_TRIPs協(xié)定_執(zhí)行條款的解釋和適用_以_中美知識產權保護與執(zhí)行案_為例

1、5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用以/中美知識產權保護與執(zhí)行案0為例胡 建 國(南開大學法學院講師、法學博士 天津 300071摘要:與傳統(tǒng)國際知識產權公約相比, 5TRIPs 協(xié)定6第一次全面、深入地處理了知識產權保護的國內執(zhí)法問題, 規(guī)定了數量眾多的執(zhí)行條款。/中美知識產權保護與執(zhí)行案0不僅是第一個直接涉及5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的案件, 而且也是多邊貿易體制歷史上第一個直接涉及刑事指控的案件。該案裁決不僅澄清了5TRIPs 協(xié)定6某些重要執(zhí)行條款的解釋和適用, 而且對于該協(xié)定其他執(zhí)行條款的解釋和適用具有重要參考價值, 必將對知識產權的保護實踐以及知識產權法的發(fā)展產生重要影響。關

2、鍵詞:5TRIPs 協(xié)定6 執(zhí)行條款 /中美知識產權保護與執(zhí)行案02007年4月10日, 美國以中國相關法律規(guī)定不符合5與貿易有關的知識產權協(xié)定6(5TRIPs 協(xié)定6 的有關規(guī)定為由, 提起世界貿易組織(WTO 爭端解決機制下的磋商。2007年8月, 在磋商無果的情況下, WT O 爭端解決機構成立了專家組(該案以下簡稱/中美知識產權保護與執(zhí)行案0 。¹在該案中, 美國指控5中華人民共和國著作權法6(以下簡稱5著作權法6 第4條第1句的規(guī)定、5中華人民共和國知識產權海關保護條例6(以下簡稱5保護條例6 、53中華人民共和國知識產權海關保護條例4實施辦法6(以下簡稱5實施辦法6 以及

3、5海關總署公告2007年第16號(關于沒收侵犯知識產權貨物依法拍賣有關事宜 6(以下簡稱5海關總署公告2007年第16號6 中有關侵權貨物的海關處置措施、5中華人民共和國刑法6(以下簡稱5刑法6 、最高人民法院和最高人民檢察院5關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋6(以下簡稱5解釋(一 6以及5關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二 6(以下簡稱5解釋(二 6中有關知識產權犯罪的刑事程序和處罰規(guī)定違反了5T RIPs 協(xié)定6的相關規(guī)定, 特別是某些執(zhí)行條款的規(guī)定。經過1年多的審理, 2009年3月20日, 專家組最終裁定:5著作權法6第4條第1句與中國根據

4、5T RIPs 協(xié)定6第9. 1條并入的5保護文學和藝術作品伯爾尼公約6(以下簡稱5伯爾尼公約6 第5. 1條以及5T RIPs 協(xié)定6第41. 1條的規(guī)定應承擔的義務不符合; 中國海關對非法進口假冒貨物摘除非法標志的處置方式與5T RIPs 協(xié)定6第59條并入的第46條第4句的規(guī)定不符合, 但美國沒有提供有效的證據證明中國關于侵犯知識產權貨物的海關處置措施違反了5TRIPs 協(xié)定6第59條并入的第46條第1句的規(guī)定; 中國刑法中有關知識產權犯罪的刑事程序和處罰的規(guī)定與中國根據5TRIPs 協(xié)定6第61條第1句的規(guī)定應承擔的義務不符合; 對美國根據5T RIPs 協(xié)定6第41. 1條和第61條

5、第2句的規(guī)定所提出的與刑事處罰門檻相關的主張不作進一步審查。/中美知識產權保護與執(zhí)行案0不僅是第一個真正涉及5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的案件, 而且也是多邊貿易體制歷史上第一個直接涉及刑事指控的案件。º該案專家組澄清了5TRIPs 協(xié)定6第41條、第46條、第59條和第61條等重要執(zhí)行條款的解釋與適用。不僅如此, 專家組對于上述條款的解釋和適用在總體上采取了一個較為寬松的態(tài)度, 這種將對5TRIPs 協(xié)定6其他執(zhí)行條#款的解釋和適用產生重要影響。以下筆者試以/中美知識產權保護與執(zhí)行案0為例, 對5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用問題進行研究。一、5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的

6、解釋和適用:基本問題解讀與傳統(tǒng)國際知識產權條約基本不涉及知識產權保護的國內執(zhí)行問題不同, 5T RIPs 協(xié)定6第一次規(guī)定了數量眾多的執(zhí)行條款, 全面、深入地處理了知識產權保護的國內執(zhí)行問題, 對WT O 成員國施加了一系列執(zhí)行義務。5TRIPs 協(xié)定6第3部分/知識產權保護的執(zhí)行0分別從/一般義務0、/民事與行政程序和救濟0、/臨時措施0、/與邊境措施有關的要求0以及/刑事程序05個方面共21條(第41-61條 規(guī)定了成員國在知識產權保護的國內執(zhí)法方面應承擔的義務。對于5TRIPs 協(xié)定6的執(zhí)行條款, 5T RIPs 協(xié)定6序言第2段c 項認為其目標和宗旨在于/對與貿易有關的知識產權的執(zhí)行提

