)⒁冻龅膭趧?dòng)或工作,包括簡(jiǎn)單的體力勞動(dòng) ,也包括復(fù)雜的、高級(jí)的技術(shù)或管理性的工作。毫無(wú)疑問(wèn), 勞務(wù)出資具有經(jīng)營(yíng)的功能 ,甚至是極強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)功能。企業(yè)的經(jīng)

39、營(yíng)活動(dòng)以勞動(dòng)者、勞動(dòng)工具和勞動(dòng)資料為基 本的經(jīng)營(yíng)要素 ,其中勞動(dòng)者所提供的正是各種各樣的勞務(wù),任何公司都不可能缺少對(duì)勞務(wù)的需要,都不可能離開(kāi)人的工作和管理。雖然這種勞務(wù)在通常的情況下,是以工資、酬金等形式通過(guò)公司經(jīng)營(yíng)成本的支付而獲得的 ,但勞務(wù)的經(jīng)營(yíng)功能卻是毋庸置疑的。在資本密集型的公司 中如此 ,在智力密集型的公司中更是如此 ,貨幣、 實(shí)物對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)必不可少 ,而管理和技術(shù)性 的勞務(wù)也至關(guān)重要 ,對(duì)有些公司來(lái)說(shuō) ,要從事經(jīng)營(yíng)和取得經(jīng)營(yíng)佳績(jī) ,并不需要太多的資金或?qū)?物,或者要獲得資金或?qū)嵨锏闹С忠膊⒎请y事,困難的卻是如何得到需要的人才和管理能力與技術(shù)。如果撇開(kāi)公司對(duì)外償債的需要 ,勞務(wù)本是

40、完全可以進(jìn)入公司的資本的,完全應(yīng)該允許股東以此作為投資的手段 ,股東之間可以就此達(dá)成有關(guān)勞務(wù)出資作價(jià)的任何協(xié)議 ,但由于資本信 用所決定的對(duì)出資標(biāo)的償債功能的要求,它卻被排除在法定出資形式之外了。作繭自縛和削足適履 ,是謂現(xiàn)行資本和出資制度弊端的最精確而生動(dòng)的描述。四、資產(chǎn)信用及其結(jié)構(gòu)分析 其實(shí),決定公司信用的并不只是公司的資本,相反 ,公司資產(chǎn)對(duì)公司的信用起著更重要的作用 ,與其說(shuō)公司的信用以公司的資本為基礎(chǔ),不如說(shuō)是以公司的資產(chǎn)為基礎(chǔ)。公司以股東的有限責(zé)任和公司自身的獨(dú)立責(zé)任為其根本法律特征,而所謂公司的獨(dú)立責(zé)任恰是以其擁有的全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)負(fù)責(zé) ,公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍取決于其擁有的資產(chǎn)

41、,而不取決于其注冊(cè)的資本。也許通過(guò)公司資產(chǎn)負(fù)債表的結(jié)構(gòu)分析,可以使我們對(duì)公司信用的對(duì)應(yīng)關(guān)系有一種直觀的感受。公司的資產(chǎn)負(fù)債表本來(lái)就是公司信用關(guān)系的對(duì)應(yīng)顯現(xiàn),資產(chǎn)本來(lái)就是與負(fù)債配置并與其相生相長(zhǎng)的信用因素 ,公司的負(fù)債既形成公司資產(chǎn) ,反過(guò)來(lái)又以公司資產(chǎn)為其基本擔(dān)保。在 公司資產(chǎn)負(fù)債表上 ,資產(chǎn)和負(fù)債欄下永遠(yuǎn)都是兩個(gè)平衡的數(shù)字,因此 ,資產(chǎn)負(fù)債表又稱(chēng)為平衡表。從公司財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的角度分析 ,資產(chǎn)欄和負(fù)債欄所載實(shí)質(zhì)上不過(guò)是公司財(cái)產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)換的兩 種不同表現(xiàn)形式 ,資產(chǎn)欄表明公司財(cái)產(chǎn)的物質(zhì)狀態(tài)和現(xiàn)實(shí)構(gòu)成,負(fù)債欄則表明公司財(cái)產(chǎn)的形成來(lái)源 ,資產(chǎn)負(fù)債表左欄下的資產(chǎn)不過(guò)是其右欄下的負(fù)債轉(zhuǎn)換而成的結(jié)果。公司資產(chǎn)的

