重大道德義務(wù)法律化芻議

1、重大道德義務(wù)法律化芻議    內(nèi)容 提要： 法律 義務(wù)與道德義務(wù)具有較為密切的聯(lián)系。有限制的道德法律化不但具有相當(dāng)?shù)目尚行裕铱梢猿蔀樘嵘覈鴩竦恼w道德水平的有效途徑。重大道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為我國不作為犯罪作為義務(wù)的來源。 關(guān)鍵詞：不作為犯罪；重大道德義務(wù)；           內(nèi)容 提要： 法律 義務(wù)與道德義務(wù)具有較為密切的聯(lián)系。有限制的道德法律化不但具有相當(dāng)?shù)目尚行?，而且可以成為提升我國國民的整體道德水平的有效途徑。重大道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為我國不作為犯罪作為義務(wù)的來源。關(guān)鍵

2、詞：不作為犯罪；重大道德義務(wù)；謙抑原則；立法技術(shù)一、概述不作為犯罪是指行為人負(fù)有積極實(shí)施某種特定行為的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。構(gòu)成不作為犯罪的前提條件是存在特定的作為義務(wù)，只有具備特定的作為義務(wù)的人才能構(gòu)成不作為犯罪。所謂特定的作為義務(wù)，是指法律要求行為人必須實(shí)施一定行為的義務(wù)。對于作為義務(wù)的來源，學(xué)者持不同觀點(diǎn)，這些不同觀點(diǎn)的主要分歧在于：道德義務(wù)能否作為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。    我國實(shí)踐界對此持否定態(tài)度，而國外卻往往將他作為不作為義務(wù)的來源之一，如：德國刑法典第323條規(guī)定了拒不救助罪：“行為人在發(fā)生不幸事故成公共的危險或者緊急危難時，盡

3、管要求和依據(jù)狀況能夠期待他進(jìn)行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要義務(wù)，卻不予救助的，處一年以下自由刑或者金錢刑?！狈▏谭ǖ涞?25條規(guī)定：“任何人能夠立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且這樣做對其本人或第三人并無危險，而故意放棄采取此種行動的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金?！绷硗?，意大利、加拿大、美國等也有類似的規(guī)定。我國刑法 理論 通說認(rèn)為，只有法律性質(zhì)的義務(wù)才可成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，單純的道德義務(wù)不能成為作為義務(wù)的發(fā)生依據(jù)。但也有學(xué)者認(rèn)為：“在一般場合下，刑法所保護(hù)的 社會 關(guān)系處于危險狀態(tài)，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取

4、措施避免危險的義務(wù)；但是在特定的場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為?！保?）筆者較為贊同后一種建議。筆者認(rèn)為：重大道德義務(wù)應(yīng)作為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。二、對主要反對觀點(diǎn)的評述 現(xiàn)在 ，尚有許多學(xué)者反對將道德義務(wù)作為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，并持不同的理由，筆者列舉主要理由并對之加以評述：1、依據(jù)刑法的價值取向和我國的具體國情，我國刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹法益侵害說而不是倫理維持說。在刑法的任務(wù)上，理論上存在著法益侵害說與倫理維持說之對立。法益侵害說認(rèn)為犯罪是嚴(yán)重侵害或威脅法益的行為，刑法的任

5、務(wù)在于保護(hù)法益免受犯罪的侵害；只有對嚴(yán)重侵害或威脅法益的行為才能運(yùn)用國家刑罰權(quán)，倫理秩序的維持應(yīng)靠刑法以外的其他社會機(jī)制。例如，日本刑法學(xué)者平野龍一認(rèn)為：刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當(dāng)手段，而且在 現(xiàn)代 社會中，何種倫理正確只是相對的，將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在刑法的名義下強(qiáng)制他人服從自己的價值觀。而倫理維持說則認(rèn)為犯罪是對社會倫理的嚴(yán)重違反，刑法的任務(wù)在于維護(hù)社會倫理。刑法是倫理、道德的最低限度， 刑法的目的是維持道義秩序、道德規(guī)范。例如，日本學(xué)者小野清一郎認(rèn)為，刑法維持和 發(fā)展 國民的人倫文化秩序即道德秩序；團(tuán)藤重光也認(rèn)為，社會生活所必需