7、供有效且適當的手段0, 而且強調這一目標和宗旨是建立在/考慮各國法律制度的差異0的基礎之上的。在/5美國綜合撥款法6第211節(jié)案0»中, 專家組在對5TRIPs 協(xié)定6第42條進行解釋時雖然重申了上述目的和宗旨, 但卻忽略了這一目的和宗旨是建立在/考慮各國法律制度的差異0基礎之上的, 繼而對5TRIPs 協(xié)定6第42條作出了錯誤的解釋, 認為5T RIPs 協(xié)定6第42條的規(guī)定僅僅是一個有效性要求, 混淆了5TRIPs 協(xié)定6賦予成員國的實體性義務與程序性義務, 最終導致專家組作出錯誤的裁決。筆者認為, WTO 爭端解決機構對于5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用應當在正確、完整

8、理解執(zhí)行條款的目標和宗旨、考慮涉案當事國的國內法律制度的基礎上進行。不僅如此, 還應將5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款置于5T RIPs 協(xié)定6的整體目標和宗旨中予以解釋和適用, 即考慮平衡三大因素 減少對國際貿易的扭曲和阻礙、促進知識產權的有效和充分保護、保證實施知識產權的措施和程序本身不成為合法貿易的壁壘 來進行解釋和適用, 平衡知識產權保護的國內利益和國際利益, 這樣才是公正合理的。5TRIPs 協(xié)定6為成員國實施5T RIPs 協(xié)定6的各項條款規(guī)定了一系列原則。無疑這些原則也適用于5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的實施。這些原則是:(1 強制實施原則。5TRIPs 協(xié)定6第1. 1條第1句規(guī)定

9、:/成員國應實施本協(xié)定的規(guī)定。0據此, 5TRIPs 協(xié)定6規(guī)定的執(zhí)行條款也是成員國應實施的。(2 最低保護原則。5T RIPs 協(xié)定6第1. 1條第2句規(guī)定:/成員國可以, 但并無義務, 在其法律中規(guī)定比本協(xié)定要求更廣泛的保護, 只要此種保護不違反本協(xié)定的規(guī)定。0由此可見, 5T RIPs 協(xié)定6只要求成員國對各類知識產權提供最低限度的保護, 并不強制要求成員國提供更高水平的保護; 成員國如果提供高于5TRIPs 協(xié)定6的保護, 則必須不與5TRIPs 協(xié)定6的規(guī)定相抵觸。換言之, 5TRIPs 協(xié)定6在允許成員國提供更高水平保護的同時對成員國施加了遵守5TRIPs 協(xié)定6規(guī)定的義務。(3

10、自由選擇實施方法原則。5T RIPs 協(xié)定6第1. 1條第3句規(guī)定:/成員國有權在其各自的法律制度和實踐中確定實施本協(xié)定規(guī)定的適當方法。0這無疑賦予了成員國實施5T RIPs 協(xié)定6相當大的靈活性, 特別是考慮了各成員國國內法律制度和實踐方面的巨大差異。對于5T RIPs 協(xié)定6的執(zhí)行條款而言, 前述考慮尤其適用。在5T RIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用中, 也應貫徹這些原則, 否則將無法真正體現5T RIPs 協(xié)定6既定的政策精神, 也無法達到5T RIPs 協(xié)定6既定的保護知識產權的效果。二、5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用:涉華案例解讀/中美知識產權保護與執(zhí)行案0涉及5T R

11、IPs 協(xié)定6許多重要執(zhí)行條款的解釋和適用, 具體分析如下:(一 5TRIPs 協(xié)定6第41條:知識產權保護的執(zhí)行的一般性義務5TRIPs 協(xié)定6第41條規(guī)定了成員國執(zhí)行知識產權保護的/一般性義務0。其中, 5T RIPs 協(xié)定6第41. 1條規(guī)定:/成員國應當保證其國內法中包括關于本部分規(guī)定的實施程序, 以便對任何侵犯本協(xié)定所涵蓋知識產權的行為采取有效行動, 包括阻止侵權的迅速救濟措施和制止進一步侵權的救濟措施, 這些程序的實施應避免對合法貿易造成障礙并為防止這些程序被濫用提供保障。0/中美知識產權保護與執(zhí)行案0的第一項爭議即涉及該條款的解釋和適用。法 商 研 究2009年第4期(總第132

12、期5著作權法6第4條第1句規(guī)定:/依法禁止出版、傳播的作品, 不受本法保護。0在/中美知識產權保護執(zhí)行案0中, 美國聲稱, 對于在中國沒有獲準出版或發(fā)行的作品, 5著作權法6第4條第1句拒絕提供任何著作權保護的規(guī)定違反了5TRIPs 協(xié)定6第9. 1條并入的5伯爾尼公約6第5. 1條以及5T RIPs 協(xié)定6第41. 1條的規(guī)定。對于美國的這項指控, 中國認為5著作權法6第4條第1句可以根據5TRIPs 協(xié)定6第9. 1條并入的5伯爾尼公約6第17條獲得正當性; 對于內容被確定為違法的作品的權利持有人, 根據中國法律的規(guī)定仍然可以訴諸有關救濟程序。關于5著作權法6第4條第1句的有關規(guī)定是否違反

