試論物權變動的區(qū)分原則及其邏輯貫徹

1、試論物權變動的區(qū)分原則及其邏輯貫徹         關鍵詞: 物權變動 區(qū)分原則 形式主義 物權行為 無權處分 內(nèi)容提要: 區(qū)分原則本身對于物權變動具有極其重要的意義，由于其所具有的體系效應，因此對區(qū)分原則的研究也有助于對其它相關制度，諸如合同的成立與生效、公示公信原則、無權處分等的理解。從形式主義物權變動模式下兩種區(qū)分原則的概念入手，可知物權形式主義區(qū)分原則是雙向的區(qū)分，而債權形主義區(qū)分原則是單向的區(qū)分，這導致兩種模式下公示力與公信力的不同特點。區(qū)分邏輯應該在有關物權變動的領域中得到貫徹，以無權處分為例，在將債權

2、形式主義下的無權處分行為性質(zhì)界定為債權合同的基礎上，應該區(qū)分無權處分行為與物權變動結果，將無權處分行為一般認定為有效。   物權變動，作為一種權利的動態(tài)現(xiàn)象，從物權本身的角度說，是物權的發(fā)生、變更、消滅；從物權主體的角度說，是物權的取得、變更、喪失。1我國物權法則將物權變動表述為物權的設立、變更、轉讓和消滅。依據(jù)引發(fā)物權變動的法律事實的不同，可將其分為基于法律行為的物權變動和非基于法律行為的物權變動。其中，基于雙方法律行為（合同行為）的物權變動在市場經(jīng)濟條件下特別具有現(xiàn)實意義，是物權法規(guī)制和理論研究的重點。下文所稱的物權變動模式，就是指民事立法對基于雙方法律行為的物權變動的

3、調(diào)整方式，并且，本文所要論述的物權變動的區(qū)分原則也主要是在該領域發(fā)揮作用。研究區(qū)分原則，不僅是因為它本身對于物權變動具有極其重要的意義；而且其所具有的體系效應對其它相關制度，諸如合同的成立與生效、公示公信原則、無權處分等，均有影響；并且，區(qū)分原則是對物權變動法律關系進行分析的重要思維邏輯基礎，應該在有關領域中得到貫徹。一、不同物權變動模式下的區(qū)分原則對區(qū)分原則的認識必須以其所處的物權變動模式為基礎，而對區(qū)分原則的研究又有助于對相應的物權變動模式的理解。在意思主義物權變動模式下，不動產(chǎn)或動產(chǎn)上的物權變動僅因當事人的債權合意而發(fā)生，登記或交付是對抗要件，債法上的效果和物權變動的效果系于同一法律行為

4、發(fā)生，當不能發(fā)生物權變動的效果時債權行為也歸于無效，因而并無區(qū)分原則存在的余地。而形式主義物權變動模式的法律構造則決定了其一定程度的區(qū)分的要求，如下文所述。（一）形式主義變動模式下的兩種區(qū)分原則物權形式主義變動模式下，欲發(fā)生物權變動的效果，除債權合意外，還須另有物權變動的意思表示，以及履行登記或交付的法定形式。在此種立法例下，一個法律行為不能同時發(fā)生債權及物權變動之二重效果，債權行為只能生債之關系，必須另有物權行為，方能生物權變動之效果，故物權行為另獨立存在，有獨立性。因此，物權形式主義變動模式下的區(qū)分原則指的是物權變動的原因法律行為（債權行為）與直接發(fā)生物權變動效果的法律行為（物權行為）相區(qū)

5、分，德國學者稱之為“Trennungsgrundsatz”或“Trennungsprinzip”，中國大陸及臺灣地區(qū)學者稱之為物權行為的獨立性或分離原則。債權形式主義變動模式下，除債權合意外，僅須履行登記或交付的法定形式，就可以發(fā)生物權變動的效果。在此種立法例下沒有獨立存在的物權行為，但僅存在有效的債權行為也并非物權變動的充分條件，物權變動效果的發(fā)生系于債權行為和公示的合力。因此，債權形式主義變動模式下的區(qū)分原則指的是作為物權變動的原因法律行為（債權行為）與履行該法律行為所發(fā)生的物權變動效果相區(qū)分。（二）兩種區(qū)分原則的特點物權形式主義變動模式下，債權行為和物權行為相區(qū)分，債權意思表示和物權意思

