合同法律關系成立新探從“法律事實”出發(fā)的理論分析

1、合同法律關系成立新探從“法律事實”出發(fā)的理論分析關鍵詞: 合同前法律關系 合同法律關系 單方法律行為 雙方法律行為 簡單法律事實 復雜法律事實 內(nèi)容提要: 法律事實的成立，導致法律關系的成立。法律關系不能區(qū)分為成立與生效兩種。合同前法律關系的成立，是合同法律關系成立的必經(jīng)環(huán)節(jié)。兩個“成立”都是法律事實效力的表現(xiàn)。適格的要約是單方法律行為，該法律事實發(fā)生“合同前法律關系”；適格的承諾也是單方法律行為，該法律事實與要約結合發(fā)生合同法律關系。適格要約與適格承諾的結合，是兩個單方法律行為合成的雙方法律行為。在附停止條件的合同中，條件成就是新的法律事實，它引起新的法律關系成立。實踐合同的交付，是新的法律

2、事實，致本約（新的法律關系）成立。 一、法律事實對合同法律關系成立的意義 （一）法律原因事實與法律結果事實 本文所說的合同是民法債權合同。民法學界經(jīng)常在不同語境下使用“合同”的術語，比如經(jīng)常說，買賣合同是雙方法律行為、雙務合同；或者說，贈與合同是雙方法律行為、單務合同。雙方法律行為是法律原因事實，是指成立合同法律關系的原因；雙務合同、單務合同是法律結果事實，是指合同法律關系中，雙方負擔給付義務和一方負擔給付義務。 法律事實的含義有多種，狹義的法律事實是產(chǎn)生、變更和消滅法律關系的事實。1這種事實，是法律原因事實，本文對法律原因事實，徑直稱為法律事實。法律關系屬于廣義的法律事實，或者稱為法律結果事

3、實，在法的認識論中，法律的結果事實也是一類特殊的事實。法律結果事實即法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅，是在法律規(guī)范調(diào)整社會關系的過程中，由于一定的法律事實的發(fā)生而形成的人們之間的權利義務關系的變化，是法律規(guī)范調(diào)整的結果。2本文對法律結果事實，徑直稱為法律關系。 法律事實僅是法律所規(guī)范之生活事實，它的特征是具體性、事實性與受規(guī)范性。3“只有當民法規(guī)范規(guī)定的事實發(fā)生，在當事人之間才形成具有權利義務內(nèi)容的民事法律關系?！?這些論述旨在說明，法律事實的效力是法律對具體生活事實調(diào)整的結果。這種結果稱為法效果，體現(xiàn)為法律關系的運動。法律關系的運動，也稱為法律關系的形成，包括成立（發(fā)生）法律關系和變更、解除既存的

4、法律關系。本文所研究的法律事實，是成立債權合同法律關系的民事法律事實。 判斷法律事實存在的標準，是考察其是否形成了法律關系。也可以從權利的角度考察法律關系的存在?！懊恳粋€法律關系至少須以一個權利為其要素”，5有權利必有法律關系，或者說權利必在法律關系之中。每一個法律關系，都有一個反映其基本性質(zhì)的權利。這種權利，不但包括既得權，也包括期待權。 成立合同法律關系的法律事實是雙方法律行為，屬意定法律事實。在此之后，法律關系的進一步發(fā)展，可以是因法律行為以外的法律事實。例如，合同當事人把某種事件的出現(xiàn)約定為停止條件，條件成就（新的法律事實發(fā)生），新的法律關系也就隨之成立，但由于新的法律事實是與建立合同

5、的法律事實結合而發(fā)生作用的，新的法律關系仍然是合同法律關系，仍然是意定之債。 （二）合同法律關系成立對客觀事實的價值判斷 對合同成立與生效的典型觀點是：“合同的成立和生效是兩個概念。成立是指要約和承諾符合法律規(guī)定，當事人意思表示協(xié)商一致；生效是指合同符合法定的生效條件（主體合法、內(nèi)容合法、意思表示真實自愿、形式合法），依法對當事人產(chǎn)生約束力。合同成立與否純屬事實問題，其意義在于識別合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化），以及合同行為與事實行為之間的區(qū)別。其判斷結果，只有成立與不成立兩種；合同生效與否為法律價值判斷問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能