13、5T RIPs 協(xié)定6第41. 1條的規(guī)定, 專家組認為, 一方面5TRIPs 協(xié)定6第3部分規(guī)定的/實施程序0的范圍是相當廣泛的, 不僅包括提供有關執(zhí)行程序, 而且也包括提供各種救濟措施; 另一方面, 對于內容違法的文學或藝術作品而言, 5伯爾尼公約6并未明確規(guī)定此類作品不受公約的保護, 并且5伯爾尼公約6第17條賦予成員國的僅僅是禁止此類作品或其制品的發(fā)行、演出或展出的權力而非不給予此類作品受法律保護的權力。然而, 根據5著作權法6第4條第1句的規(guī)定, 被禁止出版和傳播作品的權利人不能針對侵權人進行私力維權并獲得救濟。因此, 對于此類被禁止出版和傳播的作品而言, 中國并未按照5TRIPs

14、協(xié)定6第41. 1條的規(guī)定向作品權利人提供5T RIPs 協(xié)定6規(guī)定的執(zhí)行程序和救濟措施。在專家組看來, 即使成員國針對特定行為規(guī)定了實現其政策的執(zhí)法措施, 也不能免除成員國根據5T RIPs 協(xié)定6第41. 1條所承擔的義務 確保向權利人提供針對任何知識產權侵權行為的維權手段。因此, 5著作權法6的規(guī)定違反了5TRIPs 協(xié)定6第41. 1條的規(guī)定。作為5TRIPs 協(xié)定6中知識產權保護的執(zhí)行的一般義務條款, 第41. 1條不僅要求成員國在國內法中規(guī)定相關執(zhí)行程序, 而且要求成員國在國內法中規(guī)定具體類型的實體救濟措施。專家組的上述裁決顯示, 對于內容被確認違法的作品或其制品, 成員國完全拒絕

15、保護是不可行的。因此, 我國在對5著作權法6第4條第1句進行修訂時, 與專家組裁決文字和精神相符的理解應是, 在內容被確認違法前, 所有作品都應根據5著作權法6第2條以及相關實施細則的規(guī)定, 自創(chuàng)作完成之日起獲得著作權保護; 但一旦內容被確認為違法, 則可以對內容違法的作品權利人的有關經濟權利進行限制, 對于其他未被限制的權利, 法律不僅應當保護而且還應對侵犯此類權利的行為和權利人分別采取執(zhí)行措施和救濟措施。(二 5TRIPs 協(xié)定6第46條和第59條:侵權貨物的海關處置5TRIPs 協(xié)定6第46條規(guī)定:/為了對侵權行為形成有效威懾, 司法當局應當有權發(fā)布命令, 對于自己發(fā)現的正在侵權的貨物,

16、 應在商業(yè)渠道之外以避免對權利人造成任何損害的方式予以處置且不給予任何類型的賠償或下令將其銷毀, 除非此點會違背現有的憲法規(guī)定的必要條件。司法當局也應當有權發(fā)布命令, 對于侵權貨物生產過程中使用的主要材料和工具, 應在商業(yè)渠道之外以最小化未來侵權行為可能性的方式予以處理且不給予任何類型的賠償。在考慮此類請求時, 應考慮侵權行為的嚴重程度與命令的救濟之間的比例性以及第三方的利益等需要。對于假冒商標貨物, 除例外情況, 簡單去掉非法貼附的商標應不足以允許將該貨物投放到商業(yè)渠道之中。05TRIPs 協(xié)定6第59條規(guī)定:/在不妨礙權利人其他訴訟權利和被告尋求司法當局復審的權利的情況下, 主管當局應當有

17、權根據第46條的原則命令銷毀或處置侵權貨物。對于假冒商標貨物, 主管當局不應允許侵權貨物原封不動地再行出口; 主管當局也不應使這些貨物按照不同的海關程序辦理, 例外情況除外。0由此可見, 5T RIPs 協(xié)定6第46條和第59條向成員國施加了對侵權貨物實施海關處置的義務。在/中美知識產權保護與執(zhí)行案0中, 美國對中國海關措施的指控涉及5保護條例6、5實施辦法6以及5海關總署公告2007年第16號6的相關規(guī)定。以5保護條例6第27條為例, 該條規(guī)定:/被沒收的侵犯知識產權貨物可以用于社會公益事業(yè)的, 海關應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業(yè); 知識產權權利人有收購意愿的, 海關可以有償轉讓給知

18、識產權權利人。被沒收的侵犯知識產權貨物無法用于社會公益事業(yè)且知識產權權利人無收購意愿的, 海關可以在消除侵權特征后依法拍賣; 侵權特征無法消除的, 海關應當予以銷毀。0對此, 美國認為, 中國海關在處置沒收的侵權貨物時存在一個強制性順序, 這種處置順序違反了5T RIPs 協(xié)定6關于成員國至少應賦予其主管當局銷毀或在商業(yè)渠道之外以避免對權利人造成任何損#5T RIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用 以/中美知識產權保護與執(zhí)行案0為例害的方式處置侵權貨物的權力之規(guī)定, 而且將侵權貨物捐贈給社會公益機構和有償轉讓給知識產權權利人的做法都會對權利人造成侵害。在美國看來, 對于沒收的侵權貨物, 中國海關