6、表示分別存在于債權行為和物權行為之中，前者的效果意思在于設置債法上的負擔，而后者的效果意思在于發(fā)生物權變動的效果。在物權行為模式下，物權變動效果是物權行為的直接結果，作為其原因的債權行為并不能直接影響物權的變動。因此，該模式下的區(qū)分原則區(qū)分的是兩個具有完整意思表示的法律行為。債權形式主義變動模式下，債權行為與法定公示方法的完成共同構成物權變動的充分條件。公示行為本身是對債權行為的履行，是事實行為，不包含任何意思表示。當事人追求發(fā)生債法上效果的意思和物權變動效果的意思均包含在債權行為之中，該債權行為是物權變動的動因，但物權變動效果的發(fā)生并非債權行為的當然結果，而以公示的完成為標志。因此，該模式下

7、的區(qū)分原則所區(qū)分的是物權變動的效果與原因法律行為，主要涉及的是在未能達成債權行為目的的情況下對債權行為效力的評價問題。在典型的物權行為理論中，物權行為除具有獨立性外，還具有無因性，物權行為和債權行為的效力評價互不影響，即物權行為的不成立、無效、被撤銷不影響債權行為的效力，債權行為的不成立、無效、被撤銷也不影響物權行為的效力，因此物權形式主義變動模式下的區(qū)分是雙向的區(qū)分。而在債權形式主義變動模式下，物權變動是有因的，物權變動的效果受制于原因行為的效力，當原因法律行為不成立、無效、被撤銷的情況下物權變動也歸于無效，因此該模式下的區(qū)分是單向的區(qū)分。（三）我國民法中物權變動區(qū)分原則的性質(zhì)首先必須指出的

8、是，孫憲忠教授在我國較早地論述了區(qū)分原則，但在進行相關論述的時候?qū)嵸|(zhì)上是將區(qū)分原則與分離原則（物權行為獨立性）的概念混同了。他在物權變動的原因與結果的區(qū)分原則一文中對區(qū)分原則概念的表述雖然是債權形式主義的：“所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權的變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。”但他在再談物權行為理論一文中也將物權行為獨立性稱為區(qū)分原則，而在我國物權法中物權變動規(guī)則的法理評述一文中，區(qū)分原則的基本內(nèi)涵更是被直接解說為：“債權合同依據(jù)債的生效要件；而物權變動即處分行為的生效依據(jù)物權公示原則?！睙o怪乎有研究物權行為理論的學者將孫憲忠教授關于區(qū)分

9、原則的論述歸于物權行為分離原則的各種觀點之一。孫憲忠教授關于區(qū)分原則的論述的問題就在于，他的表述并未明確向我們揭示出其賴以區(qū)分的依據(jù)物權變動模式所在，因此我們也就無法就區(qū)分原則下結果與原因二者效力之間的關系做出全面的推論。鑒于孫憲忠教授對物權行為理論的偏愛，10以及我國通說采債權形式主義變動模式為一般原則的現(xiàn)實，11我們也許可以理解其表面上論述債權形式主義區(qū)分原則而實質(zhì)上認同物權行為獨立性的原因。但我們必須明確，區(qū)分原則是物權形式主義區(qū)分原則的上位概念，后者只是區(qū)分原則的一種，而不能等同于區(qū)分原則本身，否則不僅會造成邏輯上的混亂，也不利于研究的進行。由物權法第9條第1款和第23條的規(guī)定，可看出

10、我國法律原則上所采用的是債權形式主義的物權變動模式，而第15條則在我國法律中第一次明確規(guī)定了區(qū)分原則：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！睆奈覈⒎C關起草的每一稿物權法（草案）到最后正式頒布的物權法條文，我們可以看到，其中所確立的都是債權形式主義為原則的物權變動模式，可以說這是我國立法機關在制定物權法時的本意。并且，這也是我國司法機關在長期的實踐中所形成的思維習慣和采納的觀點。12因此從客觀上來說，債權形式主義是我國物權法所確立的物權變動的一般形態(tài)，而我國物權法中的區(qū)分原則也是以債