6、否取得法律所認可的效力。其判斷結果，為有效、無效、效力未定、可撤銷四種?！?實際上，與上述相同或者類似的觀點，在我國合同法頒布之前就盛行于法學界，甚至成了合同法立法的指導思想的一部分。7無效合同，被法學界幾乎一致認為是成立而無效的合同。以上觀點，把成立與生效人為地割裂開來，特別容易造成人們對合同效力的誤解。 應當強調(diào)指出，合同成立的本質(zhì)是合同法律關系的成立，是當事人追求的法律關系的成立，是意定之債的成立。法律關系都是有效的，并無例外。法律關系的成立，就是法律關系的生效，換言之，法律關系不能區(qū)分為成立與生效。既然法律關系的成立與生效不是兩個事物，也就不可能存在成立與生效的時間間隔。合同的所謂“成

7、立”與“生效”，如果在一個時間點上，那是一個法律事實作用的結果，成立與生效是同一種效力；成立與生效如果在兩個時間點上的，實際上是兩個法律事實不同作用的結果，是兩個法律關系的成立，是兩個法律關系給付的不同效力。 從法律的角度看，只有無效合同而絕對沒有無效法律關系，法律關系是法律對生活關系調(diào)整的結果，因而都是合法的。而無效合同不能解釋為無效法律關系，其真正的含義是指它不能作為產(chǎn)生合同法律關系的法律事實，也就是說，無效合同是從法律事實的層面觀察、認定的。僅達成合意而未建立起合同法律關系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。為遷就一般觀點，筆者把這種合同稱為“形式上成立的合同”。8 法律關系的形成必

8、然是對客觀事實的價值判斷，不宜把合同的成立與生效區(qū)分為事實判斷和價值判斷。不獨合同法律關系，任何法律關系的成立以及變化都是對客觀事實價值判斷的結果?！胺蓪Ψ墒聦嵵?guī)定，民法對民事法律事實之規(guī)定，均反映立法者的價值觀念?！?“任何法律規(guī)范都包含了立法者的利益評價，也就是價值判斷。所以法律適用就意味著在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判斷?！?0不僅是“利益評價”，“合理性”、“交易安全”等都是對價值判斷的表述。 價值判斷其實并非與事實判斷相對應，而是與邏輯判斷相對應，法律的運用就是這兩種判斷的融合。而且價值判斷應指導、調(diào)整著邏輯判斷。有學者指出，在對生活事實進行法律評價時，不能局限于將該爭議事實僅

9、僅涵攝于某一個法律規(guī)范的事實構成之中。法律適用者必須將法律（與整個法律秩序）理解為相互聯(lián)系的內(nèi)容與價值評價的統(tǒng)一。它取決于規(guī)范所追求的目的，重要的不是邏輯，而是規(guī)范的目的性。11規(guī)范的目的性，也體現(xiàn)了價值判斷。這一論述，對我們認定法律關系的成立，應是具有啟發(fā)意義的。依法哲學的思想，法律事實與法律關系，是客觀與主觀的范疇，12客觀事實只是邏輯判斷、價值判斷的客體（認識對象）而已，或者說事實判斷之“判斷”應是邏輯判斷、價值判斷。從這一點討論，也不宜將事實判斷與價值判斷作為并列的概念，更不應該對這兩者作非此即彼的選擇。合同法律關系的成立，均是對當事人訂立合同的行為（事實）進行價值判斷的結果，而絕不是

10、對成立作事實判斷、對生效作價值判斷。 （三）合同法律關系運動中的簡單法律事實與復雜法律事實 法律事實區(qū)分為簡單法律事實和復雜法律事實。形成民事法律關系的法律事實可以是一個，也可以是兩個或多個。一個法律事實稱為單一事實，或稱為簡單法律事實，而當兩個或者兩個以上的事實引起一個民事法律關系的產(chǎn)生、變更和終止時，稱為復雜法律事實。13簡單法律事實是基礎性事實。任何簡單法律事實都發(fā)生形成法律關系的效力，否則它不是法律事實。需要指出的是，簡單法律事實是一個相對概念，并非一定與其他法律事實絕緣。例如，保險事故發(fā)生，是簡單法律事實，引起保險責任的發(fā)生，但它是建立在保險合同基礎之上的。有時兩個以上的簡單法律事實

