試論民法中的保護(hù)責(zé)任

1、試論民法中的保護(hù)責(zé)任        摘要: 隨著社會的不斷,傳統(tǒng)民事責(zé)任體系受限于“契約- 侵權(quán)”兩分法,無法為新類型的民事義務(wù)與責(zé)任提供合理的制度空間,也無法為特別結(jié)合關(guān)系下受害人的損害提供周全的救濟(jì)。為了修正傳統(tǒng)民事責(zé)任體系,可以具有共性的新類型民事義務(wù)為基礎(chǔ),嘗試建立民法上的保護(hù)責(zé)任,從理論上厘清不同民事責(zé)任的界限,實(shí)踐中解決特別結(jié)合關(guān)系下受害人的損害賠償問題。 關(guān)鍵詞: 民事責(zé)任體系;保護(hù)義務(wù);保護(hù)責(zé)任 傳統(tǒng)民事責(zé)任體系在保障人的安全、促進(jìn)社會發(fā)展方面起到了性的作用。但隨著契約

2、法和侵權(quán)行為法上義務(wù)與責(zé)任的不斷擴(kuò)張,傳統(tǒng)民事責(zé)任體系無法為新類型的民事義務(wù)與責(zé)任提供合理的制度空間,也無法為特別結(jié)合關(guān)系下受害人的損害提供周全的法律救濟(jì)。正如英國著名法學(xué)家、歷史學(xué)家亨瑞·梅因(HenryMaine)在其古代法一書中曾有過的著名論斷:“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面,我們可能非常接近地到達(dá)他們之間缺口的結(jié)合處,但永遠(yuǎn)存在著的趨勢是要把這個缺口重新打開來。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的,而我們所談的社會是進(jìn)步的?！?一保護(hù)責(zé)任的提出 現(xiàn)行民事責(zé)任體系采“契約- 侵權(quán)”兩分法。契約責(zé)任以約定義務(wù)為基礎(chǔ),侵權(quán)責(zé)任則以法定義務(wù)為前提,兩者的構(gòu)成要件、歸責(zé)原

3、則和法律效果均不同。契約責(zé)任重在保護(hù)契約目的,針對的是契約當(dāng)事人之間契約履行利益的損害賠償問題;侵權(quán)責(zé)任重在保護(hù)當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)完整性,但強(qiáng)調(diào)以當(dāng)事人主觀過錯為前提,解決的是當(dāng)事人固有利益的損害賠償問題。然而,進(jìn)入20 世紀(jì)以后,交易關(guān)系日趨多元化和復(fù)雜化,民事主體在交易中所負(fù)的義務(wù)和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也呈現(xiàn)多樣化的態(tài)勢,兩分法民事責(zé)任體系已無法維持固有的和諧與寧靜,契約準(zhǔn)備期間、契約履行階段乃至契約履行后當(dāng)事人履行利益之外的人身和財產(chǎn)損害問題開始顯現(xiàn)。為順應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要,我國在合同法和侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)展了有別于傳統(tǒng)民事義務(wù)的先契約義務(wù)、契約附隨義務(wù)、后契約義務(wù)和安全保障義務(wù),豐富和發(fā)

4、展了民法上的義務(wù)群。 雖然這些新類型民事義務(wù)是從不同領(lǐng)域發(fā)展出來的,但其目的均在于給予當(dāng)事人的權(quán)益更為周全的保護(hù)。據(jù)筆者考察,它們至少在以下幾個方面具有共性:第一,均是法官依據(jù)誠實(shí)信用原則在具體判例中創(chuàng)設(shè),進(jìn)而吸收到法律(司法解釋)中的。第二,權(quán)利義務(wù)主體間始終存在一種特別結(jié)合關(guān)系,表現(xiàn)為契約關(guān)系抑或契約締結(jié)、履行階段的信賴關(guān)系。第三,均屬于積極的作為義務(wù),即基于特別結(jié)合關(guān)系而產(chǎn)生的一方當(dāng)事人對相對方人身和財產(chǎn)應(yīng)負(fù)的保護(hù)性義務(wù)。第四,違反上述義務(wù)均造成相對人固有利益的損害。可以看出,這些新類型的民事義務(wù)不同于傳統(tǒng)民事義務(wù),從而使得傳統(tǒng)民事責(zé)任體系面臨理論和實(shí)踐上的困境。理論上的困境主要指的是這