11、權形式主義物權變動模式為背景的區(qū)分原則。二、債權形式主義區(qū)分原則的法律構造要進一步理解物權變動的區(qū)分原則及其體系效應，應當從其法律構造入手，這里主要涉及兩個效力評價問題：一個是債權合同的效力評價，另一個是公示的效力評價。（一）債權合同的效力評價雖然債權形式主義變動模式下區(qū)分原則的本質(zhì)是單向的區(qū)分，且沒有獨立的物權行為的存在，但并不意味著此種變動模式不能對債權合同與物權變動的效力進行有效區(qū)分。以我國物權法為例，第6條確立了公示原則，而依據(jù)第9條第1款和第23條的規(guī)定，原則上物權變動未經(jīng)公示不生效力，也就是說合同有效并非物權變動的充分條件，應該說，這是兩種形式主義物權變動模式的共同點。但是物權變動

12、發(fā)生與否對合同的效力影響如何，這便是區(qū)分原則所要解決的問題。債權形式主義變動模式區(qū)分原則的功能主要是通過對合同的成立和生效要件的設置來完成的。13物權法第15條主要涉及的就是在未能通過辦理登記發(fā)生物權變動效果的情況下對合同效力的評價問題。合同的有效不以公示的完成為要件，應依合同自身生效要件進行判斷，即主要考慮當事人的行為能力和意思表示是否真實等，從而將合同的效力評價與公示、物權變動效果區(qū)分開來。過去我國立法與司法實踐中曾有過混淆合同效力與物權登記效力的做法?，F(xiàn)行法律方面，如擔保法第41條、第64條第2款；部門規(guī)章方面，如城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第31條；司法解釋方面，如1990年2月17日最高人

13、民法院給黑龍江高級人民法院關于房管二所與哈鐵辦事處房屋買賣爭議的批復，141995年12月27日最高人民法院印發(fā)的關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第14條、第15條、第16條。15很長一段時間，受此類法律規(guī)定和司法解釋的影響，各級法院在審理案件時，對于未辦理物權登記的情況大多認為先前的基礎合同關系無效。這種做法是不符合債權形式主義區(qū)分原則的，但是孫憲忠教授在批評這種做法時卻將其當作債權形式主義的缺陷。他將折中主義/債權形式主義定義為“在承認債權意思主義的同時，承認物權變動中的公示原則，并把物權公示作為合同生效的條件的觀點”，16并且將支持“不動產(chǎn)的合同不登記不生效”規(guī)

14、則的法理歸結于將物權變動的結果和債權意義的合同相互結合的“折中主義”，認為在折中主義下“由于交易中物權變動和債權變動完全同一化；依法理只能產(chǎn)生相對權的法理根據(jù)（債的合同）被直接作為物權這種絕對權的法律根據(jù)；物權變動無效時，債權意義上的合同也無法生效”。17從前文對債權形式主義變動模式的分析來看，這樣的批評顯然是建立在對這種模式的誤解基礎之上的，不能因此而否定債權形式主義，并且更說明了應該加深對這種變動模式的認識。隨著實踐的發(fā)展和理論研究的深入，這些混淆合同效力和物權登記效力的錯誤做法在不斷得到糾正。比如最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第56條第2款對擔保法第41條作出了修

15、正。此外，最高人民法院2001年的司法解釋也已經(jīng)把1990年2月17日的批復廢除，理由是該司法解釋和合同法的規(guī)定相違背。在“于存庫訴董成斌、董成珍房屋買賣案”18的判決中，法院將房屋買賣協(xié)議與房產(chǎn)權屬變更登記區(qū)分為兩個法律事實，不以登記作為買賣合同生效的條件，為類似的案件審判提供了范例。19特別值得一提的是，最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第9條第1款不僅對過去混淆合同效力和物權登記效力的錯誤做法進行了修正，而且還特別區(qū)分了合同登記與物權登記，該款規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審

16、法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移?！苯Y合合同法第44條的內(nèi)容，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，可知此處的“批準、登記等手續(xù)”是合同的特殊生效要件，其中的登記手續(xù)只能理解為合同的登記手續(xù)，而不能理解為物權的登記手續(xù)。公示的欠缺不能反射到原因行為之上而使債權合同無效，因為公示不具有對債的關系的形成力，這是各國物權法理論公認的基本原理之

