侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評(píng)論

1、中國(guó)侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評(píng)論 ( 下二、對(duì)學(xué)界爭(zhēng)論的考察與評(píng)論中國(guó)侵權(quán)法學(xué)者的許多研究成果已在不同程度上被上述包括民法通則在內(nèi)的法律法規(guī)所采納。不過(guò)， 如前所述，針對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)中的許多問(wèn)題，學(xué)界至今仍然存在爭(zhēng)論。這些問(wèn)題包括( 但遠(yuǎn)不限于 不可抗力是否也可作為高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的免責(zé)條件 71 、公平原則可否作為侵權(quán)法的一項(xiàng)歸責(zé)原則 72 、國(guó)家賠償 責(zé)任的有關(guān)問(wèn)題 73 ，等等。事實(shí)上，中國(guó)侵權(quán)法學(xué)界對(duì)于侵權(quán)法的幾乎所有重要問(wèn)題 ( 無(wú)論是理論問(wèn)題還是實(shí) 際問(wèn)題 都有不同程度的爭(zhēng)論。造成這種現(xiàn)象的原因可能主要包括： (1不同學(xué)者受不同法律傳統(tǒng)和法律體系的影響( 譬如，有些學(xué)者更多的是受歐洲

2、大陸法系 - 其中不僅包括法國(guó)、德國(guó)的民法典，也包括日本和我國(guó)臺(tái)灣的民法制度-的影響。而其他學(xué)者卻是更多地借鑒英美普通法系的經(jīng)驗(yàn)。這些法律傳統(tǒng)和法律體系的異同因而反映到不同學(xué)者的觀點(diǎn)中，形成較持久的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。 (2 如上所述，中國(guó)的侵權(quán)法研究在相當(dāng)大的程度上是通過(guò)學(xué)習(xí)國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)發(fā)展起來(lái)的。 在學(xué)習(xí)、借鑒外國(guó)侵權(quán)法的過(guò)程中，不可避免地出現(xiàn)了眾多翻譯上和理解上的錯(cuò)誤，導(dǎo)致了若干不必要的爭(zhēng) 論。 74(3 中國(guó)在現(xiàn)代意義上的侵權(quán)法研究畢竟只有二十年左右的發(fā)展時(shí)間。總的來(lái)看，侵權(quán)法是中國(guó)民法研 究中相對(duì)幼稚和薄弱的部門(mén)。侵權(quán)法學(xué)者對(duì)許多問(wèn)題的理解和研究都在不同程度上存在誤區(qū)。 75在中國(guó)法學(xué)界爭(zhēng)論較多

3、的侵權(quán)法問(wèn)題主要有以下幾項(xiàng)：( 一 侵權(quán)法的功能關(guān)于侵權(quán)法的功能，學(xué)界有多種不同意見(jiàn)。這里僅討論其中兩種。按照第一種意見(jiàn)，侵權(quán)法的功能主要在 于對(duì)受害人的賠償。 76 另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，在對(duì)被侵害人的賠償之外，侵權(quán)法并有懲罰侵害人的功能，此二 種功能幾乎同等重要。 77 中國(guó)的現(xiàn)行侵權(quán)法立法采用了第二種，亦即學(xué)界主流的觀點(diǎn)，所以在民法通則 中做出了對(duì)侵權(quán)行為可以施行“訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并依法處以罰 款、拘留”等等處分的規(guī)定。 78如前所述， 79 這種規(guī)定實(shí)際上混淆了私法與公法、民法與刑法之間的界限，將本來(lái)屬于公法甚或刑法領(lǐng)域的懲罰功能和手段不恰當(dāng)?shù)匾?guī)定到作