6、的最小限度的道德規(guī)范，必須由法律強(qiáng)制推行，在此限度內(nèi)，道德規(guī)范就歸化為法律規(guī)范。筆者認(rèn)為刑法對法益的保護(hù)與對社會倫理的維持并非絕對對立的，而是可以相結(jié)合并統(tǒng)一起來的：（1）法益是法律所保護(hù)的社會利益，而社會倫理秩序可以成為社會利益的一個組成部分，一經(jīng)法律規(guī)定，便上升為法益。（2）對法益的侵害行為大部分也是為社會倫理所不能相容的。（3）刑法所規(guī)定的犯罪，有的并沒有直接侵害法益，如賭博罪。他們的設(shè)立是基于刑法對社會倫理維護(hù)的需要而產(chǎn)生的。刑法的任務(wù)不僅在于保護(hù)法益，還在于維持一定的社會倫理秩序。完全否認(rèn)刑法對一定社會倫理秩序的維持不僅是不現(xiàn)實(shí)的，而且也忽視了刑法作為一種文化的人文精神。2、刑罰是不

7、得已而為之的社會控制手段，我們應(yīng)該嚴(yán)格貫徹刑法謙抑原則。刑法謙抑原則強(qiáng)調(diào)刑法對人們生活的有限介入，強(qiáng)調(diào)刑法的自治，提倡輕刑，是基于防止權(quán)力異化和專制而生產(chǎn)的，體現(xiàn)的是刑法的自由價值。但是，必須認(rèn)識到的是有限的介入并非不介入，刑法追求并體現(xiàn)的價值也并非只有自由價值。從應(yīng)然的角度來看，任何一個法律必須包含并體現(xiàn)著正義與秩序，具體地說，應(yīng)該體現(xiàn)平等、自由、安全和公共福利，任何一種價值都不能偏廢?！凹偃缥覀儚恼x的角度出發(fā)，決定承認(rèn)對自由權(quán)利的要求乃是植根于人的 自然 傾向之中的，那么即使如此，我們也不能把這種權(quán)利看作是一種毫無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，這就是自

8、由社會的經(jīng)驗(yàn)。”過分強(qiáng)調(diào)自由，便會導(dǎo)致無政府主義，法律生活將會失去在社會生活中的意義。筆者以為：刑法的謙抑主義應(yīng)該體現(xiàn)“有所為，有所不為，有所必為”的原則，對最基本的重大的道德倫理秩序的維持，當(dāng)是其應(yīng)有之義。同時必須注意的是，刑法的介入面不能太廣，否則也會傷害到刑法的自由價值。3、我國與西方國家國情不同，我國不應(yīng)該效仿西方國家推行法律道德化。該觀點(diǎn)的持有者認(rèn)為：“整個自由資本主義時期所形成的以個人主義為核心的資本主義道德體系本身這塊土壤是無法使'社會本位'的利他主義思想在其中生根發(fā)芽的。但是社會的發(fā)展又需社會本位的思想，于是資產(chǎn)階級只好通過法律來強(qiáng)制推行社會需要的道德?！倍吧?/p>

9、會主義道德，從誕生之日起。就是以社會本位為主，強(qiáng)調(diào)個人對社會的貢獻(xiàn)，強(qiáng)調(diào)'毫不利己，專門利人'的利他思想”。由于市場 經(jīng)濟(jì) 的發(fā)展，出現(xiàn)了見危不救的現(xiàn)象，但“與整個社會中'團(tuán)結(jié)互助'的普遍社會風(fēng)氣相比，見危不救的現(xiàn)象只是極少數(shù)”，所以我國不必效仿西方推行道德法制化。筆者認(rèn)為，許多資本主義國家實(shí)行道德刑法化確實(shí)是基于推行“社會本位”觀念的需要，是彌補(bǔ)自由資本主義時期種下的道德惡果的補(bǔ)丁；但是見義勇為，救死扶傷不僅僅是社會主義道德的要求，更是中華民族幾千年文明的積淀。西方國家的立法目的在于推行道德，而我國立法的目的則在于維持最基本的道德倫理秩序。并且隨著市場經(jīng)濟(jì)的深