17、一。20 債權形式主義變動模式區(qū)分原則的功能主要是通過對合同和物權變動的生效要件的設置來完成的，這在我國民法通則第72條第2款、合同法第44條第1款21、第133條的規(guī)定中得到了體現(xiàn)，通過這些條款我國民法實際上已經(jīng)基本確立了物權變動與其原因行為的區(qū)分原則?？v觀其它采用形式主義物權變動模式的國家，區(qū)分原則作為一項法理上的共識是不言自明的，并不在立法中規(guī)定其內(nèi)容，但鑒于我們國家立法混亂、司法實踐中存在錯誤的狀況，在物權法中予以明確規(guī)定仍具有重要意義。通過這一規(guī)定，統(tǒng)一了在該問題上的認識，而之前那些違背區(qū)分原則的法律條文與司法解釋也應隨之停止適用。（二）公示的效力評價   1公示

18、力與意思主義變動模式將物權變動效果系于債權合意的做法相對，在形式主義的兩種變動模式下，僅有生效的債權合同均無法單獨引發(fā)物權變動的效果，通過將公示設置為物權變動效果發(fā)生的法定形式，從而以此為標志，將物權變動結果的發(fā)生與合同的效果區(qū)分開來。因此，作為物權變動要件的公示方法有使物權變動發(fā)生法律上一定效果的機能，此種機能自法律上效果觀之，即為公示力。22但是，形式主義的兩種變動模式下公示行為的完成所具有的公示力在其具體內(nèi)容上有所不同。此種不同來源于兩種區(qū)分原則的特點。如前所述，債權形式主義區(qū)分原則是單向的區(qū)分，債權合同的效力評價雖獨立于物權變動效果，但物權變動的效果卻受制于債權合同的效力。當作為原因行

19、為的債權合同有效時，公示完成導致物權變動，公示具有公示力：公示行為對外彰顯了物權變動的發(fā)生，而公示內(nèi)容對外彰顯了變動后的物權現(xiàn)狀。當原因行為不成立、無效、被撤銷時，即使進行公示也無法發(fā)生物權變動的效果，公示所表現(xiàn)出來的物權狀況與事實不符，此時公示不具有公示力。物權形式主義區(qū)分原則是雙向的區(qū)分，債權行為和物權行為作為兩個具有完整意思表示的法律行為，它們的效力評價相互區(qū)分，互不影響。公示一經(jīng)完成，物權行為成立并生效，物權變動的效果發(fā)生。由于物權行為具有無因性，縱使其原因行為無效，物權變動的效果并不受影響。在此模式下，不管原因行為效力如何，公示均具有完全的公示力。2公信力兩種區(qū)分原則所具有的不同特點

20、是否會導致形式主義的兩種物權變動模式下公示的公信力程度有所區(qū)別？或者說，是否應該賦予債權形式主義變動模式的公示（尤其是不動產(chǎn)登記）以“完全的公信力”？有人通過運用區(qū)分原則來對以上問題進行論述，將其視為“區(qū)分邏輯的表征”，要回答上述問題，有必要對其相關論述進行分析。這種觀點認為，債權形式主義立法模式下，如果原因行為有瑕疵（不成立、無效或被撤銷），公示彰顯的變動事實是不真實的，公示的公信力就無從立足，因為單純的公示不足以標示物權及其變動。而在物權形式主義立法模式下，公示構成物權行為的成立生效要件，標示物權變動事實，因而公示當然發(fā)生公信力。因此，公信力的內(nèi)容是與物權變動原因及變動效果是否有因化相聯(lián)系

21、的。有因化變動模式在邏輯上要求不能賦予公示完全的公信力，而只能是主觀善意的推定力（可*），只具有舉證責任倒置的程序意義。無因化變動模式在邏輯上必然要求貫徹完全的公信力，要求公示的公信力具有權利正確性的推定力（不可*）。公信力決定于事實原因，而非公示本身。23筆者認為該觀點值得商榷首先，物權行為無因性僅在物權行為有效而債權行為不成立、無效或被撤銷的情況下才能發(fā)揮作用，當物權行為本身不成立、無效或被撤銷時，則根本不發(fā)生無因的問題。而且，在采物權形式主義變動模式的國家和地區(qū)，在具體的個案中也可能因為“瑕疵同一性”、“條件關聯(lián)性”或“法律行為整體性”等情形導致對物權行為無因性的突破。24在這兩類情形下