4、為私法和民法專門(mén)法的侵權(quán)法領(lǐng)域。依照侵權(quán)法的性質(zhì)，保護(hù)受害人的 合法權(quán)益和使侵害人對(duì)受害人做充分、合理的補(bǔ)償應(yīng)是侵權(quán)法的基本功能。80 將懲罰侵害人作為侵權(quán)法的一項(xiàng)主要功能不僅在學(xué)理上值得商榷，而且也會(huì)在司法實(shí)踐中導(dǎo)致一系列的問(wèn)題 ( 例如，如何確定上述懲罰手段的 適用標(biāo)準(zhǔn) ?因?yàn)檫@些手段涉及對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)和人身自由的剝奪，其適用標(biāo)準(zhǔn)必須比對(duì)其賠償責(zé)任的裁定更為嚴(yán) 格。如何防止上述手段的濫用 ?等等 。( 二 歸責(zé)原則關(guān)于侵權(quán)法的歸責(zé)原則，中國(guó)侵權(quán)法學(xué)者主要持有四種有代表性的不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為中國(guó)侵權(quán)法 體系只能實(shí)行一種歸責(zé)原則，即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。 81 雖然持這種觀點(diǎn)的學(xué)者在強(qiáng)調(diào)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原

5、則的重要性方面 不無(wú)貢獻(xiàn)，他們對(duì)嚴(yán)格責(zé)任原則的否定和排斥卻不能不說(shuō)是這種觀點(diǎn)的一個(gè)嚴(yán)重缺陷。相對(duì)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 嚴(yán)格責(zé)任原則除了在對(duì)受害人的保護(hù)方面有明顯的優(yōu)勢(shì)外，在降低訴訟成本( 因?yàn)椴辉儆嘘P(guān)于被告過(guò)錯(cuò)的證明與抗辯 和遏止侵權(quán)行為的發(fā)生方面也有很好的效果。嚴(yán)格責(zé)任原則通常只適用于那些須對(duì)受害人進(jìn)行特別保護(hù)的 情形，如高度危險(xiǎn)作業(yè)、產(chǎn)品責(zé)任等，所以并不會(huì) - 象有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣 82- 與適用于其他情形的過(guò)錯(cuò)責(zé) 任原則彼此對(duì)立和排斥。第二種意見(jiàn)比較接近美國(guó)侵權(quán)法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，即認(rèn)為侵權(quán)法的歸責(zé)原則不僅應(yīng)該包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 也應(yīng)該包括嚴(yán)格責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。 83第三種意見(jiàn)認(rèn)為中國(guó)侵

6、權(quán)法的歸責(zé)原則應(yīng)包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、過(guò)錯(cuò)推定原則，以及公平原則。 84 在這種 意見(jiàn)所推薦的三種原則中，公平原則無(wú)論是在其實(shí)質(zhì)方面還是在其操作性方面都存在一定問(wèn)題， 85 所以似乎 不應(yīng)作為侵權(quán)法的一項(xiàng)歸責(zé)原則。過(guò)錯(cuò)推定原則，在其狹義上，是指法院可以在特定的情況下裁定由被告承擔(dān) 侵權(quán)責(zé)任，除非被告能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。 86 這種安排在實(shí)質(zhì)上仍是適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，唯一的區(qū)別僅是 由被告 ( 而不是原告 承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)檫@個(gè)原因，此意義上的“過(guò)錯(cuò)推定原則”是不適合與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則并 列為侵權(quán)歸責(zé)原則的。在另一方面，廣義上的過(guò)錯(cuò)推定原則實(shí)際上等同于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則。 87 但 是，至少為避免