19、只能全部銷毀, 不應采取其他方式處置。對此, 中國則認為, 中國關于侵權貨物的海關處置措施并未違反5TRIPs 協(xié)定6第59條的規(guī)定。對于中美之間的上述爭論, 專家組的裁決主要涉及5TRIPs 協(xié)議6第46條和第59條中以下幾個術語的理解和適用:1. /侵權貨物0。表面上看, 5T RIPs 協(xié)定6第59條以及并入的第46條意義上的/侵權貨物0一詞泛指侵犯5TRIPs 協(xié)定6規(guī)定的各類知識產權的貨物, 但結合第59條存在的上下文特別是第51條¼的規(guī)定來看, 第59條中的/侵權貨物0的范圍要窄的多, 僅限于進口的假冒商標或盜版貨物以及進口的涉及其他知識產權侵權行為的貨物, 而不包括侵犯

20、知識產權的出口貨物。值得注意的是, 一旦侵權貨物被去掉了侵權特征, 則成為非侵權貨物, 與普通貨物無異, 不再屬于第59條意義上的/侵權貨物0。根據5保護條例6第2條的規(guī)定, 5保護條例6和5實施辦法6不僅適用于進口貨物, 也適用于出口貨物, 顯然中國提供了高于5TRIPs 協(xié)定6的保護。但是, 這種高于5TRIPs 協(xié)定6的保護, 并未與5TRIPs 協(xié)定6的規(guī)定不符, 只是擴大了保護范圍。2. /應當有權0。對于5T RIPs 協(xié)定6第59條第1句, 專家組在對/應當有權0一詞進行解釋的基礎上厘清了該句施加給成員國的義務范圍, 對于準確認識5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款所設義務的性質和內容具

21、有重要意義。5TRIPs 協(xié)定6第3部分多個條款中都出現了/應當有權0一詞, ½這些詞語通常具有相同含義。因此, WT O 專家組或上訴機構關于/應當有權0一詞的解釋具有普遍適用性, ¾將直接影響國內知識產權制度的設計或運作以及國際知識產權的保護。根據專家組的分析, /應當有權0一詞的含義包括以下幾個方面:(1 /應當有權0一詞對成員國施加了積極義務, 要求成員國賦予其主管當局5T RIPs 協(xié)定6下最低限度的權力。但是, /應當有權0一詞并不禁止成員國賦予其主管當局5T RIPs 協(xié)定6之外的權力。(2 對于成員國承擔的賦予其主管當局5T RIPs 協(xié)定6下的具體權力的義

22、務, 成員國可以自由選擇實施方式。例如, 成員國可以設定其主管當局行使各項具體權力的先后順序。(3 成員國主管當局/應當有權0作出某些命令的規(guī)定表明, 5TRIPs 協(xié)定6只對成員國施加了賦予其主管當局最低限度的權力的義務, 沒有對成員國主管當局如何行使權力施加任何義務。(4 對于第59條第1句而言, 成員國只需賦予其主管當局處置或銷毀這兩種權力中的一種即可。因此, 5T RIPs 協(xié)定6強調的是成員國賦予其主管當局最低限度的權力的義務, 至于如何賦予權力、是否賦予額外權力、各種權力的優(yōu)先性如何、主管當局如何行使權力, 5TRIPs 協(xié)定6沒有施加給成員國任何義務。由此可見, 成員國主管當局有

23、權命令處置貨物。不僅如此, 成員國主管當局還可以將實際處置侵權貨物的權力委托給其他機構, 在商業(yè)渠道之外對侵權貨物實施處置即承認其他機構參與的機會, 如社會公益機構的參與等。成員國主管當局只要對有關侵權貨物進行了銷毀或商業(yè)渠道以外的以避免對權利人造成任何損害的方式的處置即可, 而無須強制要求采取銷毀措施, 對于有關處置措施作先后順序的規(guī)定也屬主管當局自由裁量的范圍。31/處置0。從邏輯上看, /處置0實際上是一個包括銷毀在內的涵蓋一切處理行為的概念。根據5TRIPs 協(xié)定6第46條的規(guī)定, 對于進口的侵權貨物, 成員國有兩種處置路徑:(1 對侵權貨物本身的處置。即對于侵權貨物本身, 只能銷毀或

24、在商業(yè)渠道之外以避免對權利人造成任何侵害的方式進行處置, 不得將侵權貨物直接投放商業(yè)渠道。因銷毀侵權貨物既排除了侵權貨物進入商業(yè)渠道的可能, 也不會對權利人造成任何侵害, 故爭議往往集中于對侵權貨物本身的其他處置方式是否滿足了第46條第1句中的兩項要求:1 商業(yè)渠道之外; 2 采取避免對權利人造成任何侵害的方式。在/中美知識產權保護與執(zhí)行案0中, 將侵權貨物捐贈給社會公益機構和有償轉讓給權利人都屬于商業(yè)渠道之外的處置方式, 問題是這兩種處置方式是否采取了避免對權利人造成侵害的方式。對此, 專家組認為, 由于5保護條例6和5實施辦法6都強調侵權貨物可用于公益事業(yè), 因此中國海關不會把缺陷產品或危