22、，均由公信原則來擔負保護交易安全的機能。因此，認為物權行為的無因性理論才最終解釋了物權公示的“公信力”的看法，是站不住腳的。其次，將無因化變動模式下公示的所謂“完全公信力”界定為不可*的權利正確性推定，以區(qū)別于有因化變動模式下公示的“不完全公信力”所具有的可*的、主觀善意的、只具有舉證責任倒置的程序意義的推定力，這本身就是有問題的。以德國民法中的不動產(chǎn)登記為例，依照德國民法典第891條：“在土地登記簿上，某項權利被為某人的利益而登記的，推定此人享有該項權利。在土地登記簿上，某項已登記的權利被涂銷的，推定該項權利不存在?！蓖恋氐怯洸镜墓帕λ哂械臋嗬贫ㄐЯχ挥性谠V訟程序中才能發(fā)揮其作用，這種

23、推定的意義就在于使舉證責任發(fā)生倒置。25舉證責任倒置是這種推定得以真正落實的必然路徑。推定的作用既然體現(xiàn)為舉證責任倒置，這種推定就具有可*性，26當事人可以通過舉證來*這種推定。再次，賦予公示以公信力，作為一種法律上的構造，并非決定于事實原因，而是體現(xiàn)了鮮明的法律政策與社會目的。一是保護當事人的信賴利益?；诠舅哂械臋嗬庥^，及其與實際情況相符的蓋然性，當事人產(chǎn)生合理信賴并進行交易，法律上應當保護此種信賴利益。尤其在不動產(chǎn)登記領域，加入了具有極高社會公信度的國家行政行為，更使當事人對公示的事實產(chǎn)生信賴。從另一個角度說，如果有公示而無公信，法律一方面規(guī)定必須將物權變動的情況進行公示，另一方面

24、卻不賦予公示內(nèi)容以公信力，則公示原則必將失去其存在的社會基礎。二是保護交易安全，提高經(jīng)濟效率。當事人從事交易行為只需參照公示便可進行，并且遵循此規(guī)則進行的交易受到法律的保護，交易安全有保障，經(jīng)濟效率也大大提高。因此，認為是否賦予公示以公信力，賦予何種程度的公信力，完全取決于公示內(nèi)容與真實情況的吻合程度的觀點是錯誤的。綜上，不管是物權形式主義還是債權形式主義的變動模式下公示的公信力在性質(zhì)和內(nèi)容上應該是相同的，只是由于后者沒有物權行為無因性存在的余地，因此公信原則在更廣的范圍內(nèi)承擔起了保護當事人的信賴利益和社會交易安全的任務。三、區(qū)分邏輯的貫徹：以無權處分為例區(qū)分基礎合同效力和物權變動效果應當是我

25、們對債權形式主義下物權變動關系進行分析的重要思維邏輯基礎，毫無疑問應該在有關物權變動的領域中得到貫徹。下面就以物權變動中的無權處分為例，討論區(qū)分邏輯在具體問題中的貫徹與運用。（一）債權形式主義下的無權處分“負擔行為”與“處分行為”的區(qū)分來源于德國民法。作為物權形式主義變動模式代表的德國民法中，在物權變動領域處分行為是指與債權行為相區(qū)分的物權行為。由于沒有獨立的物權行為概念，債權意思主義和債權形式主義的變動模式中并沒有真正意義上的“處分行為”的概念，具有處分功能的是債權合同。因此，在這兩種變動模式下，無權處分行為實際是指對特定標的物沒有處分權的當事人所訂立的，以引起標的物的物權變動為目的的債權合

26、同。27有學者不同意將未采處分行為概念的國家法律中的債權合同包括在無權處分中，理由是處分行為與負擔行為的區(qū)分“理論通順”，并以我國合同法為例說明我國民法上的處分行為不是債權合同：合同法第135條規(guī)定了出賣人占有轉移和所有權轉移的兩項義務，其中所有權轉移是一項獨立于占有轉移的義務，買賣合同并不發(fā)生標的物所有權轉移的效力，標的物所有權轉移義務履行后才發(fā)生標的物所有權轉移的法律效果。故買賣合同僅發(fā)生負擔效力而不發(fā)生處分效力，從而將買賣合同定位于負擔行為，因此出賣他人之物就不應再列入無權處分之列。28筆者認為，物權行為理論背景下物權變動的效果意思確實存在于物權行為之中，但如果認為該效果意思只能存在于物