11、合成為一個復雜法律事實，還有可能出現(xiàn)一個簡單法律事實與一個復雜法律事實合成為另一個復雜法律事實等情況。 簡單法律事實合成為復雜法律事實，在合同的成立過程中非常明顯。這種合成是一種有機結合。筆者所說的有機結合是指復雜法律事實內(nèi)部的聯(lián)系性、依存性。這種有機結合，須兩個以上的簡單法律事實對同一法律關系的形成均起作用，或者說是對同一結果共同起作用。第一個簡單法律事實（要約）獨立地發(fā)生效力，第二個簡單法律事實（承諾）與第一個結合而發(fā)生效力。要約與承諾的結合就是這種有機結合的典型。不獨一個合同法律關系的成立，從一個合同法律關系更改（更新）為另一個合同法律關系，14也需要一個新的復雜法律事實（新的要約與新的

12、承諾的結合）來完成，但該新的復雜法律事實內(nèi)部的簡單法律事實仍然有先有后地發(fā)生效力。 二、適格要約與適格承諾的結合雙方法律行為 （一）作為簡單法律事實的單方法律行為 單方法律行為是一種簡單法律事實，是以單方的意志發(fā)生法效果的。單方法律行為的用武之地有兩個：一是行使形成權。德國有學者認為，“有效做出一項單方法律行為的前提是表意人具有一項形成權”。15筆者以為，任何權利都是法律關系中的權利，形成權只能存在于既存的相對法律關系之中，行使形成權的單方法律行為是使既存的相對法律關系發(fā)生變動，例如行使要約撤銷權、合同變更權、解除權等。在沒有相對法律關系的時候，當事人仍可實施單方法律行為，把形成權作為行使單方

13、法律行為前提的結論過于絕對。二是為自己設立義務或放棄自己的權利。單方法律行為是一方意志的體現(xiàn)，因而在不存在相對法律關系的前提下是不能為他人設立義務的。16筆者以為，法律規(guī)定給他人設定義務的情形，必然以相對法律關系存在為前提。發(fā)出要約、設立遺囑、動產(chǎn)的拋棄等單方法律行為的成立，都不以既存的相對法律關系為前提。從以上兩點分析來看，行使形成權的單方法律行為，作為簡單法律事實可以導致雙務法律關系與單務法律關系的發(fā)生；而創(chuàng)設法律義務的單方法律行為，作為簡單法律事實只能發(fā)生單務法律關系。 單方法律行為在合同法律關系的成立中具有明顯的作用。其一，適格的要約是為自己設立義務的單方法律行為，作為簡單法律事實發(fā)生

14、單務法律關系。其二，適格的承諾是在既有的法律關系中行使形成權的單方法律行為。該單方法律行為雖然也是簡單法律事實，但它須與第一個簡單法律事實結合著才能發(fā)生作用。 （二）適格要約與適格承諾的結合雙方法律行為 就法律事實看，合同是雙方法律行為，它是由時間上有先有后的兩個單方法律行為合成的，反映了意思表示的交換過程。在先的單方法律行為，是適格的要約（內(nèi)容合法、主體合格等），是簡單法律事實。成立合同，首先要約要適格。要約不適格，承諾不可能適格，因為承諾是建立在要約產(chǎn)生的法律關系基礎之上的。要約適格，承諾可能適格，也可能不適格。適格的承諾，是單方法律行為，也是簡單法律事實。 通說并不認為要約是法律行為。如

15、史尚寬先生指出：“僅因要約尚不能發(fā)生當事人所欲之效力，故非法律行為?！蓖醪壬舱J為：“要約本身在法律上雖發(fā)生一事實上之效力，但僅有要約不能成立法律行為。要約僅為構成契約行為之一的意思表示，并非法律行為?！?7當前國內(nèi)民法學界的通說只把要約、承諾稱為意思表示，而不承認它們是法律行為。這種理論不能自解的困境是：不承認要約與承諾是法律行為（不管它們是否適格），而又認為它們的結合是雙方法律行為。要約與承諾如果不是法律行為的話，它們的結合又如何能夠成為雙方法律行為呢？兩個不構成法律行為的意思表示卻能結合為雙方法律行為，這樣的觀點在邏輯判斷和價值判斷上都得不到合理的解釋。 適格的要約（以下簡稱要約）作