5、些義務(wù)在主體關(guān)系、義務(wù)性質(zhì)、損害范圍上區(qū)別于傳統(tǒng)契約法上的約定義務(wù)與侵權(quán)法上的法定義務(wù)。實(shí)踐上的困境主要指的是受害人的損失無法得到完全賠償。主要原因?qū)@些義務(wù)的違反往往造成多重?fù)p失,而將這些新類型民事責(zé)任納入傳統(tǒng)民事責(zé)任體系,不可避免地會受到契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的種種限制,導(dǎo)致理論和實(shí)踐上的困難。 重新審視合同法和侵權(quán)行為法上新發(fā)展的民事義務(wù)類型,不難發(fā)現(xiàn),這些新類型的民事義務(wù)除了在產(chǎn)生根源、主體關(guān)系、損害范圍等方面具有同一性外,還有一個重要的特征就是義務(wù)的獨(dú)立性,即這些義務(wù)均以維護(hù)相對人的固有利益為目的,這些義務(wù)因當(dāng)事人事實(shí)上的交易接觸而產(chǎn)生,不因當(dāng)事人之間是否存在契約關(guān)系以及契約關(guān)系是否有效

6、而不同,具有法律上的獨(dú)立性。因此,以特別結(jié)合關(guān)系為基礎(chǔ),將現(xiàn)行民法上的先契約義務(wù)、契約附隨義務(wù)、后契約義務(wù)和安全保障義務(wù)統(tǒng)一起來,具有了理論上的可行性和實(shí)踐上的必要性。根據(jù)此種義務(wù)的保護(hù)性,不妨將之稱為民法上的“保護(hù)義務(wù)”, 違反保護(hù)義務(wù)的法律責(zé)任,不妨稱之為保護(hù)責(zé)任。 保護(hù)責(zé)任的提出,重新梳理了傳統(tǒng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的調(diào)整領(lǐng)域,凈化了各自的法律空間,并將二者所無法顧及的范圍整理出來,重新開辟了一片不同于傳統(tǒng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的領(lǐng)域,以保護(hù)義務(wù)為基礎(chǔ),賦予處于特別結(jié)合關(guān)系的當(dāng)事人之間,基于身份上的信賴關(guān)系而負(fù)有的保護(hù)相對方人身和財產(chǎn)等固有利益的民事義務(wù)。當(dāng)事人違反該義務(wù),產(chǎn)生保護(hù)責(zé)任

7、。這種民事責(zé)任體系上的安排,將締約上過失責(zé)任、加害給付責(zé)任、后契約責(zé)任和違反安全保障義務(wù)的責(zé)任分別從現(xiàn)行契約法和侵權(quán)行為法上剝離出來,解決了這些新類型民事責(zé)任與傳統(tǒng)民事責(zé)任體系在理論上不相融的難題,使得民事責(zé)任體系形成了三分天下的局面:契約責(zé)任專注于調(diào)整以約定義務(wù)為基礎(chǔ)的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,侵權(quán)責(zé)任解決的是一般社會成員之間違反不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)的損害賠償問題,而保護(hù)責(zé)任調(diào)整的是處于特別結(jié)合關(guān)系的當(dāng)事人之間,違反基于身份上的信賴關(guān)系而應(yīng)積極保護(hù)對方人身和財產(chǎn)等固有利益的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 二保護(hù)責(zé)任的基本理論 (一)保護(hù)責(zé)任的概念及構(gòu)成要件 保護(hù)責(zé)任是民事主體違反保護(hù)義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的