42、形成來(lái)源于兩個(gè)方面,其一是股東的出資即公司的資本,其二是對(duì)外的負(fù)債因而公司資產(chǎn)負(fù)債表的負(fù)債欄下分為股東權(quán)益和真正的公司負(fù)債兩大部分。股東權(quán)益,從法律性質(zhì)而言 ,雖列于負(fù)債欄下 ,卻并非真正的公司債務(wù) ,而是公司自有的財(cái)產(chǎn) ,但從財(cái)務(wù)構(gòu)成分 析,此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)來(lái)源于股東的出資 ,相當(dāng)于公司欠付股東的債務(wù) ,因此 ,基于公司財(cái)產(chǎn)物質(zhì)構(gòu)成和 來(lái)源構(gòu)成平衡的需要 ,亦將其列在資產(chǎn)負(fù)債表的負(fù)債欄下。 與此同時(shí) ,在資產(chǎn)欄下 ,該股東權(quán)益 根據(jù)股東的出資形式而相應(yīng)地轉(zhuǎn)換為貨幣、實(shí)物、 土地使用權(quán)、 工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專(zhuān)利技術(shù)等資 產(chǎn)。公司資產(chǎn)的另一來(lái)源是真正的公司負(fù)債,無(wú)論是長(zhǎng)期負(fù)債、短期負(fù)債以及應(yīng)付賬款等,在公司承

43、擔(dān)這些債務(wù)的同時(shí)肯定會(huì)獲得相應(yīng)的資產(chǎn),比如從銀行貸款承擔(dān)長(zhǎng)期或短期的借款之債的同時(shí) ,也就會(huì)獲得相應(yīng)的貨幣資產(chǎn)。 在買(mǎi)賣(mài)合同中 ,受取對(duì)方貨物而未支付貨款之前,此項(xiàng)貨款在負(fù)債項(xiàng)下屬應(yīng)付賬款 ,在資產(chǎn)項(xiàng)下 ,則成為貨物形態(tài)的流動(dòng)資產(chǎn)。就資產(chǎn)和負(fù)債的靜態(tài)關(guān)系 言之 ,既然公司資產(chǎn)系由其負(fù)債轉(zhuǎn)換而來(lái) ,那么 ,公司有多大負(fù)債 ,必有多大資產(chǎn) ,負(fù)債增加 ,資產(chǎn) 必相應(yīng)增加 ,而資產(chǎn)減少 ,必引起負(fù)債減少。 即使沒(méi)有股東出資及由此形成的公司資本,公司的資產(chǎn)和負(fù)債也總是一致的 ,此種關(guān)聯(lián)關(guān)系有如物理學(xué)上之物質(zhì)不滅定律,資產(chǎn)與負(fù)債不過(guò)是財(cái)產(chǎn)在公司名下形態(tài)轉(zhuǎn)換的表現(xiàn) ,就此而言 ,斷無(wú)資不抵債情況發(fā)生的可能

44、性。 因此 ,靜態(tài)的公司 信用是絕對(duì)的資產(chǎn)信用 ,依靠負(fù)債形成的資產(chǎn)本身就是負(fù)債的完全而可靠的保障。然而 ,公司的負(fù)債也許是靜態(tài)不變的 ,但公司的資產(chǎn)卻始終處于動(dòng)態(tài)的變動(dòng)之中。如前所 述 ,由于公司經(jīng)營(yíng)的盈利或虧損 ,由于有形或無(wú)形的增值或貶值 ,公司資產(chǎn)從其形成的時(shí)刻起 就處于每時(shí)每刻不斷變動(dòng)之中 ,而人為的轉(zhuǎn)移和流失則更會(huì)加劇公司資產(chǎn)無(wú)規(guī)律的變化。在 資產(chǎn)變動(dòng)、但負(fù)債不變的情況下 ,必然發(fā)生資產(chǎn)與負(fù)債的脫節(jié) ,公司經(jīng)營(yíng)的盈利和資產(chǎn)的增值 會(huì)使公司資產(chǎn)高于其負(fù)債 ,而公司的虧損和資產(chǎn)的貶值則會(huì)使公司的負(fù)債高于其資產(chǎn),資不抵債的情況由此而生。因此 ,實(shí)際存在的資產(chǎn)信用對(duì)債權(quán)的保障也總是相對(duì)的和