10、入發(fā)展，人們的思想觀念進(jìn)一步受到外來思潮的 影響 ，而社會主義精神文明建設(shè)又相對滯后，人際關(guān)系異化現(xiàn)象嚴(yán)重，自私自利的觀念還有進(jìn)一步擴(kuò)展之勢。在這種情況下，法律應(yīng)當(dāng)“有所為”， “將本來屬于道德層次的要求部分的變成法律規(guī)范，變成人們的強(qiáng)制義務(wù)，這是提高國民精神文明的一種途徑?！保?） 法律往往滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，違反重大道德義務(wù)的行為的社會危害性在不斷地加大，假如對這種社會現(xiàn)象的處罰還只是停留在道德譴責(zé)的層面上，是難以遏制這種現(xiàn)象蔓延的。4、在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會保障體系不發(fā)達(dá)，救助者的人身和財產(chǎn)安全得不到有效保障，甚至有時會因救助而使自己反遭誣

11、陷。（3）當(dāng)前 中國 社會沒有一套有效的社會保障體系來保證救助者的人身安全和財產(chǎn)安全，甚至救助者反受其害，致使英雄流血又流淚，這是我們不得不承認(rèn)的一個事實(shí)?；诖?，筆者在文中強(qiáng)調(diào)，這里的重大（特殊）道德義務(wù)并非廣泛的道德義務(wù)，他之所以重大（特殊）在于他是基礎(chǔ)性的，是社會有序化的基本要求。法律不強(qiáng)人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。只有在某些特定情形（見下文）下人們才必須施行救助義務(wù)，并且這種義務(wù)的履行不能使實(shí)施救助者面臨危險。5、犯罪主體范圍及處罰范圍難以確定。（4）這是一個有關(guān)立法技術(shù)性的 問題 。筆者認(rèn)為，雖然有關(guān)重大道德義務(wù)的限定和主體范圍的確認(rèn)以及處罰范圍的規(guī)定都比較難

12、以把握，但困難并不應(yīng)該成為拒絕正義的理由，我們應(yīng)該迎難而上，努力解決好這個問題。對于該問題，筆者將會在下文中予以詳細(xì)論述。三、對法律義務(wù)與道德義務(wù)關(guān)系的闡述對于道德義務(wù)能否作為不作為犯罪作為義務(wù)的來源的問題之所以存在爭論，原因之一恐怕還在于人們對于法律義務(wù)與道德義務(wù)的關(guān)系的迷惑。弄清楚這二者之間的關(guān)系從一定程度來說是解決上述爭議的理論前提。從社會的觀點(diǎn)出發(fā)，道德是社會對個人行為的制裁力，以合乎規(guī)定下的形式行事，用以維持該社會的生存和延續(xù)。道德是人與人價值關(guān)系的一個領(lǐng)域、一個層面，他主要是指人的行為對于人倫社會關(guān)系的意義，即在人的一切活動中，人的思想情感、言論行動是否符合人與人之間關(guān)系的一定結(jié)構(gòu)

13、、秩序和規(guī)則的要求，是否有助于他的合理、穩(wěn)定和發(fā)展。道德與法律分屬于兩個不同的領(lǐng)域，道德義務(wù)與法律義務(wù)存在著區(qū)別，如康德所言：義務(wù)，特別是依據(jù)法律立法確定的義務(wù)，只能是外在的義務(wù)，倫理的立法則相反，他使得內(nèi)在的行為也成為義務(wù)，但是他并不排除外在的東西，因?yàn)樗麚碛幸磺袑儆诹x務(wù)性質(zhì)的東西。法律義務(wù)與道德義務(wù)的區(qū)別在于：法律義務(wù)較之道德義務(wù)更明確，他是承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)，而道德上的義務(wù)則不具有這種功能。另外，法律義務(wù)與道德義務(wù)都具有強(qiáng)制性，不同的是法律義務(wù)的強(qiáng)制性是依靠國家強(qiáng)制力強(qiáng)加給公民或法人的，而道德上的義務(wù)則是靠廣大公民的輿論或道義譴責(zé)作為懲罰方式。法律義務(wù)與道德義務(wù)之間盡管存在著這樣那樣的區(qū)