8、法律后果。其構(gòu)成要件包括以下幾個方面: (1)違反保護(hù)義務(wù)。保護(hù)義務(wù)主要表現(xiàn)為積極的作為。保護(hù)責(zé)任的成立首先要按照一般的社會生活常識和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)定處于特別結(jié)合關(guān)系中的當(dāng)事人沒有采取積極的行為,沒有盡到保護(hù)義務(wù)的要求。( 2)損害事實(shí)。保護(hù)責(zé)任的損害事實(shí)表現(xiàn)為,當(dāng)事人違反保護(hù)義務(wù)致使相對人完整利益受到侵害,包括固有利益、信賴?yán)婧吐男欣?甚至非財產(chǎn)利益遭受損害的客觀事實(shí)。( 3)因果關(guān)系。指的是行為人違反保護(hù)義務(wù)的行為作為原因,受害人的損害事實(shí)作為結(jié)果,二者之間存在前者引發(fā)后者的客觀聯(lián)系。這種認(rèn)定,應(yīng)區(qū)分兩種情況:一是違反保護(hù)義務(wù)的行為與損害結(jié)果之間具有直接因果

9、關(guān)系的(即所謂的一因一果) ,可以直接確認(rèn)其因果關(guān)系;二是有第三人原因介入的,應(yīng)當(dāng)按照通常的社會見解(專業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專業(yè)鑒定) ,按照一般的知識經(jīng)驗(yàn)和行業(yè)要求,只要行為人采取一定的措施就可以避免損害的發(fā)生的話,就可以認(rèn)定因果關(guān)系。 (二)保護(hù)責(zé)任的歸責(zé)原則 為了更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益,維護(hù)和諧的市場秩序,保護(hù)責(zé)任應(yīng)以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則。主要理由是:第一,制度基礎(chǔ)。從保護(hù)責(zé)任產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)來看,締約上過失責(zé)任、加害給付責(zé)任、后契約責(zé)任和違反安全保障義務(wù)的責(zé)任中,行為人違反了依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的保護(hù)相對方完整利益的義務(wù),這體現(xiàn)為一種客觀過失。這些制度實(shí)行過錯責(zé)任

10、原則為保護(hù)責(zé)任歸責(zé)原則提供了制度基礎(chǔ)。第二,道德基礎(chǔ)。保護(hù)義務(wù)衍生于誠實(shí)信用原則,而誠實(shí)信用原則是對行為人心理狀態(tài)的考察和要求,具有較強(qiáng)的道德評價。過錯是行為人主觀心理上的故意或過失,并在倫理上或道德上具有可非難性,亦稱為人格過失或道德過失。保護(hù)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則與我國民法上損害賠償?shù)淖谥急３忠恢?。第?目的要求。主管過錯或客觀過錯的確定,能夠?qū)Ξ?dāng)事人起到和指引的作用,并為當(dāng)事人提供了一個明確的行為標(biāo)準(zhǔn)和范圍,使當(dāng)事人得以在確定的注意標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)進(jìn)行社會活動。保護(hù)責(zé)任具有較廣的適用范圍,如果適用嚴(yán)格責(zé)任的話,勢必約束了民事主體的行為自由,阻礙社會交易,違背保護(hù)義務(wù)本身的宗旨,背離法律鼓勵交易的

11、精神。 (三)保護(hù)責(zé)任的賠償范圍 違反保護(hù)義務(wù)所造成的損害往往跨越契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。從損害的范圍而言,其最主要的就是造成受害人固有利益的損失。但是,在先契約階段還可能造成受害人信賴?yán)娴膿p失;在具有契約關(guān)系的情況下,可能存在履行利益的損失;有些情況下還可能會存在純粹經(jīng)濟(jì)損失和精神損害,完全超出了單一契約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍。傳統(tǒng)民事責(zé)任體系在賠償范圍上的限制使得受害人的損失無法得到完全賠償,這是兩分法民事責(zé)任體系存在的一大弊端。為突破傳統(tǒng)契約法和侵權(quán)行為法在賠償范圍上的限制,使得受害人得到周全的法律救濟(jì)。我們認(rèn)為,保護(hù)責(zé)任應(yīng)實(shí)行完全賠償原則。這不僅是實(shí)踐上的需要,也是民法理論的基