27、權行為之中則是物權行為理論思維慣性的結果，是概念法學思維模式的產(chǎn)物。以買賣關系為例，買方訂立合同的目的就在于獲得標的物的所有權，因此要求賣方承擔給付義務即轉移占有的效果意思和轉移標的物所有權的效果意思完全可以同時包含在買賣合同這一債權行為之中。確實，所有權轉移是一項獨立于占有轉移的義務，標的物所有權轉移義務履行后才發(fā)生標的物所有權轉移的法律效果，但這個履行行為不一定必須是物權行為，同樣也可以是債權形式主義下的僅需踐行法定方式即可發(fā)生變動效果的事實行為。董安生教授就此問題也指出，物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重復或履行，它不可能具備有悖于債權行為的獨立內(nèi)容。29實質(zhì)

28、上，物權行為的意思表示中并沒有表達出比債權形式主義下的債權合同更多的東西。需要特別指出的是，債權意思主義下，僅因當事人的債權合意即可發(fā)生物權變動，物權形式主義下，物權變動由物權行為實現(xiàn)，這兩種變動模式中，處分行為均能直接、當然地導致物權變動效果的發(fā)生。而債權形式主義下，債權合同作為具有處分因素的行為需要與履行行為結合，即通過履行法定的形式（登記或交付）才能發(fā)生物權變動的效果，履行行為在性質(zhì)上是一個事實行為。這是這種債權形式主義下的處分行為形態(tài)與前兩者的最大不同之處。（二）區(qū)分邏輯在無權處分中的貫徹無權處分所涉及的法律關系中，最重要的是無權處分人與第三人之間，基于債權合同而形成的請求對方承擔特定

29、給付義務的和實現(xiàn)物權變動義務的法律關系。該法律關系中的債權合同就是前述處分行為，對它的效力評價是處理無權處分問題的關鍵。在我國過去一些司法解釋中，曾錯誤地將無權處分行為的效力一般認定為無效。30而合同法頒布實施以來，其中的第51條引起了我國民法學界關于無權處分行為效力的激烈爭論，該條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！?圍繞該條文，我國學者對無權處分行為的效力評價形成了物權行為效力待定說31、債權合同無效說32、債權合同效力待定說33、債權合同有條件有效說34、債權合同一般有效說35等五種觀點。前文所述，基于我國債權形式主義物權變

30、動模式的事實，筆者將無權處分行為界定為具有處分因素的債權合同，而物權行為效力待定說將無權處分行為界定為物權行為，與本文存在根本性的差異，由于討論無法在相同的平臺展開，因此筆者不再對其觀點進行評析。筆者贊成將作為無權處分行為的債權合同一般認定為有效，其它觀點限于篇幅無法一一在此對其進行討論，但在下文筆者的論證中都會有所涉及。1從區(qū)分原則看無權處分行為的效力認定討論無權處分行為的效力，必須結合另一有爭議的條文，即合同法第132條，該條第1款規(guī)定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分?！倍鶕?jù)第52條第5項，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。此時有個問題，合同法第132條第1

31、款的內(nèi)容是否屬于強制性規(guī)定，無權處分的債權合同是否會因為違反該條的規(guī)定而導致無效？比如有學者雖然不贊同第132條第1款的規(guī)定，36但在解釋該條款的性質(zhì)時就認為：“該規(guī)定采用應當作為判斷詞，顯然是強制性規(guī)定?！?7林誠二教授對此類問題進行了歸納并指出：對“應”字之規(guī)定，在具體情形有五種不同的解釋，其中“應，不得”這種規(guī)范類型為訓示規(guī)定，若不具備并非無效，僅有提醒作用；而“應，否則無效”為效力規(guī)定，若未按規(guī)定為之，才無效。38王軼教授也認為，作為能夠影響合同效力的強制性規(guī)定必然是法律上的裁判規(guī)范，能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應當對當事人之間的利益關系作出安排。39合同法表述強制性規(guī)