7、術(shù)語(yǔ)混淆起見(jiàn)，中國(guó)侵權(quán)法學(xué)者似乎仍應(yīng)固定地使用嚴(yán)格責(zé)任的提法。 88第四種意見(jiàn)認(rèn)為中國(guó)侵權(quán)法的歸責(zé)原則應(yīng)包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，以及公平原則 89. 在某種 程度上，這種觀點(diǎn)代表了中國(guó)侵權(quán)法學(xué)界的主流，并已在民法通則及其他有關(guān)法律法規(guī)中得到了體現(xiàn)。 90 但是，如前所述，這種觀點(diǎn)對(duì)公平原則的提倡實(shí)際上構(gòu)成了它的一個(gè)較大的缺陷。( 三 “無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”與“嚴(yán)格責(zé)任”、“絕對(duì)責(zé)任”的異同中國(guó)侵權(quán)法學(xué)者曾花費(fèi)了相當(dāng)多的時(shí)間來(lái)爭(zhēng)論“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任” ( 或稱“無(wú)過(guò)失責(zé)任” 、“嚴(yán)格責(zé)任”與 “絕對(duì)責(zé)任”這三個(gè)概念之間的異同，并且直到現(xiàn)在仍未達(dá)成一致意見(jiàn)。在這方面的兩個(gè)代表性觀點(diǎn)是： (1“嚴(yán)格責(zé)任

8、”不同于“絕對(duì)責(zé)任”和“無(wú)過(guò)失責(zé)任”，因?yàn)椤皣?yán)格責(zé)任”雖然嚴(yán)格，但非絕對(duì)?！盁o(wú)過(guò)失責(zé) 任”都以保險(xiǎn)的存在為前提，而在“嚴(yán)格責(zé)任”中，并不一定要考慮一方是否有投保的事實(shí)。 91(2 “嚴(yán)格責(zé) 任”和“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”的內(nèi)涵基本一致，但“嚴(yán)格責(zé)任”主要見(jiàn)于英美法，而“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”則主要見(jiàn)于大陸 法系。此外，“嚴(yán)格責(zé)任”與“絕對(duì)責(zé)任”也有具體的不同。 92雖然對(duì)基本概念的考察和爭(zhēng)論當(dāng)然有其理論和 / 或?qū)嶋H上的價(jià)值，中國(guó)學(xué)者在這方面的爭(zhēng)論或許更多地是因 為對(duì)西方法律概念、法律實(shí)踐等理解和翻譯上的差異。事實(shí)上，以美國(guó)侵權(quán)法為例，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”或“無(wú)過(guò) 失責(zé)任” (no -fault liability 并

9、非以保險(xiǎn)的存在為前提，雖然一個(gè)與此相似的概念，“無(wú)過(guò)錯(cuò)賠償” (no - fault compensation 實(shí)際上正是一種保險(xiǎn)賠償 ( 確切地講是在汽車交通事故中由保險(xiǎn)公司向投保人所做的賠 償，即所謂的 first-party insurance 。作為侵權(quán)責(zé)任的種類，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”等同于“嚴(yán)格責(zé)任”。至于 “嚴(yán)格責(zé)任”與“絕對(duì)責(zé)任”的區(qū)別，因?yàn)椤皣?yán)格責(zé)任”可以有抗辯事由， 93 所以的確不是真正意義上的 “絕對(duì)”責(zé)任。但是，真正的“絕對(duì)責(zé)任”實(shí)際上很少存在。在現(xiàn)代侵權(quán)法中，采用“絕對(duì)責(zé)任”的情形恐怕 僅有雇主對(duì)雇員的轉(zhuǎn)承責(zé)任 (vicarious liability 。所以，在絕大多數(shù)情

10、況下，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”、“嚴(yán)格責(zé) 任”和“絕對(duì)責(zé)任”這些概念通常都是在“嚴(yán)格責(zé)任”的意義上( 互換使用的。其中“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”這一概念在英美法中也頗為常用。( 四 “過(guò)失相抵”與“混合過(guò)錯(cuò)”的異同中國(guó)侵權(quán)法學(xué)者經(jīng)常以“過(guò)失相抵”來(lái)指稱“比較過(guò)錯(cuò)” (comparative fault 這一概念， 94 但也同時(shí)使 用“混合過(guò)錯(cuò)”或稱“與有過(guò)失”來(lái)表達(dá)相近的意思。因?yàn)閮蓚€(gè)概念混用，學(xué)界對(duì)它們之間的異同因而也產(chǎn)生 了爭(zhēng)論。有些學(xué)者認(rèn)為：“混合過(guò)錯(cuò)”所表現(xiàn)的是過(guò)錯(cuò)的形態(tài)，或?yàn)橐环N侵權(quán)行為形態(tài)，而不是指責(zé)任的結(jié)果 或賠償?shù)姆椒?。與此相較，“過(guò)失相抵”在民法上只是作為賠償?shù)脑瓌t和方式而存在的。 95 其他學(xué)