25、險產品捐贈給社會公益機構, 且中國海關采取的監(jiān)督被捐贈產品使用的一系列措施基本上能保證被捐贈產品不會返回商業(yè)渠道。就將侵權貨物法 商 研 究2009年第4期(總第132期有償轉讓給權利人是否對權利人造成侵害的問題, 專家組認為沒有必要進行評估, 因為這種有償轉讓是建立在權利人自愿的基礎上的, 即是需要獲得權利人的同意的。(2 對去掉侵權特征后侵權貨物的處置。根據5T RIPs 協(xié)定6第46條第4句的規(guī)定, 對于假冒商標貨物之外的去掉侵權特征后的貨物, 海關可在商業(yè)渠道之內或之外處置; 對于假冒商標貨物, 簡單去掉非法貼附的商標還不足以將其投放商業(yè)渠道, 海關必須采取額外措施才能將其投放商業(yè)渠道

26、。在/中美知識產權保護與執(zhí)行案0中, 對于中國采取的海關措施而言, 唯一的不合法因素是中國海關當局在實踐中只是簡單地去掉侵權貨物上非法貼附商標就進行了拍賣。而問題的關鍵在于如何準確理解/簡單去掉非法貼附的商標0的含義。從專家組的報告來看, 雖然簡單去掉非法貼附的商標的行為與5TRIPs 協(xié)定6的規(guī)定不符, 但對于什么行為才不是/簡單去掉非法貼附的商標0的行為, 專家組語焉不詳。同時, 專家組也認為, 簡單去掉非法貼附的商標應主要包括以下事實:沒有以任何方式對貨物的狀態(tài)加以改變, 以至于去掉非法貼附的商標還不足以對以后的侵權行為產生有效威懾。如果貨物狀態(tài)的改變足以威懾以后的侵權行為, 那么去掉非

27、法貼附的商標就不是/簡單0的。表面上看, 專家組似乎認為, 貨物的狀態(tài)是指貨物的物理狀態(tài), 對其法律狀態(tài)的改變還不算貨物狀態(tài)的改變, 不足以對以后的侵權行為產生威懾。但是, 專家組接下來又指出, /簡單去掉非法貼附的商標0是改變侵權貨物狀態(tài)的手段的一個例子, 這似乎又承認, 改變侵權貨物狀態(tài)包括改變侵權貨物的法律狀況。無論如何, 專家組的裁決有一點是清楚的, 即成員國主管當局對于侵權貨物狀態(tài)的改變應足以對以后的侵權行為產生威懾。筆者認為, 對于假冒商標貨物, 如果我國意欲保留拍賣的做法, 一種可行的選擇是不僅要去掉假冒商標, 而且要在侵權貨物上用鋼印或其他難以去掉的方式貼上注明該貨物為非法的標

28、簽, 以阻止進一步的侵權。(三 5TRIPs 協(xié)定6第61條:刑事程序和處罰5TRIPs 協(xié)定6第61條要求成員國對假冒商標或盜版的嚴重行為規(guī)定可適用的刑事程序和處罰, 即/成員國應規(guī)定至少適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰。可以利用的救濟措施應包括足以構成一種威懾作用的監(jiān)禁和(或 罰金, 并應與適用同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致。在適當情況下, 可以利用的救濟措施還應包括扣押、沒收、銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任何材料和工具。成員國可以規(guī)定適用于其他侵犯知識產權案件的刑事程序和處罰, 特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權案件0。從所設義務類型上看, 第61條第1句

29、和第4句涉及刑事程序和處罰的門檻問題, 第2句和第3句則涉及具體救濟問題。從邏輯上看, 刑事處罰門檻問題在先, 具體救濟問題在后。在/中美知識產權保護與執(zhí)行案0中, 美國指控5刑法6第213條、第214條、第215條、第217條、第218條和第220條以及5解釋(一 6和5解釋(二 6的規(guī)定與5TRIPs 協(xié)定6第61條第1句的規(guī)定不符。中國刑法中的上述規(guī)定規(guī)定了商標權和著作權侵權行為構成犯罪的最低刑事處罰門檻:非法經營數額5萬元以上、違法所得數額3萬元以上或復制品數量500張(份 。¿美國認為, 根據中國刑法中的上述規(guī)定, 許多具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標和盜版案件的侵權人將被免予刑

30、事處罰; 不僅如此, 上述規(guī)定還要求執(zhí)法當局不予考慮具有商業(yè)規(guī)模的假冒商標和盜版行為的其他特征, 如實物證據、盜版或假冒對于商業(yè)市場和權利人的影響等, 因此違反了5TRIPs 協(xié)定6第61條第1句的規(guī)定。中國認為, 一方面5T RIPs 協(xié)定6第61條第1句僅僅涵蓋了顯著數量的侵權活動, 另一方面, 中國法院在案件審理中也的確考慮了侵權行為的其他特征, 因此, 中國刑法中的上述規(guī)定沒有違反5TRIPs 協(xié)定6第61條第1句的規(guī)定。美國的這項指控主要涉及5TRIPs 協(xié)定6第61條第1句的解釋, 特別是/商業(yè)規(guī)模0的解釋。在考查了5TRIPs 協(xié)定6第61條第1句的適用范圍后, 專家組認為該句施