14、別，但他們之間卻同時存在著千絲萬縷的聯(lián)系。 在道德價值的等級體系中，第一類等級包括社會有序化的基本要求，而法律本質(zhì)上是一種規(guī)范，強(qiáng)調(diào)的是秩序，當(dāng)然也應(yīng)該體現(xiàn)社會有序化的基本要求。法律與道德價值等級體系中的第一類有著緊密的聯(lián)系，隨著 時代 、觀念和形勢的變化和發(fā)展，法律和道德相交叉的邊緣地帶總是隨之而上下浮動。有時表現(xiàn)為部分道德歸化為法律，有時又表現(xiàn)為部分法律回歸于道德。因此，法律義務(wù)與道德義務(wù)總是相互作用、相互影響的。他們聯(lián)系緊密，猶如一條河流的兩個分支。這是一種信仰的兩個體系，這種信仰就是“正義”。不作為犯罪的作為義務(wù)與道德上的義務(wù)，必須相互彌補(bǔ)才能維系文明社會。  &#

15、160; 四、對道德入律必要性的闡釋筆者認(rèn)為，將重大道德義務(wù)納入到不作為犯罪作為義務(wù)之列的理由主要有如下幾點(diǎn)：1、是維護(hù) 法律 尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)刑法功能的需要。維護(hù) 社會 秩序和善良風(fēng)俗是法律（包括刑法）的重要任務(wù)之一。對有損于社會公德和公共秩序的行為，不僅要從道義上加以斥責(zé)，更要從法律上給予懲罰。因此，對某些重要的道德義務(wù)，有必要將其上升為法律義務(wù)。2、是順應(yīng)國際的立法趨勢的需要。如文首所述，公序良俗和社會公德要求履行的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，國外已經(jīng)有相關(guān)的立法例。德國、意大利、法國、奧地利、加拿大、西班牙等國的刑法典中都有關(guān)于“見危不救罪”的規(guī)定。3、具有實(shí)踐上的可行性

16、。將重大道德義務(wù)上升為不作為犯罪的作為義務(wù)，其目的并不僅僅在于對那些違反重大道德義務(wù)的行為施以處罰，更重要則在于促進(jìn)人們道德水平的提高。道德的形成 發(fā)展 從總體上看是一個自發(fā)的過程，但是道德觀念作為社會對個人的制裁力發(fā)生作用，同法律一樣都是要求人們在合乎規(guī)定的形式下行事，不同的只是在對人的制裁力上，道德的強(qiáng)制性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于法律的強(qiáng)制性。因此，將某些道德義務(wù)法律化，強(qiáng)制遵守某些道德觀念在實(shí)踐中是可行的。五、對“重大道德義務(wù)”中“重大”之理解如上文所述，法律不強(qiáng)人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。履行救助義務(wù)只在某些特定情形下存在，對這種“特定情形”的正確限定事關(guān)義務(wù)主體范圍與處罰范

17、圍的確認(rèn)，其意義也就十分昭然了。筆者認(rèn)為，“重大道德義務(wù)”之“重大”應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1、明顯符合公序良俗的要求。社會客觀上十分需要有人去履行這種道德上的義務(wù)，否則就會明顯傷害社會道德感。這是一個原則性的要求。在這里需要解決的 問題 是，公序良俗是一個道德范疇的概念，對其認(rèn)定及評判所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)可能不一，因而其 內(nèi)容 的不確定性成為其重要特征；而罪刑法定又是近 現(xiàn)代 刑法的一個不可動搖的原則，因此，就產(chǎn)生了公序良俗內(nèi)容的不確定性與刑法罪刑法定原則的矛盾。但這對矛盾并非是無法調(diào)和的：首先，公序良俗的 理論 已經(jīng)被納入到法律的領(lǐng)域中，并且眾多的學(xué)者都對其含義進(jìn)行了 研究 ，如日本學(xué)者我妻榮先生認(rèn)為，