45、不完全的。但 是,雖然這種動(dòng)態(tài)下的公司信用無(wú)法從資產(chǎn)那里獲得完全、絕對(duì)的保障,資產(chǎn)所能清償?shù)膫鶆?wù)范圍與全部公司債務(wù)的范圍并不總能完全重合,但資產(chǎn)對(duì)負(fù)債的擔(dān)保關(guān)系卻不會(huì)發(fā)生任何改變,清償范圍的縮減和擔(dān)保價(jià)值的降低既不改變資產(chǎn)作為公司信用因素的性質(zhì),也不會(huì)使公司資本取代公司資產(chǎn)而成為公司信用的基礎(chǔ)。 與負(fù)債對(duì)應(yīng)并構(gòu)成其基本擔(dān)保的從來(lái)就是公司的資產(chǎn) ,而不是資本 ,資本只是公司資產(chǎn)的來(lái)源之一并構(gòu)成資產(chǎn)的一部分,與公司的負(fù)債之間并不存在直接的、必然的、重合的對(duì)應(yīng)關(guān)系。以資本為公司的信用基礎(chǔ),顯然是不恰當(dāng)?shù)匕研庞没A(chǔ)從資產(chǎn)游移到了資本上 ,這是一種實(shí)在的錯(cuò)位和錯(cuò)覺(jué)。在定性分析的基礎(chǔ)上 ,我們還可以對(duì)資產(chǎn)

46、信用進(jìn)行簡(jiǎn)單的定量分析。資產(chǎn)與負(fù)債的對(duì)應(yīng) 關(guān)系表明 ,決定債務(wù)受償范圍和受償程度的是資產(chǎn)以及資產(chǎn)與負(fù)債的比例關(guān)系,即財(cái)務(wù)指標(biāo)上的資產(chǎn)負(fù)債率。資產(chǎn)本身對(duì)公司信用的影響又取決于兩個(gè)要素,其一是資產(chǎn)規(guī)?；驍?shù)額 ,其二是資產(chǎn)有效性。 資產(chǎn)規(guī)模當(dāng)然是決定債務(wù)受償?shù)氖滓蛩?資產(chǎn)規(guī)模越大 ,資產(chǎn)數(shù)額越多 ,債務(wù)的清償能力越強(qiáng) ,但這只是就總體資產(chǎn)對(duì)個(gè)別債務(wù)的清償而言,如果以總體資產(chǎn)對(duì)總體債務(wù)那么 ,債務(wù)的清償能力則不取決于資產(chǎn)單方面的規(guī)?；驍?shù)額,還取決于總資產(chǎn)與總負(fù)債的比例關(guān)系 ,取決于資產(chǎn)負(fù)債率的高低。 資產(chǎn)負(fù)債率低 ,即使資產(chǎn)規(guī)模不大 ,債務(wù)卻有保障 ;資產(chǎn)負(fù)債率 高,即使資產(chǎn)規(guī)模很大 ,債務(wù)卻有不能

47、清償之虞。 就此而言 ,要害的問(wèn)題并不在于絕對(duì)的資產(chǎn)規(guī) ?；驍?shù)額 ,而在于資產(chǎn)與負(fù)債之間的相對(duì)比例。進(jìn)一步的分析還表明 , 資產(chǎn)負(fù)債率所反映的同時(shí)也是公司凈資產(chǎn)與公司負(fù)債的比例關(guān) 系。資產(chǎn)負(fù)債率越低 ,表明公司的凈資產(chǎn)率越高 ,反之 ,資產(chǎn)負(fù)債率越高 ,公司的凈資產(chǎn)率越低。而凈資產(chǎn)率當(dāng)然是決定公司清償能力的更直接的指標(biāo)和數(shù)據(jù)。 從總體資產(chǎn)對(duì)總體債務(wù)的根本 意義上說(shuō) ,資產(chǎn)信用就是凈資產(chǎn)信用 ,就是公司總資產(chǎn)減除公司總負(fù)債后的余額的范圍和幅 度。凈資產(chǎn)越多 ,公司的清償能力越強(qiáng) ,債權(quán)人越有保障。資產(chǎn)有效性是資產(chǎn)對(duì)債務(wù)清償?shù)男в?。資產(chǎn)負(fù)債表中的資產(chǎn)是以固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、長(zhǎng)期投資、無(wú)形資產(chǎn)和遞延