12、本要求。首先,完全賠償原則與民法的根本任務(wù)相一致。民法以權(quán)利為中心,以保護(hù)民事權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)或不受侵犯為己任。不管是履行利益還是固有利益都屬于民法的保護(hù)范疇。其次,完全賠償原則與民事責(zé)任的基本功能相一致。民事責(zé)任的基本功能是填補(bǔ)受害方所遭受的損害。最后,完全賠償原則符合民事義務(wù)與責(zé)任相一致的原則。民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù),而應(yīng)承擔(dān)對受害人的請求做出一定給付以示救濟(jì)的法律后果。行為人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)與其不履行義務(wù)的程度相適應(yīng),即“義務(wù)與責(zé)任相一致”。 三保護(hù)責(zé)任與兩分法民事責(zé)任體系的關(guān)系 “對人的生命和身體完整性的保護(hù),是所有文明社會共同的任務(wù),這是人的一種權(quán)利,也是每個人所享有的一種絕對性權(quán)利

13、,無論是契約法還是侵權(quán)行為法均應(yīng)確保人的此種權(quán)利的不受侵犯。”經(jīng)考察可以看出,不管是大陸法系德國采取的擴(kuò)大契約責(zé)任的解決方式,還是英美法系采取的擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的解決方式,均不足以應(yīng)對傳統(tǒng)民事責(zé)任體系在社會中的困境。日本學(xué)者宮本健藏更進(jìn)一步指出,“契約責(zé)任的擴(kuò)張化并不只是單單來源于德國侵權(quán)行為法的不完備,它也是古典民事責(zé)任法中只有契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任等兩種類型責(zé)任的狹隘性的產(chǎn)物?！被诜杀尘暗牟煌?我國目前采取了“一分為二”的方式,將締約上過失、加害給付責(zé)任和后契約責(zé)任置于契約法范疇,而將違反安全保障義務(wù)之責(zé)任置于侵權(quán)法范疇。這種做法不僅存在理論上的障礙,實(shí)踐中也無法為受害人提供周全的法律救濟(jì)。通

14、過對保護(hù)義務(wù)的分析,保護(hù)義務(wù)在產(chǎn)生上不同于契約義務(wù),因?yàn)槠跫s義務(wù)是約定義務(wù);也不同于侵權(quán)法上的“不得損害他人合法權(quán)益”的消極不作為義務(wù)和特殊情況下的作為義務(wù),同時保護(hù)義務(wù)還具有法律上的獨(dú)立性。這些前提的存在,必然使得我們重新審視傳統(tǒng)“兩分法”民事責(zé)任體系的局限性,重新考慮這些新類型民事責(zé)任在民事責(zé)任體系中的定位問題。 保護(hù)責(zé)任的提出,重新梳理了傳統(tǒng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的調(diào)整領(lǐng)域,凈化了各自的法律空間,并將二者所無法顧及的范圍整理出來,重新開辟了一片不同于傳統(tǒng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的領(lǐng)域,以保護(hù)義務(wù)為基礎(chǔ),賦予處于特別結(jié)合關(guān)系的當(dāng)事人之間,基于身份上的信賴關(guān)系而負(fù)有的保護(hù)相對方人身和財產(chǎn)等固有利益的民

