論發(fā)包人與承包人所雇傭員工間關系

1、論發(fā)包人與承包人所雇傭員工間關系近幾年，建筑施工領域用工不規(guī)范導致農(nóng)民工工傷維權難的問題突出。具體表現(xiàn)在，發(fā)包方將工程分包或是轉包給不具有相應資質要求的承包方，而此承包方因用工需要雇傭工人，在施工期間工人權益受到侵害的，該如何維權？發(fā)包方與此工人間是何等關系？發(fā)包方該承擔何種責任？當前，對此問題爭議的焦點在，發(fā)包方與承包方雇傭雇員間是否存在勞動關系。筆者觀點是，二者不存在勞動關系，具體闡述如下：一·觀點闡釋 勞動關系的認定標準（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的

2、勞動。（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。故發(fā)包人與承包人雇傭的雇員之間，不存在勞動關系。1、 承包人雇傭的雇員與發(fā)包人之間，并無身份上的從屬和依附關系，也不受發(fā)包人勞動規(guī)章制度的制約，不享有發(fā)包人的勞動保護、福利和社會保險等待遇。發(fā)包人與承包人雇傭的雇員之間，沒有任何關于雇傭的意思表示，雇員也不是直接向發(fā)包人提供勞動，發(fā)包人也沒有向雇員直接支付勞動報酬。因此，雙方并不存在事實勞動關系。所以，承包人雇傭的雇員，無權向發(fā)包人主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，無權要求其繳納社會保險，無權主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。換言之，除要求承擔工傷保險責任外，無權要求其承擔其他任何勞動法和社會保

3、險法上的義務。2、 發(fā)包方將工程違法發(fā)包或轉包給不具備用工主體資格的組織或個人，不具備用工主體資格的組織或個人雇傭的工作人員發(fā)生事故傷害的，發(fā)包人均應承擔工傷保險責任。（1）最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定第3條第4項規(guī)定，用工單位違反法律法規(guī)規(guī)定將承保業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位（2）原勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知第4條規(guī)定了發(fā)包人對不具備用工單位資格的組織或個人招用的勞動者的工傷保險責任。發(fā)包人對雇員承擔工傷賠償責任，其理由不外乎兩點。其一，發(fā)包人將業(yè)務

4、發(fā)包或轉包給不具備用工主體資格的組織或個人，本身即屬于違法行為，有選任失察的過錯，應對此承擔不利后果；其二，發(fā)包人從承包人及其雇員的活動中獲取了利益，且相對于承包人而言，發(fā)包人經(jīng)濟實力相對雄厚，由發(fā)包人直接對承包人雇傭的雇員承擔工傷賠償責任，符合權利義務相一致的原則，也有利于身為弱者的已經(jīng)受到事故傷害的雇員的利益，符合公平正義的和諧社會價值觀念。二·案例追蹤1.某建筑公司與張某簽訂勞務承包合同，將其承建的某小區(qū)部分土建施工項目承包給不具備建筑施工資質的張某，郭某系張某為完成承包項目工程施工雇傭人員。在一次施工過程中，郭某被脫落的塔機吊起物砸傷。 郭某向法院提起訴訟，請求該建筑公司與張

5、某賠償其相應費用。此案中的建筑公司應為郭某承擔用工主體責任中的工傷保險責任，同時張某應據(jù)民法中雇傭關系承擔責任。根據(jù)最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條第二款的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。勞動和社會保障部(現(xiàn)更名為人力資源和社會保障部)關于確立勞動關系有關事項的通知勞社部發(fā)(2005)12 號文件第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主

6、體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?.2008年9月，李某經(jīng)人介紹，由郭某招聘在其承包的蓮花恒盛礦業(yè)有限公司12號礦井下從事采掘工作。李某未與礦業(yè)公司簽訂勞動合同，不受礦業(yè)公司管理，李某的工作安排，勞動紀律，工作考勤和報酬等是由郭某安排和管理。2008年9月13日下午，李某在井下作業(yè)時，被礦車壓傷右拇指，受傷后，李某被送醫(yī)治療，醫(yī)療費已由郭某付清。李某要求礦業(yè)公司工傷賠償未果后，向蓮花縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委裁定李某與礦業(yè)公司存在勞動關系，礦業(yè)公司對裁定不服，遂向法院提起訴訟，要求依法確認公司與李某之間不存在勞動關系。此案中，李某未與礦業(yè)公司簽訂書面勞動合同，也未與礦業(yè)公司填寫過

7、相關表格，礦業(yè)公司也未向李某發(fā)放過相關的勞動者身份證件，也沒有其他勞動者證明李某是礦業(yè)公司員工的證言，礦業(yè)公司從未對李某進行過工作考勤，也不向李某支付報酬。李某不受礦業(yè)公司管理，而是受郭某管理約束，發(fā)放工資，為此，礦業(yè)公司與李某之間不存在勞動關系。如果礦業(yè)公司知道或應當知道承包人不具有礦業(yè)專業(yè)采掘工程隊的資質，對李某受傷損害，則應由礦業(yè)公司與郭某承擔連帶賠償責任。三·法律依據(jù)&參考文獻1、 劉德權主編：最高人民法院司法觀點集成民商事卷續(xù)，人民法院出版社，第858頁，第859頁。2、 2、勞動合同法（2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過，2012