32、范和倡導性規(guī)范的條文并不存在明顯區(qū)別，40這一點在該條款上表現(xiàn)得很典型。該條款屬于倡導性規(guī)范而非合同法上的強制性規(guī)范，不能因無權處分的債權合同缺乏處分權而使之無效。無權處分合同的效力不受處分權缺乏的影響也是國際合同立法的發(fā)展趨勢。比如歐洲合同法原則4·102規(guī)定：“僅僅由于合同成立時所負債務的履行不能或由于一方當事人無權處分合同關涉的財產(chǎn)，合同并不無效。”國際私法統(tǒng)一協(xié)會制定的國際商事合同通則3·3·（2）規(guī)定：“合同訂立時一方當事人無權處置與該合同相關聯(lián)之財產(chǎn)的事實本身，不影響合同的效力。”其理由之一就是：簽約人的確經(jīng)常在合同訂立后獲得對財產(chǎn)的合法權利或處分權，

33、如果簽約人事后未獲得這些權利，則可以適用有關不履行的規(guī)定，使其承擔違約責任。”有學者另辟蹊徑，把第51條所謂處分權解釋為處分能力乃至履行能力，以表明種類物、未來物買賣、連環(huán)交易、二重買賣等情形不屬于該條所說的無權處分，而是有權處分，這些合同的法律效力不因此而受影響，從而把無權處分行為限定在一定范圍之內(nèi)，只有這部分行為效力待定。舉例而言：在二重買賣場合，出賣人以一特定動產(chǎn)為買賣物，先后與買受人甲、買受人乙簽訂合同，只要他在締約時占有該動產(chǎn)、合同無立即移轉所有權的約定，就可以認定為他具有處分能力，二個買賣合同均為有效。在不動產(chǎn)買賣場合，也大體如此，差別在于登記。假若出賣人與買受人甲訂立買賣合同后，

34、即將標的物交付或辦理完過戶登記手續(xù)，買受人甲即取得買賣物的所有權。當出賣人再與買受人乙訂立買賣合同時，出賣人已非買賣物的所有權人，該買賣合同屬于無權處分合同。41筆者認為，這實為一種功能性的解釋方法，是在解釋種類物、未來物買賣、連環(huán)交易、二重買賣等場合，雖然合同成立時標的物尚未確定或出賣人對該標的物無處分權，卻需要將該類合同界定為有效，囿于第51條規(guī)定而進行的一種人為的法律構造。將處分權解釋為處分能力不僅不符合一般的認識，對處分權與處分能力具體情況的分析判斷也較為復雜，而且從效果上看并不比將無權處分合同效力一般認定為有效的觀點更優(yōu)。比如該學者認為：“在我國現(xiàn)行法上，買賣等合同肩負著完成標的物權

35、利變動的重任，雖然當事人對其財產(chǎn)具有處分能力未必每次均能完成這一任務，但他對其財產(chǎn)無處分能力，必然達不到這一目的，除非權利人追認?！?2可是，既然在債權形式主義變動模式下，設定債法上負擔的效果意思和實現(xiàn)物權變動的效果意思均存在于合同當中，就不能片面強調(diào)和追求合同中實現(xiàn)物權變動的效果意思，而忽略合同本身對當事人的約束效力。且不說離開了債權效果意思，物權效果意思將無以依附，而且，當權利人不予追認的情況下合同無效，此時只能要求無權處分人承擔締約過失責任而不是違約責任，對第三人利益的保護明顯不利。退一步說，即使將處分權解釋為處分能力，仍然是違反區(qū)分要求的。    

36、;      合同的相對性原理要求，無權處分人與買受人之間的以轉讓無權處分物為標的的合同，其效力情況既不因權利人的追認或無權處分人事后獲得處分權而變得有效，也不因其相反而變得無效。一句話，其效力狀態(tài)不取決于合同關系相對人以外的第三人（包括權利人）。43結合該原理，依據(jù)物權變動的區(qū)分原則，應該區(qū)分作為物權變動的原因法律行為（債權行為）與履行該法律行為所發(fā)生的物權變動效果，也就是說合同的有效不以公示的完成為要件，不以行為人有處分權為前提，也不以權利人的追認為條件，而應該依據(jù)合同自身生效要件進行判斷。當行為人具有相應的行為能力，意思表示真實，不違反法律或者社會