15、事義務(wù)。當(dāng)事人違反該義務(wù),產(chǎn)生保護(hù)責(zé)任。這就使得處于特別結(jié)合關(guān)系的社會成員共處于一個相互緊密聯(lián)系的社會關(guān)系之中,每個人對他人都負(fù)有積極保護(hù)的義務(wù),以防止他人遭受不當(dāng)損害。相應(yīng)地,別人對他同樣也負(fù)有類似的保護(hù)義務(wù),因?yàn)樗瑯右残刨噭e人在同等情形下會采取同等的措施來保護(hù)自己。這就象一個大家都共同遵守的游戲規(guī)則,一定范圍內(nèi)的人處于由游戲規(guī)則所編制的共同體里面,并在規(guī)則的指引下,每個人既保持了合理的活動自由,又能夠以一顆善良的心去對待他人,維護(hù)人際關(guān)系的穩(wěn)定和整體社會的和諧,充分實(shí)現(xiàn)了社會安全與行為自由的平衡。現(xiàn)代社會分工越來越精細(xì),交易關(guān)系日趨復(fù)雜,人與人之間的交往更為密切。這種特別結(jié)合關(guān)系導(dǎo)致利益

16、損害事件在一定程度上逐漸增多。由于傳統(tǒng)民事責(zé)任體系在責(zé)任類別上的不足,契約責(zé)任調(diào)整的是當(dāng)事人違反約定義務(wù)的法律后果,侵權(quán)責(zé)任調(diào)整的是一般社會成員之間違反不得侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)的法律后果,這兩種民事責(zé)任顯然無法涵蓋現(xiàn)實(shí)社會生活中的所有損害賠償之需求,而保護(hù)義務(wù)、保護(hù)責(zé)任的提出,至少在法律層面上彌補(bǔ)了這一不足之處。同時,保護(hù)責(zé)任的法律要求也體現(xiàn)了一定程度上民法對社會道德的訴求,體現(xiàn)了有別于個體正義和全體正義的共同體正義。對于宏揚(yáng)積極向上的社會風(fēng)尚,維護(hù)社會穩(wěn)定,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不無意義。當(dāng)然,這種法律化的道德要求并不是無邊無界的,畢竟不能要求每個社會成員都成為“好撒馬利亞人( Good&

17、#160;Samaritan) ”。所以,我們對保護(hù)責(zé)任進(jìn)行了一定的限定,其所調(diào)整的是處于特別結(jié)合關(guān)系的當(dāng)事人之間,違反基于各自身份上的信賴關(guān)系而負(fù)有的保護(hù)對方固有利益的義務(wù)的法律后果。 1         四保護(hù)責(zé)任與我國民事責(zé)任體系的 以保護(hù)義務(wù)為基礎(chǔ),建立起有別于契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)責(zé)任,目的在于給予特別結(jié)合關(guān)系中當(dāng)事人完整利益周全的保護(hù)。同時,保護(hù)責(zé)任的建立,可將契約關(guān)系外特定第三人的權(quán)益保護(hù)及純粹損失納入其范疇,并對當(dāng)前爭議較大的產(chǎn)品責(zé)任在民事責(zé)任體系中進(jìn)行重新定位,進(jìn)一步豐富和發(fā)展了我國民

18、事責(zé)任體系。 (一)契約外特定第三人的權(quán)益保護(hù) 隨著市場經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展,交易逐漸呈現(xiàn)復(fù)雜性。不僅契約當(dāng)事人可以通過契約設(shè)定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而且特定的第三人也因契約而與締約當(dāng)事人發(fā)生事實(shí)上的接觸產(chǎn)生緊密的結(jié)合關(guān)系,并可能因此而導(dǎo)致人身或財產(chǎn)損害。如某甲與評估師乙之間具有不動產(chǎn)委托評估關(guān)系,甲和朋友丙及評估師乙赴現(xiàn)場考察。乙分析認(rèn)為該不動產(chǎn)具有較大的升值空間。而后甲沒有購買,但其朋友丙因信任評估師的分析而購買了該不動產(chǎn)。由于評估師乙的評估失誤,造成丙購買的不動產(chǎn)價值嚴(yán)重下跌。此時,丙的損失如何獲得賠償,不無疑問。其與乙之間不存在契約關(guān)系,無法主張契約責(zé)任。如主張侵權(quán)責(zé)任,則乙的行為是否具有違