11、者則認(rèn) 為：“過(guò)失相抵”是處理“混合過(guò)錯(cuò)”所致?lián)p害的規(guī)則。兩者是同一制度( 受害人過(guò)錯(cuò)作為抗辯 的兩個(gè)部分，或者說(shuō)是對(duì)該制度從兩個(gè)不同角度的認(rèn)識(shí)與表述?！盎旌线^(guò)錯(cuò)”是從損害發(fā)生或擴(kuò)大的原因來(lái)認(rèn)識(shí)這一制度， 而“過(guò)失相抵”則是從處理該損害的結(jié)果來(lái)認(rèn)識(shí)這一制度。 96上述爭(zhēng)論之所以發(fā)生，似乎同時(shí)有翻譯和理解兩個(gè)方面的原因。首先，“過(guò)失相抵”并不是對(duì)現(xiàn)代侵權(quán)法中“ comparative fault ” 這一概念的最理想的譯文，因?yàn)樗辽傥茨荏w現(xiàn)出“ comparative fault ”和與其相 近的另一個(gè)概念 - “ contributory fault/negligence” - 之間的區(qū)別。

12、至少在美國(guó)侵權(quán)法中，“ contributoryfault/negligence ”已是一個(gè)被摒棄了的概念。它所表達(dá)的制度，是侵害人可以通過(guò)證明受害人對(duì)其所受的損 害也有過(guò)錯(cuò)，來(lái)免除自己的責(zé)任 (意即：受害人的過(guò)錯(cuò) -無(wú)論大小 -均構(gòu)成侵害人的完全免責(zé)抗辯 。雖然“過(guò)失 相抵”意欲表達(dá)“ comparative fault ”的概念 ( 意即：受害人的過(guò)錯(cuò)可以用來(lái)相應(yīng)減輕侵害人的責(zé)任，但不構(gòu) 成其免責(zé)抗辯 ，但其字面意義 - 雙方過(guò)失相互抵銷 - 卻更象是“ contributory fault ”。 97其次，從上述兩種觀點(diǎn)對(duì)“混合過(guò)錯(cuò)”的理解來(lái)看，這一概念實(shí)際上似乎并無(wú)存在的必要。如果“混

13、合過(guò) 錯(cuò)”的意義僅僅在于描述一種過(guò)錯(cuò)形態(tài)或從損害發(fā)生的原因來(lái)認(rèn)識(shí)一種制度 ( 而非確立一種制度 ，這一概念似 乎只能 -如同實(shí)際所發(fā)生的情況一樣 -無(wú)謂地增加概念上的混亂，而無(wú)助于人們對(duì)“ comparative fault ”這一真 正有效的制度的領(lǐng)會(huì)和理解。 98 倘若學(xué)界能夠確立“ comparative fault ”的正確譯法 ( 如“比較過(guò)錯(cuò)” ， 99 并對(duì)該制度做應(yīng)有的全面、準(zhǔn)確的闡述，人們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“混合過(guò)錯(cuò)”和與其類似的概念的確沒(méi)有存在的 價(jià)值。( 五 在適用嚴(yán)格責(zé)任的情形下，可否適用比較過(guò)錯(cuò)原則中國(guó)侵權(quán)法學(xué)者經(jīng)常爭(zhēng)論的另一個(gè)問(wèn)題是：在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的情形下 ( 如高度危