48、資產(chǎn)的特別狀態(tài)存在的,在價(jià)值界定上 ,各種形態(tài)的資產(chǎn)無(wú)疑都可以計(jì)算為一定數(shù)額的資產(chǎn) ,這些資產(chǎn)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)也都有其本身的功效,但對(duì)債務(wù)清償而言并非所有的資產(chǎn)都具有債務(wù)清償?shù)墓δ?不同形態(tài)資產(chǎn)的價(jià)值與其債務(wù)清償?shù)男в靡膊煌耆戎怠ＹY產(chǎn)在債務(wù)清償方面的效用是以資產(chǎn)的可變現(xiàn)性和可移轉(zhuǎn)性為前提的,只有可以轉(zhuǎn)換價(jià)值形態(tài)尤其是可以換成流通貨幣的可變現(xiàn)資產(chǎn)和可以從公司手中移轉(zhuǎn)到債權(quán)人手中的可 移轉(zhuǎn)資產(chǎn)才具有債務(wù)清償?shù)男в?。就此而?資產(chǎn)負(fù)債表中的固定資產(chǎn)和流動(dòng)資產(chǎn)一般具有較高的清償效用 ,長(zhǎng)期投資、無(wú)形資產(chǎn)的清償效用則有著相當(dāng)大的變數(shù),而作為公司開(kāi)辦費(fèi)用已經(jīng)對(duì)外付出、有待于往后逐年攤銷(xiāo)的遞延資產(chǎn),則根本不具

49、有債務(wù)清償?shù)男в?,在以資產(chǎn)判斷公司信用時(shí) ,此類(lèi)資產(chǎn)當(dāng)應(yīng)從公司的有效資產(chǎn)中予以剔除。因此,資產(chǎn)的債務(wù)清償功效不僅取決于資產(chǎn)的總量 ,更取決于資產(chǎn)的具體構(gòu)成 ,取決于有效資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占的比重,取決于有效資產(chǎn)與無(wú)效資產(chǎn)的比例關(guān)系。就此而言 ,“公司的償債能力并非取決于賬面資產(chǎn),而取決于可以即時(shí)變現(xiàn)的賬面資產(chǎn)占多大比例” 。 15五、從資本信用到資產(chǎn)信用中國(guó)公司制度重構(gòu)從資本信用到資產(chǎn)信用 ,是對(duì)公司信用科學(xué)分析基礎(chǔ)上的理性選擇,是公司法發(fā)展的歷史軌跡 ,也是中國(guó)公司法正在形成的發(fā)展趨勢(shì)。很明顯 ,資本信用已經(jīng)成為中國(guó)公司法發(fā)展的枷鎖, 公司法制度創(chuàng)新的桎梏 ,面對(duì)法定資本制的過(guò)度要求和出資方

50、式的不當(dāng)限制,我們常常會(huì)感到作繭自縛和削足適履的苦惱和無(wú)可奈何的屈從。突破了資本信用 ,失去的只是一個(gè)虛幻的擔(dān)保 ,而獲得的卻是對(duì)投資者的解放和 對(duì)債權(quán)人更為切實(shí)的保障。從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變 ,其突出的法律意義在于對(duì)現(xiàn)行公司法制度的變革,將借此取消由資本信用決定的、阻礙公司發(fā)展的不合理和不必要的制度和約束,改革現(xiàn)行的資本制度和出資制度 ,發(fā)展和完善公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度 ,從而實(shí)現(xiàn)對(duì)公司債權(quán)人利益的全面和根本性 的保護(hù)。以資產(chǎn)信用取代資本信用 ,首當(dāng)其沖的是法定資本制本身的改革。 “由法定資本制到 授權(quán)資本制”是現(xiàn)代西方國(guó)家公司法的發(fā)展趨勢(shì)之一。 16早在大陸法國(guó)家嚴(yán)守法定資本制的時(shí)期 ,英