31、加了以下四大限制:(1 只適用于商標和著作權, 不適用于其他類型的知識產權; (2 只適用于假冒商標和盜版行為, 不適用于侵犯商標權或著作權的其他行為; (3 只適用于蓄意侵權行為; (4 只適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意侵權行為。專家組還認為, 這些限制不僅反映了5TRIPs 協(xié)定6之前沒有一個知識產權國際公約設立任何具體最低標準的刑事執(zhí)行程序的事實, 而且也表明第61條賦予成員國的刑事執(zhí)行義務旨在懲罰違背社會價值的顯著和過分侵權行為。#5T RIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用 以/中美知識產權保護與執(zhí)行案0為例法 商 研 究 2009 年第 4 期( 總第 132 期 1. 刑事處罰門檻。在/

32、 中美知識產權保護與執(zhí)行案0中, 刑事處罰門檻問題是美國最為重要的一項指 控。美國認為, 中國刑事處罰數量門檻的計算只考慮了完成品, 沒有將未完成品和假冒包裝計算在內。專 家組則認為, 美國的這一主張與足以提起刑事指控的證據有關而非與犯罪的定義本身有關, 而5T RIPs 協(xié) 定6第 61 條并未涉及證據問題; 而且中國提交的法院判決材料也表明, 中國法院在作出刑事處罰時考慮了 包裝和工具因素, 且在評估非法經營數額時考慮了產品元件的價值。美國還認為, 中國的刑事處罰門檻沒 有考慮技術的發(fā)展以及侵權行為對權利人的影響。由于美國最終都沒有提供中國刑事處罰門檻不能適用 于新技術產品如高清光碟的證明

33、, 相反, 中國卻能夠根據每一光盤中的電影數量或電視劇集數適用各種刑 事處罰門檻, 而且5TRIP s 協(xié)定6也并不要求成員國考慮侵權行為對權利人的影響, 因此美國的這項主張 沒有獲得專家組的支持。 2. 商業(yè)規(guī)模。根據5TRIP s 協(xié)定6第 61 條的規(guī)定, / 商業(yè)規(guī)模0是與刑事處罰門檻相關聯的概念。不 僅如此, 商業(yè)規(guī)模還直接影響著刑事程序和處罰的結果。因此對/ 商業(yè)規(guī)模0一詞的解釋具有重要的意義。 專家組認為/ 商業(yè)規(guī)模0包括數量和性質兩方面的限制: ( 1 假冒商標或盜版達到一定規(guī)模, 并且規(guī)模會因 案件、 所涉商業(yè)類型的不同而不同; ( 2 假冒商標或盜版行為具有商業(yè)性質, 是/

34、 典型或通常的商業(yè)活動0。 在對/ 商業(yè)規(guī)模0進行解釋時, 專家組從以下幾個方面進行了考慮: ( 1 / 商業(yè)規(guī)模0的解釋主體。在本案中, 爭端方對于/ 商業(yè)規(guī)模0的解釋主體存在爭議。中國以及某些 第三方強調成員國的解釋。我國有學者也認為/ 商業(yè)規(guī)模0的解釋主權應屬成員國所有, 但同時也強調成 員國在解釋時應考慮5T RIPs 協(xié)定6第 61 條第 2 句施加的兩項限制: 刑事處罰的相稱性和足夠的威懾作 用。 專家組的裁決表明, 專家組有權對/ 商業(yè)規(guī)模0一詞進行解釋, 因為作為5T RIPs 協(xié)定6中的用語, / 商 業(yè)規(guī)模0一詞本身就設定了一種國際議定的標準, 由專家組進行解釋是沒有任何疑

35、問的。相反, 完全聽由 成員國進行解釋將會導致該詞設定的標準無效。 ( 2 / 商業(yè)規(guī)模0的判斷標準。對于/ 商業(yè)規(guī)規(guī)0的判斷標準, 專家組沒有接受美國以及某些第三方提出 的/ 商業(yè)目的0和/ 微量0等標準, 也沒有接受中國以及某些第三方提出的/ 顯著或大量0標準, 而是提出了 / 典型或通常的商業(yè)活動0標準。專家組認為, / 商業(yè)規(guī)模0是/ 典型或通常的商業(yè)活動0, 其本身就是一個相 對標準, 將隨著適用的不同事實情形而發(fā)生變化, 不可避免地涉及對特定市場特定產品的市場特點進行評 估, 中國刑事處罰門檻與該標準的相符性必須參照中國市場進行評估。筆者認為, 參照中國市場進行評估 無疑是正確的,

36、 但是否必須細化到產品進行評估還值得商榷。如果/ 商業(yè)規(guī)模0意味著成員國必須對每一 產品設定具體的刑事處罰門檻, 這幾乎是不可能的?？膳c此類比的情況是, 知識產權的實體保護標準也未 細化到產品。例如, 5TRIPs 協(xié)定6第 33 條即規(guī)定專利保護期限統(tǒng)一為 20 年。 ( 3 新技術與5TRIP s 協(xié)定6 義務的適用性。在本案中, 美國認為中國刑事處罰門檻中/ 復制品數量 500 張( 份 0的標準不能適用于新技術產品, 如高清光碟。專家組認為美國提供的證據無法證明這一點。 專家組強調, 5TRIP s 協(xié)定6第 61 條第 1 句中使用的詞語特別是/ 商業(yè)0一詞本身就是技術中性的; /