14、險(xiǎn)作業(yè) ，可否適用比 較過(guò)錯(cuò)原則 ( 即允許侵害人將受害人的過(guò)錯(cuò)作為不完全抗辯，相應(yīng)減輕自己的責(zé)任?100 有些學(xué)者的觀點(diǎn)是：過(guò)失相抵 ( 即比較過(guò)錯(cuò)原則 是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的內(nèi)容，以過(guò)錯(cuò)為前提，所以與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任互不相容。既然高度危險(xiǎn)作 業(yè)致人損害適用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，就不能再適用過(guò)失相抵( 比較過(guò)錯(cuò)原則 。101 其他學(xué)者則主張：過(guò)失相抵( 比較過(guò)錯(cuò)原則 與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不矛盾，而且適用過(guò)失相抵( 比較過(guò)錯(cuò)原則 還能體現(xiàn)民法的公平原則，因此建議在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任案件中適用過(guò)失相抵( 比較過(guò)錯(cuò)原則 。 102從理論上講，比較過(guò)錯(cuò)原則與嚴(yán)格責(zé)任原則實(shí)際上并沒(méi)有上述第一種觀點(diǎn)所認(rèn)為的沖突和相互排斥， 103 因?yàn)閲?yán)

15、格責(zé)任原則或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則在理論上并不排除比較受害人過(guò)錯(cuò)的可能：嚴(yán)格責(zé)任僅是不考慮侵害人的 過(guò)錯(cuò)與否便確定其賠償責(zé)任，不等于不能考慮其他方( 包括受害人 的過(guò)錯(cuò)。就法律實(shí)踐來(lái)講，至少在美國(guó)侵權(quán)法中，受害人的過(guò)錯(cuò)通常是被作為嚴(yán)格責(zé)任的一個(gè)不完全抗辯的：倘若侵害人能夠證明受害人對(duì)其所受損害也 有過(guò)錯(cuò)，侵害人的賠償責(zé)任便可得到相應(yīng)減少。 104 基于以上認(rèn)識(shí)，中國(guó)侵權(quán)法可以考慮在高度危險(xiǎn)作業(yè)以及 其他適用嚴(yán)格責(zé)任的情形下，允許侵害人將受害人的過(guò)錯(cuò)作為其不完全抗辯。三、對(duì)司法實(shí)踐的考察與評(píng)論至少?gòu)拿穹ㄍ▌t開(kāi)始施行時(shí) (1987 年 1 月 1 日 起計(jì)算，中國(guó)的各級(jí)法院在處理侵權(quán)案件方面迄今已有 近十

16、五年的經(jīng)歷。在這段時(shí)間內(nèi)，司法實(shí)踐一方面凸顯出中國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)法的許多問(wèn)題( 如在許多情形下缺少明確的賠償標(biāo)準(zhǔn) 105 ，對(duì)醫(yī)療事故等賠償偏低 106 ，在保護(hù)公民姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)和隱私等權(quán)利方面仍有 不足107 ，在精神損害賠償方面仍需改進(jìn) 108 ，等等 ，但在另一方面也證明了該體制在一定程度上的可行 性。以 1999 年為例，中國(guó)各級(jí)法院在 1999 年共受理?yè)p害賠償糾紛案 366， 931 件，占民事案件總數(shù)的 10.43%。109 在這 366，931 件案件中，同年審結(jié)的案件有 365，260 件。 110 在同一年，法院受理的涉及名 譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等人身權(quán)案件有10， 6

17、14件，其中同年審結(jié)的有 10，533件。 111 因?yàn)橹袊?guó)尚未建立一 個(gè)全面的案例匯編系統(tǒng)，目前尚無(wú)法對(duì)以上案件 ( 或其隨機(jī)取樣 的具體審理情況做任何系統(tǒng)的分析。不過(guò)，單 從以上數(shù)字 ( 尤其是審結(jié)的案件數(shù) 來(lái)看，中國(guó)現(xiàn)行的侵權(quán)法體系已能大量地處理各類侵權(quán)糾紛，至少可以在相 當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)進(jìn)行正常的操作和運(yùn)轉(zhuǎn)。如前所述，有關(guān)工傷事故的糾紛似乎較難走進(jìn)法院及其正式的訴訟系統(tǒng) 112. 但是，絕大多數(shù)其他類型的 侵權(quán)案件通常都可以直接提交法院，通過(guò)訴訟解決。法院如何處理各種類型的侵權(quán)案件，對(duì)考察中國(guó)侵權(quán)法的 現(xiàn)狀因而無(wú)疑是重要的?；谶@種考慮，本文將在這一部分通過(guò)對(duì)兩件案例的簡(jiǎn)要述評(píng)，試圖在有限的