37、公共利益，具備法律所要求的形式的情況下，即使最終不能基于該合同發(fā)生物權變動的效果，也應該認定合同有效。處分權應是物權變動發(fā)生的要件，而非基礎合同有效的要件。2從區(qū)分原則看無權處分與善意取得的關系在無權處分行為效力判斷與善意取得制度的關系問題上，有學者認為，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，當與無權處分人進行交易的第三人善意時，其交易行為有效，至于其是否“取得”所有權，則取決于該有效之交易行為是否履行。善意取得主要不是物權法上的制度，而應為合同法中的制度。44這種觀點是違反區(qū)分原則的。就我國物權法第106條所規(guī)定的善意取得制度而言，其本身屬于無權處分法律效果的例外規(guī)定，無權處分的債

38、權合同雖然生效，但由于無權處分人處分權的缺乏，通常情況下不能發(fā)生所有權移轉或他物權設定的效力，而只有在符合善意取得的條件時才例外地發(fā)生此種法律效果。善意取得在法律效果上的重心無疑是在權利的取得之上，我國善意取得制度規(guī)定在物權法第九章“所有權取得的特別規(guī)定”中也支持了這一點。善意取得從法律效果來看就是物權的變動，無權處分行為的效力判斷與物權變動法律效果的發(fā)生是兩個問題，因此不能將善意取得的發(fā)生與否作為判斷無權處分行為效力的依據(jù)，45同樣也不能將善意取得制度適用條件之一的善意要素反射到原因行為階段，作為判斷無權處分行為效力的依據(jù)。值得一提的是，債權合同有條件有效說的代表學者將未被追認或訂立合同后未

39、取得處分權的無權處分行為的生效條件進一步限定到，（除民事行為的一般生效要件外）只要相對人在訂約時是善意的并且支付了合理的代價，就可認定因無權處分而訂立的合同是有效的。46即使是這樣，也無法解釋為什么不滿足這兩項條件的法律行為是效力待定的。債權合同有條件有效說在利益安排的意義上雖然是對債權合同效力待定說的修正，但在這一部分的解釋上與后者并沒有差別，兩者都背離了物權變動的區(qū)分原則。第三人的善意在判斷其能否取得物權的時候才有意義，即善意第三人在讓與或設定物權的行為符合善意取得的構成要件的情況下能夠取得相應的物權，而惡意的第三人則不可以。3從區(qū)分原則看合同法第51條區(qū)分原則作為物權變動領域的重要原則，

40、可以幫助我們審視該領域其它規(guī)則的合理性。合同法第51條的規(guī)定違反了物權法第15條確立的物權變動的區(qū)分原則（也違反了合同的相對性原理），因此一般情況下應該排除該條的適用，并在將來立法中予以取消或改造。從立法論角度來看，合同法第51條存在以下兩個問題一是目的性過強，忽略了制度的整體性構建。按照通說對該條文的理解，該條規(guī)定的思路有一種若隱若現(xiàn)的痕跡，即通過權利人的追認或者訂立合同后取得，使無權處分人獲得處分權，從而使合同有效。47這種思路的目的在于通過處分人獲得處分權使合同發(fā)生當事人期待的效果，應該說初衷是好的，但在追求這一目的的同時忽略了制度的整體性構建。將無權處分人與第三人簽訂的合同認為是效力待

41、定，并賦予權利人追認權和買受人在合同被追認前的撤銷權，確實理順了追求合同生效這方面的關系。但善意取得制度的適用須以生效的合同為前提，48權利人不予追認的情況下合同無效，善意第三人無法善意取得該項物權，而只能要求無權處分人承擔締約過失責任，此時如何有效保護第三人利益的問題并沒有得到完滿的回答。二是路徑依賴。合同法第51條的制訂參考了德國民法典第185條和“臺灣地區(qū)民法典”第118條的處理方式，但是這種立法例是以德國和臺灣地區(qū)物權形式主義變動模式下獨立形態(tài)的無權處分行為為依托的。在把處分行為界定為物權行為的情況下，債權合同確定生效，物權行為效力待定，并不會阻礙第三人基于債權合同的請求權的行使。而中國大陸的立