19、法性,以及其主觀是否存在過錯,均為障礙。 從體系上看,契約外特定第三人的權(quán)益保護(hù)問題,跨越了傳統(tǒng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,不管是以侵權(quán)責(zé)任或擴(kuò)大契約責(zé)任的方式解決,在理論和實(shí)踐上都難以自圓其說。保護(hù)責(zé)任的提出,則不僅在理論上為其在民事責(zé)任體系中進(jìn)行了正確定位,而且在實(shí)踐中也可以有效解決受害第三人的權(quán)益保護(hù)問題。就上述案例來講,丙和評估師之間雖然不存在契約關(guān)系,但他們基于特殊的社會結(jié)合關(guān)系,使得丙對乙產(chǎn)生了身份上的信賴?；谶@種身份上的信賴關(guān)系,評估師乙對丙負(fù)有保護(hù)義務(wù)。因此,乙應(yīng)對丙的固有利益損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,可以說,這種特定的身份是當(dāng)事人之間基于事實(shí)上的接觸導(dǎo)致相互間的信賴而產(chǎn)生的身份要

20、求。當(dāng)然,對契約外第三人的保護(hù)不是漫無邊際的,必須嚴(yán)格控制第三人的主體范圍。具體來講,契約外第三人受到保護(hù)的前提條件有三:一是該第三人與契約債權(quán)人具有特定關(guān)系,如債權(quán)人的親屬、受雇人等,并且因?yàn)檫@種特定關(guān)系的存在使得在契約履行過程中,該第三人與契約債務(wù)人之間產(chǎn)生一種特別結(jié)合關(guān)系。二是該第三人與契約債務(wù)人的履行行為具有利害關(guān)系,并且因?yàn)閭鶆?wù)人的履行行為不當(dāng)時,其合法權(quán)益受到侵害。三是債務(wù)人在履行債務(wù)時,可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見到其不當(dāng)履行行為與第三人密切相關(guān),且可能造成第三人的人身或財產(chǎn)損害。這種預(yù)見是一個以正常的理性人的標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷的。 (二)純粹經(jīng)濟(jì)損失 純粹經(jīng)濟(jì)損失指的是被害人直接遭受財

21、產(chǎn)上的不利益,而非因人身或者物被侵害而發(fā)生。雖然目前我國理論上對純粹經(jīng)濟(jì)損失研究甚少,但現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的客觀現(xiàn)象不得不引起我們的重視。如被繼承人之律師沒有盡到遺囑見證中的必要提示義務(wù),導(dǎo)致遺囑由于缺乏兩個以上見證人這一法定形式要件而為無效,從而造成遺囑原定繼承人無法得到其應(yīng)有的繼承份額,其中繼承份額的差額部分就屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。又如證券市場上,注冊師、律師為上市公司出具虛假的審計報告、法律意見書,導(dǎo)致股民投資受損(如2001 年的銀廣廈案) ,等等。從理論上分析,純粹經(jīng)濟(jì)損失不是實(shí)有財產(chǎn)的損害,很難受到侵權(quán)行為法的保護(hù)。而契約責(zé)任要求以契約關(guān)系的存在為前提, 而且其損害賠償也受“可預(yù)見原則”的限制,導(dǎo)致純粹經(jīng)濟(jì)損失在我國目前法上難以得到有效的救濟(jì)。 然而,從純粹經(jīng)濟(jì)損失的定義及其種類來看,純粹經(jīng)濟(jì)損失與保護(hù)責(zé)任的調(diào)整范圍有相似之處。純粹經(jīng)濟(jì)損失具有三個方面的特征:一是當(dāng)事人之間