16、為簡單法律事實的效力，是在要約人與受要約人之間建立了法律關系，筆者把這個法律關系稱為合同前法律關系（合同成立之前的法律關系），它是合同之債的預備法律關系。18合同前法律關系具有法律關系主體、客體和內(nèi)容的三要素，符合法律關系的一切特征。筆者對這個法律關系的界定有以下幾層含義：第一，它是相對法律關系，具有特定的雙方當事人，當事人享有的是相對權。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律關系之一種。第三，它是以給付為客體（標的）的法律關系，要約人是給付人，受要約人是受領給付的人，給付效果是受要約人享有承諾權，這個承諾權是簡單形成權、發(fā)生形成權、意定形成權。要約是可以轉(zhuǎn)讓的，所謂要約的轉(zhuǎn)讓，實際上是

17、承諾權的轉(zhuǎn)讓，承諾權是要約人賦予的，體現(xiàn)了要約人對相對人的選擇，因此它的轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)過要約人的同意。第四，它是單一法律關系，所謂單一法律關系，是一方享有權利、另一方負擔義務的法律關系。單一法律關系也只能是單務法律關系。正如前蘇聯(lián)學者所說，“民事法律關系可以是單一的或復合的。在單一法律關系里，一方只有一項權利，另一方也只有一項義務”。19復合法律關系是一種競合現(xiàn)象，競合為兩個以上單一法律關系的有機結合。例如，雙務合同是兩個單一法律關系對立性的競合。第五，由于合同前法律關系是依要約人一方的意志形成的法律關系，法律賦予要約人在一定條件下的反悔權，這種反悔權就是要約的撤銷權。要約的撤銷，是通過撤銷自己之

18、前做出的已經(jīng)生效的意思表示，來撤銷既存的法律關系。 承諾生效時合同成立，即要約與承諾兩個適格的意思表示取得一致時合同成立。適格的承諾（以下簡稱承諾）是單方法律行為。承諾是與要約同趨向的簡單法律事實，承諾生效，合同法律關系即告成立，由此，合同前法律關系過渡到合同法律關系，合同前法律關系終止。法律事實具有趨向性，所謂趨向性，是指法律事實中的兩個以上的法律行為有對目標權利的共同趨向。這在合同成立過程表現(xiàn)的最為明顯。由于承諾生效，導致合意的達成，因而承諾不能撤銷。 （三）對承諾的一種特殊的“法條競合” 在書面形式的承諾中，包括信件形式與合同書形式，但當事人的書面承諾，可能既是信件形式的承諾，又是合同書

19、形式，這是一種“法條競合”現(xiàn)象?！凹偈箖蓚€以上法條的構成要件間包含、重合或交集的情形，但可能發(fā)生同一法律事實同時為數(shù)法條規(guī)范的情形。于是，相對于該法律事實，這些法條便處于競合狀態(tài)。法條之競合問題，只有當其對象于某一抽象的（一般的）或具體的法律事實才會發(fā)生，也才有意義。離開法律事實，便沒有競合的問題。競合問題所引起之問題重要性，隨系爭法條分別所規(guī)定之法律效力是否并容而異?！?0當事人既有信件形式的承諾又有合同書形式的承諾的情形，完全符合理論上對于法條競合的界定。例如，北京的某甲，將己方簽字或蓋章的合同書郵寄給南京的某乙，要求某乙簽字或蓋章后寄回到北京。這是一份既是合同書形式又是信件形式的要約，南