51、美國(guó)家就形成了可以分次發(fā)行股份、不必一次繳足股款的授權(quán)資本制。由于法 定資本制的固有弊端和授權(quán)資本制的優(yōu)越,后來(lái)多數(shù)大陸法系國(guó)家已采用授權(quán)資本制,或借鑒授權(quán)資本制對(duì)法定資本制進(jìn)行修正 ,形成了認(rèn)可資本制或折中授權(quán)資本制。毫無(wú)疑問(wèn),中國(guó)公司法實(shí)行的是典型的法定資本制 ,如果說(shuō)在資本信用之下 ,這種法定資本制還有其存在的根據(jù) 為了奠定公司的債務(wù)清償能力 ,中國(guó)公司法不得不容忍法定資本制帶來(lái)的公司設(shè)立難度大、 公司資金閑置與浪費(fèi)、 增資程序復(fù)雜等弊端 ,那么 ,在資產(chǎn)信用之下 ,對(duì)授權(quán)資本制或折中授權(quán) 資本制的采納就是不必猶豫的選擇。其原因在于,既然公司以資產(chǎn)為其信用基礎(chǔ) ,資本是一次還是分次發(fā)行

52、,公司名義資本與其實(shí)繳資本是否一致,就都只是關(guān)涉公司自身需要和內(nèi)部關(guān)系的安排 ,而不會(huì)決定公司實(shí)際的債務(wù)清償能力 ,也不會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人對(duì)公司信用判斷的誤解。況 且 ,目前對(duì)中國(guó)公司和外商投資公司要求上內(nèi)外有別,對(duì)外商投資公司實(shí)行“授權(quán)資本制”對(duì)內(nèi)資公司則實(shí)行“法定資本制”的作法，也不符合WTO規(guī)則的要求和國(guó)民待遇原則。最低資本額制度的調(diào)整和取舍是資本制度改革的重要內(nèi)容之一。在資產(chǎn)信用之下,公司的最低責(zé)任能力不再取決于其最低資本額 ，資本不再背負(fù)公司信用基礎(chǔ)的功能來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)擔(dān) 保，而主要是作為公司自身經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)手段交由公司股東自行判斷和決定，因而 ，公司法大可不必對(duì)其設(shè)定過(guò)高的條件 ，甚至最終徹底

53、放棄最低資本額制度也并無(wú)不可。尤其是對(duì)那些智 力密集型的高科技企業(yè)應(yīng)該如此，以盡量避免多余資金的閑置和浪費(fèi)。在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)、投資實(shí)力強(qiáng)大的歐美國(guó)家和我國(guó)香港地區(qū) ，都只需要很低、甚至根本沒(méi)有最低限額的資本 ，那么 也大可不必過(guò)分憂慮我國(guó)降低或取消最低資本額所可能導(dǎo)致的后果。認(rèn)為“這種高度發(fā)達(dá)的企業(yè)制度 ，不適宜于在中國(guó)立即借鑒或效仿 ，中國(guó)需要一個(gè)資本確定并能維持的時(shí)期 ，以培養(yǎng) 優(yōu)良的商業(yè)文明和傳統(tǒng)” 17的看法 ，或許是片面地強(qiáng)調(diào)了資本與市場(chǎng)環(huán)境的關(guān)聯(lián)，盡管中國(guó)現(xiàn)時(shí)的市場(chǎng)成熟和商業(yè)文明程度以及信用意識(shí)還不能與西方國(guó)家相比,但其中的差距并非必須通過(guò)資本限額的提高、而完全可以通過(guò)其他的制度來(lái)彌

54、補(bǔ)。以資產(chǎn)信用取代了資本信用 ,法律對(duì)股東出資形式的硬性限制也就可以放寬、直至徹底 解除了。既然資本不再擔(dān)負(fù)債權(quán)擔(dān)保的使命,股東的出資也就不再必須具有債務(wù)清償?shù)墓δ?凡具有經(jīng)營(yíng)功能的資源和要素都可以作為股東的出資,唯一的條件只是股東的認(rèn)可和同意。由此 ,股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)、信用等都可成為出資的標(biāo)的,而嚴(yán)重影響了技術(shù)密集型公司的設(shè)立 ,影響技術(shù)、 尤其是高科技技術(shù)的充分開(kāi)發(fā)和利用、 抑制了科技人員和腦力勞動(dòng)者創(chuàng)業(yè)積極性 的無(wú)形資產(chǎn)出資最高比例限制也完全可以解除。 公司法的立法原則將從完全的出資法定主義 走向出資自由主義或法定主義與自由主義的適當(dāng)結(jié)合。這一方面,我國(guó)臺(tái)灣公司法最新的發(fā)展已給了我們以某