18、公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。（5）我國的民事立法也已經(jīng)引入了公序良俗的概念，因此其不確定性特征已經(jīng)有所改觀。在刑事立法中，可以對因公序良俗原則所產(chǎn)生的特定義務(wù)的內(nèi)容加以嚴(yán)格限定，使其具體化。2、履行義務(wù)的必要性。履行義務(wù)的必要性是重大道德義務(wù)成為不作為犯罪義務(wù)來源的前提條件，可以包括兩個方面的內(nèi)容：1、特定危險狀態(tài)的存在，即刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)之中，否則作為義務(wù)無從談起。所謂特定危險狀態(tài)，是指行為自身所蘊(yùn)涵的使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益遭受實(shí)際損害的一種現(xiàn)實(shí)可能性。這種特定的危險狀態(tài)必須是現(xiàn)實(shí)的、可能的、正在發(fā)生的。所謂特定的危險狀態(tài)正在發(fā)生，是指危險已經(jīng)出現(xiàn)

19、而又尚未結(jié)束的狀態(tài)。危險已經(jīng)出現(xiàn)，是指危險已經(jīng)對一定的合法權(quán)益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結(jié)束，是指危險繼續(xù)威脅著公共安全或者他人的人身安全，或者可能給公共安全或者公共安全造成更大損害的狀態(tài)。2、危險程度具體的緊迫性。所謂具體的迫切的危險，是指危險狀態(tài)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。假如危險狀態(tài)尚未發(fā)生，直接威脅合法權(quán)益的事實(shí)狀態(tài)尚未出現(xiàn)，或者危險狀態(tài)在極短的時間內(nèi)變成現(xiàn)實(shí)、無法挽回，都無特定義務(wù)可言。能使重大道德義務(wù)成為不作為義務(wù)的來源，危險的程度必須達(dá)到一定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢必要比其他的義務(wù)所要求的危險的緊迫程度強(qiáng)得多。例如有人溺水，生命危在旦夕，有

20、能力救助且無危險而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人（當(dāng)然這里又涉及到如何確定主體范圍的問題）就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。一般情況下，我們所講的緊迫性是指一個人的生命權(quán)或其他重要權(quán)利處于即將遭到剝奪的狀態(tài)。3、 履行義務(wù)的可能性。這是對履行義務(wù)主體的要求。義務(wù)主體首先必須是有刑事責(zé)任能力的人，法律不可能要求沒有刑事責(zé)任能力的人去履行其不可能履行的義務(wù)。其次必須在當(dāng)時的情況下有能力去履行該義務(wù)，這就要結(jié)合當(dāng)時的具體條件認(rèn)定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態(tài)，即主體的特定性。主體可以不限于一個人，可以是數(shù)人。但是主體必須具有排他性。這里有兩個問題值得探討：第一，限制行為能力人在其有刑事責(zé)任能力

21、的范圍內(nèi)能否成為該履行義務(wù)的主體？譬如，尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認(rèn)和控制自己行為的范圍之內(nèi)，或間歇性精神病人在其精神病未發(fā)作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔(dān)刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認(rèn)控制能力，似乎應(yīng)當(dāng)成為不作為義務(wù)的主體，但鑒于道德義務(wù)的特殊性，他對主體的要求特別嚴(yán)格，即使是一個完全健全的人都難以認(rèn)定在當(dāng)時的情況下有無可能履行義務(wù)，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發(fā)，以不承擔(dān)刑事責(zé)任為宜。第二，以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人在當(dāng)時的環(huán)境下以其能力可以履行義務(wù)？是行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相

22、統(tǒng)一的角度。筆者認(rèn)為，應(yīng)以主客觀相統(tǒng)一的原則來認(rèn)定。一方面，行為人要認(rèn)識到自己有能力履行義務(wù)，另一方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務(wù)的能力。僅僅是行為人確實(shí)具有救助的能力是不夠的，還必須要求行為人在主觀上認(rèn)識到確有能力救助，否則也不應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)。4、 履行義務(wù)人或者第三人履行重大道德義務(wù)沒有顯著危險且不違反其他重要義務(wù)。這里的“沒有顯著危險”是指通過社會上一般人的評價。實(shí)施重大道德義務(wù)所要求的行為不會使行為人自身或者第三人置于危險境地，或者造成顯著傷害?！捌渌匾x務(wù)”是指對行為人而言不能違背或即使違背也不可能造成行為人重傷、死亡或其他重大合法權(quán)益損失的危險的義務(wù)。這里牽涉到法益衡量的問題，能不能犧牲一個人的健康或生命去救助其他人的生命，能不能犧牲一個人的重要義務(wù)去救助其他人的生命？