20、京的某乙在收到的合同書上簽字或者蓋章，是一種“承諾行為”。在合同文本未送達到某甲之前，是否發(fā)生作為“法律事實的承諾”的效力，要看適用以合同書承諾的規(guī)定，還是適用以信件承諾的規(guī)定。適用前者，合同在乙方簽字、蓋章時生效；21適用后者，則合同在某乙簽字、蓋章后送達到北京的某甲時生效。22如認可某乙在合同書上簽字、蓋章即生效，則發(fā)生或者可能發(fā)生的危害性后果是：（1）剝奪我國合同法第 27 條規(guī)定的受要約人的承諾撤回權。（2）剝奪我國合同法第 18 條規(guī)定的要約人的要約撤銷權。（3）使受要約人在承諾期限內(nèi)送達承諾的規(guī)定失去了意義。根據(jù)我國合同法第 28 條和第 29 條的規(guī)定，要約人對遲發(fā)而遲到的承諾以

21、及未遲發(fā)而遲到的承諾均有是否接受的選擇權。若認可后一方簽字、蓋章時合同成立，則剝奪了要約人的選擇權。無論何時承諾人將簽字、蓋章的合同書送達，要約人都必須接受這顯然是不合理的。（4）受要約人是否在合同文本上簽字、蓋章，在送達前要約人無法舉證，在就合同是否成立而發(fā)生爭議時，只能聽憑于受要約人的擺布。這對要約人是不公平的。 對法律事實的認定，是混入價值判斷的。雙方異地以合同書方式簽訂合同，受要約人僅簽字、蓋章而未送達的，不應認為構成承諾的法律事實，合同書送達要約人后才能與要約結合構成復雜法律事實從而成立合同。我國合同法第 32 條、第 35 條關于合同書的規(guī)定對司法實踐造成了很大的誤導，建議制定民法

22、典時予以修正。 （四）阻斷“結合”的簡單法律事實 阻斷承諾與要約的結合，即是阻斷合同法律關系的成立進程，阻斷的事實本身是簡單法律事實。這種簡單法律事實主要是單方法律行為，也包括其他行為和事件等。 要約撤銷權是形成權，在要約生效以后，要約人依法撤銷要約的行為，就是單方法律行為。撤銷了要約，也就是撤銷了受要約人的承諾權、消滅了合同前法律關系。并非所有的要約都可以撤銷，沒有規(guī)定承諾期限的要約，是有保留條件的要約，或者說是保留撤銷權的要約，要約人是可以撤銷的。承諾期限給了受要約人以合理的預期，要約人在要約中規(guī)定承諾期限，視為其默示地放棄了法定撤銷權。雖然沒有規(guī)定承諾期限，但受要約人有理由相信是不可撤銷

23、的，并做了必要準備的，要約人也沒有撤銷權。撤銷是法律行為，但是要約人也可能以事實行為實際上消滅要約，例如，因要約人的行為致使要約規(guī)定的特定物滅失，則合同前法律關系同樣消滅。 如果要約規(guī)定了承諾期限，承諾期限屆滿未獲得承諾，則要約自動失去效力，合同前法律關系消滅。時間的流逝是自然狀態(tài)，其本身是簡單法律事實，但它必須與其他法律事實結合才能發(fā)生效力。受要約人承諾期限屆滿之前送達拒絕通知或提出反要約，則原要約提前失去效力。對要約的實質(zhì)性變更也是一種反要約。 三、簡析兩種典型合同的“成立”與“生效” （一）附停止條件的合同 所謂“附生效條件”的合同，被認為是只成立但尚未生效的合同。23首先要談的，是應當

24、“附生效條件”還是應當“附停止條件”？我國合同法第 44 條第 1 款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！痹摋l第 2 款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！蔽覈贤ǖ?45 條第 1 款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”這兩個條文的相互矛盾之處在于：第 45 條第 1 款所說的“附生效條件的合同”，在條件成就之前，是不是依法成立的合同？如果是依法成立的合同，依照第 44 條第 1 款就已經(jīng)生效（生效條件不屬于第 44 條第 2 款規(guī)定的情形）；如果要約與承諾均適格，在當事

25、人之間已經(jīng)成立了法律關系，24認為其未“依法成立”，并無任何站住腳的理由。我國合同法把傳統(tǒng)民法中的“附停止條件”改為“附生效條件”，陷入了不能自拔的邏輯困境。所以筆者仍使用“附停止條件”的術語。 筆者還認為，對我國合同法上述條文的最佳解釋應當是給付附停止條件，而不是合同附停止條件。在雙務合同中，若兩個給付都附條件，其效果相當于合同附停止條件。但還有兩個情況不能忽視：一是在雙務合同中，當事人約定只對兩個給付中的一個給付附停止條件，保險合同就是如此；二是在單務合同中僅有一個給付，當事人約定附條件只能是對該給付附條件，例如贈與合同可以對給付附條件。立法強行規(guī)定合同附條件，就會排斥上述兩種合理的約定，