8、年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修正。）第九十四條 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。3、 建筑法第二十二條 建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質條件的承包單位。第六十五條第一款 發(fā)包單位將建筑工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。4、 勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發(fā)200512號）（2005年5月23日）四、建筑施

9、工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。5、人力資源社會保障部“關于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見”（2013年4月25日發(fā)布）（人社部發(fā)201334號）七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。6、最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（年月日最高人民法院審判委員會第次會

10、議通過）（法釋號第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于工傷保險條例調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。7、最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定（2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過，2014年6月1

11、8日通過，自2014年9月1日起施行。）第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其

12、聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。8、 廣東省工傷保險條例（廣東省第十一屆人民代表大會常務委員會第二十八次會議2011年9月29日修訂通過，自2012年1月1日起施行。） 第四十二條用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包方不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包方承擔工傷保險責任。非法承包建筑工程發(fā)生工傷事故，勞動者的工傷待遇應當由分包方或者承包方承擔，分

13、包方或者承包方承擔工傷保險責任后有權向發(fā)包方追償。職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。9、江蘇省實施工傷保險條例辦法（江蘇省人民政府令第29號）（2005年1月24日經(jīng)省人民政府第45此常務會議討論通過，自2005年4月1日起施行。）第三十條 用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責任。國家另有規(guī)定的除外。10、江蘇省實施工傷保險條例辦法（江蘇省人民政府令第103號）（2015年4月1日經(jīng)省人民政府第54次常務會議討論通過，自2015年6月1日起施行。）第三十六條&

14、#160;具備用工主體資格的用人單位將工程或者經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發(fā)生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發(fā)包方作為用人單位按照規(guī)定作出工傷認定決定。”11、江蘇省高級人民法院關于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認定行政案件若干問題的意見（2005年11月17日審判委員會第51次會議討論通過）第十七條 從事非全日制工作的職工在兩個以上用人單位就業(yè)，在工作中發(fā)生傷亡事故申請工傷認定的，由職工受到傷害時為之工作的用人單位承擔工傷保險責任。

15、用人單位按照勞動合同約定或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致指派職工到其他單位工作發(fā)生傷亡事故的，由用人單位承擔工傷保險責任，但用人單位與其他單位可以約定補償辦法。用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責任。國家另有規(guī)定的除外。12、江蘇省高級人民法院關于在當前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見（2009年2月27日江蘇省高級人民法院審判委員會全委會第5次會議討論通過）（三）妥善審理社會保險糾紛案件，著力構建多元社會保險事故救濟體系，保障勞動者權益與企業(yè)的長遠發(fā)展。5、妥善處理個人承包引起的工傷保險賠償糾紛。用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營

16、權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，由具備用工主體資格的發(fā)包方對該組織或自然人招用的勞動者承擔工傷保險責任。用人單位未參加工傷保險的，由用人單位按照工傷保險條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準予以賠償，承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。13、江蘇法院2013年度勞動爭議十大典型案例：案例九、發(fā)包人與個人承包經(jīng)營者對勞動者的損害承擔連帶責任【裁決要旨】用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的個人承包人不具備用人單位資格，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責任，個人承包人對此承擔連帶責任?！景盖楦乓堪吵邪四充撝破饭镜臉I(yè)務，雙方簽訂安全生產(chǎn)責任狀，按月結算相關費用。包某雇用吳某，吳某的工作由包某管

17、理，工資由包某發(fā)放。2009年8月，吳某在市省道由北向南行駛時與邱某發(fā)生交通事故，邱某、吳某相繼死亡。2011年5月，市人社部門作出關于吳某為工亡的決定，某鋼制品公司不服，申請行政復議后又提起行政訴訟，法院判決維持人社部門作出的工傷決定。因包某、某鋼制品公司均未支付工傷賠償費用，吳某的妻子錢某申請仲裁，要求包某和某鋼制品公司支付工傷保險待遇賠償。仲裁機構裁決包某和某鋼制品公司連帶承擔賠償責任。包某不服，訴至法院，請求判決其不承擔對吳某工傷待遇賠償?shù)倪B帶責任。法院認為，某鋼制品公司實行承包經(jīng)營，實際用工的包某不具備用工資格，包某違反規(guī)定招用勞動者，勞動者在工作過程中發(fā)生傷亡的，由某鋼制品公司工傷保險責任，包某對此承擔連帶責任，遂判決駁回包某的訴訟請求?！痉ü冱c評】對于企業(yè)經(jīng)常采用的承包經(jīng)營方式，江蘇省實施工傷保險條例辦法第三十條規(guī)定，用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責任。勞動合同法第九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營