37、商業(yè)規(guī) 模0可以適用于各種形式的商業(yè), 也可以適用于各種侵權手段; 商業(yè)的具體形式并不是靜態(tài)的, 而是隨著技 術的發(fā)展和市場實踐的變化而變化著的競爭形式; / 商業(yè)規(guī)模0一詞的適用應根據不同情勢作出調整。在 此, 專家組澄清了5TRIP s 協(xié)定6刑事執(zhí)行條款對于新技術的可適用性。 由此可見, 專家組對/ 商業(yè)規(guī)模0的解釋考慮了5T RIP s 協(xié)定6締結時的情勢、 商業(yè)規(guī)模與特定成員國 市場的聯系、 刑事程序和處罰的特殊性, 在很大程度上尊重了成員國的刑事立法。也正是基于這些因素的 考慮, 專家組才沒有支持美國對中國的相關指控。 À 三、 5TRIP s 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用

38、: WTO 爭端解決裁決機構的態(tài)度 5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款通常具有很大的靈活性, 因此, WT O 專家組或上訴機構解釋和適用這些條款 時的寬嚴態(tài)度在很大程度上會影響案件結果和 WTO 判例法的發(fā)展, 更會對知識產權保護的國內法和國 際法產生重要影響。比較分析/ 中美知識產權保護與執(zhí)行案0與/ 5美國綜合撥款法6第 211 節(jié)案0, 我們不 # 82 # 5T RIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用 以/ 中美知識產權保護與執(zhí)行案0為例 難發(fā)現/ 中美知識產權保護與執(zhí)行案0專家組在5TRIP s 協(xié)定6執(zhí)行條款的解釋和適用上采取了較為寬松 Á 的態(tài)度。 在/ 5美國綜合撥款法6第

39、 211 節(jié)案0中, 專家組需要對5T RIPs 協(xié)議6第 42 條中的/ 可以獲得0和/ 證實0 進行解釋。在考查了這些詞語的通常含義后, 專家組認為, 5TIPRS 協(xié)定6第 42 條要求民事司法程序必須 是有效的或者必須給予當事人充分呈現他們案件的有效機會。盡管專家組也注意到5TRIPs 協(xié)定6 締結 時的知識產權國際保護現狀, Â 但專家組更加強調知識產權保護執(zhí)行的有效性: 專家組不僅提到5 TRIP s 協(xié)定6第 41 條第 1 款, 即對侵犯知識產權的行為應采取有效行動, 而且選擇性的提到5T RIPs 協(xié)定6序言, 即成員國承認/ 對與貿易有關的知識產權的執(zhí)行提供有效且

40、適當的手段0之需要, 但卻沒有/ 考慮各國法律 制度的差異0。在有效執(zhí)行觀念的支持下, 該案專家組不僅混淆了實體法與程序法之間的區(qū)分, 而且認為 如果美國法律明確要求美國法院不予考慮某些權利主張, 那么法院自始不被允許承認權利人主張的權利。 換言之, 權利人實際上被阻止了證實其請求的機會。 在此案中, 專家組基于嚴格的態(tài)度對5T RIPs 協(xié)定6 條文進行了片面的、 錯誤的解釋, 最終導致專家組作出錯誤的裁決。 在/ 中美知識產權保護與執(zhí)行案0中, 專家組對5TRIP s 協(xié)定6第 59 條中的/ 應當有權0和第 61 條中的 / 商業(yè)規(guī)模0進行解釋時廣泛考慮了5 TRIP s 協(xié)定6締結時的

41、情勢。在對5T RIPs 協(xié)定6 第 59 條中的/ 應當 有權0一詞進行解釋時, 專家組認為, 該詞并不表明成員國根據5TRIPs 協(xié)定6的規(guī)定賦予其主管當局實施 具體救濟措施的權力是排 他性的。由于專家 組在解釋 時使用了 條約解釋 的輔助手 段, 認 為應當考 慮 5TRIPs 協(xié)定6締結時的情勢, 因而這一結論對于5T RIP s 協(xié)定6第 3 部分的運作具有制度性影響。專家組 注意到, 5TRIP s 協(xié)定6締結時最重要的情勢之一是以下事實: 除國民待遇和某些選擇性條款外, 對于執(zhí)行 程序, 國際知識產權公約包含了相對較少的最低標準; 締結5T RIPs 協(xié)定6的一個主要原因就是人們

42、期望 能制定出一套最低標準的程序和救濟措施, 并可以通過司法、 邊境等主管當局利用這些程序和救濟措施。 5TRIPs 協(xié)定6的執(zhí)行條款代表著國際社會在加強知識產權保護方面作出的努力, 正如5TRIP s 協(xié)定6序言 第 2 條所體現的: / 為此目的, 認識到需要關于下列事項的新規(guī)則和紀律 , , ( c 考慮各國法律制度的差 異, 對與貿易有關的知識產權的執(zhí)行提供有效且適當的手段0。在解釋/ 商業(yè)規(guī)模0一詞之前, 專家組再次 憶及5TRIPs 協(xié)定6締結時的情勢: / 盡管之前存在的某些國際知識產權公約包含了關于執(zhí)行機制特征的 條款, 但令人吃驚的是, 沒有一個公約設立了任何具體最低標準的刑