26、不能反映復雜的現(xiàn)實生活。 筆者考慮到當前流行的觀點，暫且以“合同附停止條件”來談論問題。在所附條件成就之前，當事人之間就成立了合同，就成立了法律關系。在條件成就后，當事人之間成立了新的法律關系，前后兩個法律關系的給付（標的）不同。前一法律關系的標的是給付，一方給另一方設定了期待權，就是給付的表現(xiàn)。例如，甲、乙約定，如乙在 1 年內(nèi)結婚，就購買甲的婚紗。雙方達成合意時，合同法律關系成立，這個法律關系不是合同前法律關系，它的名稱應是“附停止條件的合同”，即“包含停止條件的合同”。條件不是限制這個合同本身效力的，而是另一個法律關系發(fā)生的前提。當事人之間實際的買賣交易法律關系能否成立，還是一個未知數(shù)。

27、在 1 年內(nèi)，條件未成就之前，甲、乙雙方都不得毀約（形式拘束力），同時雙方獲得了表現(xiàn)為期待權的給付。條件成就后的法律關系，就不是附條件的合同了。 需要強調(diào)的是：條件的成就，就是合意以外的新的法律事實的發(fā)生。條件可以是隨意條件、混合條件和偶成條件。這是以條件之成就是否受當事人意思之左右為標準的分類。依當事人一方之意思，可決定其成就與否之條件，是隨意條件。條件之成否不關乎當事人之意思，而決定于其他事實（自然界之事實，或第三人之意思）者，是偶成條件?；旌蠗l件是其成否系取決于當事人及第三人之意思的條件。25條件本身可以是簡單法律事實，也可以是復雜法律事實。 （二）實踐合同 實踐合同（要物合同）是與諾成

28、合同對應的概念。實踐合同之所謂“實踐”，是指于意思表示之外，尚需“踐成行為”、“現(xiàn)實行為”。26諾成合同是雙方意思表示一致即可成立的合同，而實踐合同的法律構成是合意加（動產(chǎn)）交付。交付是指交付占有，實踐合同中動產(chǎn)交付（雙方行為），相對于當事人之間的合意，是新的法律事實。有學者認為，實踐合同是以標的物的實際交付為合同成立要件的行為。27筆者以為，通過觀念交付，也可以完成實踐合同的法律構成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙請求借用，某甲同意，則以簡易交付的方式使使用借貸這一實踐合同“生效”。觀念交付使實踐合同的成立與生效處于同一時間點上，這是因為這種成立與生效是由同一法律事實（雙方法律行為）完成的

29、?，F(xiàn)實交付是法律事實，觀念交付并非法律事實。 有學者指出，要物契約在未交付標的物前，其意思表示得解釋為預約（如消費借貸之合意，寄托之合意）。28筆者贊同這種觀點，預約與本約是前后相繼的兩個法律關系，本約的成立須有新的法律事實出現(xiàn)。這個新的法律事實就是動產(chǎn)的交付。預約與本約兩個法律關系在同一對主體之間發(fā)生，但給付的內(nèi)容不同，對預約的履行，是成立本約。預約給付的效果，是使一方或雙方獲得期待權。預約與本約也不是競合狀態(tài)，因為本約成立之時，是本約消滅之時。 我國合同法對實踐合同采取二元化標準：有的合同之交付為合同“成立”的法律事實，如該法第 367 條對保管合同之規(guī)定；有的合同之交付為合同“生效”的法