55、種啟示 ,臺(tái)灣長(zhǎng)期以來(lái)也實(shí)行嚴(yán)格的出資限制,規(guī)定“股東之出資 ,除發(fā)起人之出資及本法另有規(guī)定外 ,以現(xiàn)金為限” （156條）,但 2001 年的第 12次臺(tái)灣地區(qū)公司法修正將 其改為“股東之出資除現(xiàn)金外 ,得以對(duì)公司所有之貨幣債權(quán) ,或公司所需之技術(shù)、 商譽(yù)抵充之” 。 18 隨著這一原則的調(diào)整 ,現(xiàn)行出資評(píng)估制度和驗(yàn)資程序的強(qiáng)制性和嚴(yán)格要求,也可以適當(dāng)?shù)厝趸⑹蛊渚哂卸嘁恍┑膹椥院挽`活性,減少國(guó)家強(qiáng)制和干預(yù)的范圍 ,給當(dāng)事人留出更大的意思自治和利益協(xié)調(diào)的空間。公司信用基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變也必將引起公司和股東行為規(guī)則的重要變化,包括 :不需再嚴(yán)守資本維持的原則 ,公司的名義資本與實(shí)繳資本的脫節(jié)得到允許,

56、股份的折價(jià)發(fā)行就不必再嚴(yán)格禁止公司設(shè)立的特殊背景和當(dāng)事人之間利益調(diào)整的需要有時(shí)會(huì)使股份的折價(jià)發(fā)行具有合理性;正在發(fā)展的股份或股票期權(quán)制度 ,能夠充分發(fā)揮公司管理人員和員工積極性,是增強(qiáng)企業(yè)凝聚力和競(jìng)爭(zhēng)力的有效方式和途徑 ,但其中的股份回購(gòu)卻違反現(xiàn)行公司法規(guī)定,那么 ,一旦突破了資本維持原則 ,立法也就不需再禁止股份回購(gòu) ,將打破股票期權(quán)制度發(fā)展的瓶頸;公司的轉(zhuǎn)投資是公司的財(cái)產(chǎn)支配和自主經(jīng)營(yíng)行為 ,本應(yīng)服從公司經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和盈利追求的需要,在財(cái)產(chǎn)能力上它也只是公司資產(chǎn)的形態(tài)轉(zhuǎn)換問(wèn)題 ,并不直接影響資本真實(shí)與維持 ,只是影響資產(chǎn)的變現(xiàn)能力 和程度 ,其對(duì)債務(wù)清償產(chǎn)生的影響完全屬于債權(quán)人對(duì)公司資產(chǎn)信用判

57、斷的因素,即使在法定資本制的國(guó)家對(duì)此也少有嚴(yán)格的法律限制,以資產(chǎn)信用取代資本信用后 ,更無(wú)限制轉(zhuǎn)投資比例的理由 ,其實(shí)在事實(shí)上 ,中國(guó)股份制改革和國(guó)有企業(yè)公司化的實(shí)踐也早已突破了現(xiàn)行公司法的比 例限制 ;在資產(chǎn)信用之下 ,公司增資或減資都不再直接決定公司對(duì)外清償債務(wù)的范圍和影響債 權(quán)人利益 ,因而 ,公司法的減資程序應(yīng)該相應(yīng)簡(jiǎn)化 ,由此公司的運(yùn)營(yíng)效率將得到提高,操作成本將得到降低 ;公司法股權(quán)退出機(jī)制的缺少一直與投資者對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制發(fā)生著尖銳 的沖突 ,尤其在股東之間存在尖銳矛盾、公司經(jīng)營(yíng)效益低下、而部分股東又無(wú)法參與公司管 理的情況下 ,會(huì)導(dǎo)致極不公平、不合理的結(jié)果。一旦撇開(kāi)了資本信用,股權(quán)退出機(jī)制的建立也就是順理成章的 ,在確?，F(xiàn)有債權(quán)安