43、事執(zhí)行程序。在此意義上, 5 TRIP s 協(xié)定6在擁有廣泛成員的國際知識產權公約中是獨一無二的。 0同時, 5TRIPs 協(xié)定6 涉及的刑事執(zhí)行程序 規(guī)則旨在懲罰違背社會價值的行為。5T RIPs 協(xié)定6 第 61 條中/ 處罰0 一詞的使用就反映了這一點。此 外, 專家組還認為, 第 61 條反映了達成5T RIP s 協(xié)定6的談判者的共同觀點, 即具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒 商標或盜版/ 是最為顯著和 過分的侵權行為0, 解釋第 61 條時必須考慮這些情勢。5 TRIP s 協(xié) 定6 作為 WTO 協(xié)定的一部分, 反映了 WT O 各成員國的共同意志。WTO 專家組或上訴機構在具體案件中對有

44、關 的5T RIP s 協(xié)定6的條款進行解釋或適用時, 能考慮到5T RIPs 協(xié)定6 締約時的情勢, 無疑是尊重成員國意 志的表現, 也是公平和公正的表現。 / 中美知識產權保護與執(zhí)行案0的專家組在對5TRIP s 協(xié)定6執(zhí)行條款進行解釋時, 強調的是5 TRIP s 協(xié)定6締結時存在的情勢而非僅僅是知識產權執(zhí)行的有效性, 這無疑表明專家組是以一個寬松的態(tài)度來解 釋和適用5TRIPs 協(xié)定6執(zhí)行條款的。這一態(tài)度將對 WT O 爭端解決機構對5T RIP s 協(xié)定6其他執(zhí)行條款 的解釋和適用具有重要意義。 v l 四、 結語 對于知識產權保護的國內執(zhí)行, 5T RIPs 協(xié)定6雖然在民事、 行

45、政、 邊境和刑事措施等方面施加了一系 列義務, 但這些義務具有很大的靈活性。盡管成員國基本上可以采取符合本國國情的實施標準和方法, 但 仍具有不確定性。/ 中美知識產權保護與執(zhí)行案0 是第一個真正涉及5TRIPs 協(xié)定6 執(zhí)行條款和刑事指控 的案件, 該案專家組基于寬松解釋的態(tài)度而作出的解釋在一定程度上對案件涉及的相關條款進行了明確 # 83 # 法 商 研 究 2009 年第 4 期( 總第 132 期 和澄清。這不僅有利于相關執(zhí)行條款的執(zhí)行, 而且對于知識產權保護的國內法和國際法都將產生重要 影響。 注釋: ¹ See Panel R eport on Ch ina- M eas

46、ures Affect ing th e Prot ect ion an d Enforcement of Int el lect ual Propert y R ight s, WT/ DS362/ R , Cir2 culat ed on 26 January 2009, Adopt ed by DSB on 20 March 2009. º 在 1998 年/ 5 美國綜 合撥款法6 第 211 節(jié)案0 中, 歐洲共同體指 控5 美國綜合 撥款法6 第 211 節(jié)禁止美國法 院執(zhí)行某些權利 的規(guī)定與 5T R IPs 協(xié)定6 第 42 條的規(guī)定不符合。最終 WT O 上訴機構裁

47、定, 5 T RIPs 協(xié)定6 第 42 條僅涉及程序性義務, 而5 美國綜合撥款 法6 第 211 節(jié) 是管理商標所有權問題的實體法, 且美國聯邦民事程序規(guī)則和證據規(guī) 則都不禁止有 關權利人訴諸法 院, 因此, 5 美國綜 合撥款法6 第 211 節(jié) 的規(guī)定沒有違反5 T RIPs 協(xié)定6 第 42 條的規(guī)定。See Panel R eport on U S- Sect ion 211 Omnibu s Appropriat ions Act s of 1998, WT/ DS176/ R , Circul at ed on 6 Augu st 2001; Appellate Body R

48、ep ort on US- Sect ion 211 Omnib us Appropriat ions Acts of 1998, WT/ DS176/ AB/ R, C irculat ed on 2 January 2002, Adopt ed by DSB on 1 February 2002. / 5 美國綜合撥款法6 第 211 節(jié)案0 雖然涉及5 TR IPs 協(xié)定6 的執(zhí)行條款, 但 實際上, 它涉及的是與5 T RIPs 協(xié)定6 執(zhí)行條款有間接聯系的 實體規(guī)定, 與美國指 控5 中 華人民共 和國著作 權法6 第 4 條第 1 句的規(guī) 定違反 5 TR IPs 協(xié)定6 第 41

49、. 1 條的規(guī)定類似。 » See Pan el Report on US- Sect ion 211 Omn ibus Ap propriat ions Act s of 1998, WT / DS176/ R, Cir culat ed on 6 Au gust 2001; Appellat e Body Report on US- Sect ion 211 Omnib us Appropriat ions A ct s of 1998, WT / DS176/ AB/ R , Circu lat ed on 2 J anu ary 2002, Adopt ed by DSB on 1 Feb ruary 2002. ¼ 5 T R IPs 協(xié)定6 第 51 條規(guī)定: / 成員國應在符合以下規(guī)定的情況下, 采取