30、律事實，如該法第 210 條對自然人之間借款合同之規(guī)定。筆者認為，這樣規(guī)定過于繁雜，并無實益。建議將來制定民法典時，將實踐合同的交付統(tǒng)一規(guī)定為“成立”的法律事實，而在理論上將“成立”解釋為本約的成立。 在合同法上，諾成合同是常態(tài)，實踐合同是非常態(tài)。實踐合同一般是針對無償合同的特殊設計。實踐合同的意義，在于給債務人以反悔權（也稱為毀約權），交付標的物并非強制性義務，除非有過錯，行使反悔權不構成民事責任。29 實踐合同反悔權行使的默示方式，是經(jīng)過約定的時間或合理時間不交付標的物。反悔權的行使，是一項簡單法律事實，導致預約終止，筆者把這種現(xiàn)象稱為合同的自然終止。給債務人以反悔權，似乎破壞了合同關系，

31、但是從整體來看，會大大增加無償合同（助人合同）的數(shù)量。把無償合同規(guī)定為實踐合同，具有鼓勵意義。 實踐合同是法定的，是否允許約定？有學者認為，哪些合同屬于諾成合同，哪些屬于實踐合同，由法律規(guī)定。在法律允許的范圍內(nèi)，也可以由當事人協(xié)商確定。30還有學者指出，實踐合同法律允許當事人協(xié)商決定的，至今未見，故只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。31筆者認為：實踐合同由當事人約定并無不可，這正體現(xiàn)了合同自由的思想。與之相類似的情況是：要式合同之所謂要式，可以有法定的要式，也可以有約定的要式。如甲、乙雙方約定，在甲方付款的時候或者乙方交貨的時候合同成立，有何不可呢？這就是一個典型的約定的實踐合同。筆者還認為，當事人約

32、定了成約定金，就等于把主合同約定為實踐合同，交付定金的行為就是踐成行為。例如，最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第 116 條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”依據(jù)該條，當事人約定立約定金，使作為諾成合同的買賣合同成為實踐合同。 四、結 語 合同區(qū)分為成立與生效的理論，給人們造成了很大困惑。從法律事實的角度研究合同法律關系的成立，是“原因”與“結果”的研究。這種研究角度有助于我們解決理論上的困惑，如單方法律行為與雙方法律行為的關系、成立與生效的關系、合同與

33、條件的關系等都可以從法律事實的視角探究規(guī)律并得出結論。 應當看到，任何法律關系的運動都是由法律事實推動的，法律事實成立的同時，即形成法律關系，并無時間間隔（導致侵權責任的法律事實也是如此：侵權責任立即陷入遲延，是因為法律事實與侵權責任同時發(fā)生）。合同的成立是合同法律關系的成立，不同于單純合意的成立。就法律事實對合同關系的影響看，首先發(fā)生合同前法律關系，其后再因新的法律事實成立合同法律關系。法律行為是法律原因事實，合同法律關系是雙方法律行為的結果。具體地說，適格的要約作為單方法律行為發(fā)生效力，適格的承諾作為單方法律行為與要約結合，兩個單方法律行為合成為雙方法律行為。 附停止條件的合同，條件成就是

34、新的法律事實，引起新的法律關系成立。筆者以為，所謂附停止條件，本質(zhì)上應當是給付附條件。對于實踐合同，交付標的物是新的法律事實，它引起本約法律關系的成立。 注釋:1謝暉：論法律事實，湖南社會科學2003年第5 期。2劉曉兵：法哲學思考，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第126頁。3參見黃茂榮：法學方法與現(xiàn)代法學，法律出版社2007年版，第241-244頁。4鄢一美：俄羅斯當代民法研究，中國政法大學出版社2006年版，第86頁。5王澤鑒：民法總則，中國政法大學出版社2001年版，第81頁。6呂伯濤主編：適用合同法重大疑難問題研究，人民法院出版社2001年版，第51頁、第52頁。7改革開放后的我國民事立法中，擔保法首次將合同的成立與生效區(qū)分，合同法也區(qū)分合同的成立與生效。8參見隋彭生：合同法要義，中國政法大學出版社2005年版，第111頁、第112頁。9李錫鶴：民法哲學論稿，復旦大學出版社2009年版，第188頁。1011參見德魏德士：法理學，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第61頁，第67頁。12參見隋彭生：絕對法律關系初論，法學家2011年第1 期。13參見鄢一美：俄羅斯當代民法研究，中國政法大學出版社2006年版，第101頁。14更改，亦稱債務更新或債務更替，乃變更債之要素，使成立新債務而消滅就債務之契約。參見鄭