18、程度上 考察和透視中國(guó)侵權(quán)法的司法實(shí)踐。( 一 案例之一 1131. 基本案情1989年 5月 5日，上?？萍紙?bào)在其“特色門(mén)診”專欄發(fā)表新聞，報(bào)道中醫(yī)陳貫一診治重癥肌無(wú)力癥效果顯 著，同時(shí)配發(fā)一女孩“治療前”和“治療后”的照片各一張，并介紹該醫(yī)生開(kāi)設(shè)門(mén)診的地址和時(shí)間。這兩張照 片均拍攝于 20 年前，醫(yī)生已記不起肖像人是誰(shuí)。肖像人朱虹看到該報(bào)道后，即向上海市盧灣區(qū)人民法院起訴， 稱上?？萍紙?bào)社和陳貫一侵害其肖像權(quán)，請(qǐng)求賠償。2. 法院審理上海市盧灣區(qū)人民法院認(rèn)為上海科技報(bào)社和陳貫一未經(jīng)朱虹本人同意而使用其肖像，具有營(yíng)利目的，侵害 了朱虹的肖像權(quán)，裁決由兩被告承擔(dān)對(duì)朱虹的賠償責(zé)任。上?？萍紙?bào)社和

19、陳貫一不服判決，上訴至上海市中級(jí)人民法院。該院因無(wú)法確定上海科技報(bào)社的行為是否 具有營(yíng)利目的，向上海市高級(jí)人民法院請(qǐng)求指示。因上海高院同樣無(wú)法確定，該院復(fù)向最高人民法院請(qǐng)示。根 據(jù)最高人民法院關(guān)于此案的復(fù)函 114 ，該院認(rèn)為兩被告在報(bào)道醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)時(shí)，未經(jīng)原告的同意而使用其照片，目 的是宣傳醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)，對(duì)社會(huì)有益，且該行為并未造成嚴(yán)重不良后果，不構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵害，因此于 1991 年 3 月判決撤銷原判，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。3. 著者簡(jiǎn)評(píng)有關(guān)法院對(duì)此案的處理明顯地表露出中國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)法對(duì)公民肖像、名譽(yù)、隱私等權(quán)利保護(hù)的不足，以及由 此給司法實(shí)踐所帶來(lái)的困難。將“以營(yíng)利為目的”作為侵害肖像權(quán)的一個(gè)構(gòu)

20、成要件 115 原本就是值得商榷的， 因?yàn)檎沾艘?guī)定，公民在其肖像被擅自用于非營(yíng)利的目的時(shí)，便無(wú)法得到法律的保護(hù)。此外，“以營(yíng)利為目的” 本身就是一個(gè)很難操作的概念。所以，在本案中，即使有被告在其報(bào)道中介紹陳貫一開(kāi)設(shè)門(mén)診的地址、時(shí)間這 一事實(shí)，以其法官的高素質(zhì)而著稱的上海市中、高級(jí)人民法院仍無(wú)法確定“營(yíng)利目的”的存在與否。而最高人 民法院的復(fù)函干脆就避免回答這個(gè)問(wèn)題。 116此案所顯示的另一個(gè)問(wèn)題，是現(xiàn)有侵權(quán)分類的混亂和不完備。例如，即使原告 - 因?yàn)椤耙誀I(yíng)利為目的”的限 制或其他原因 - 無(wú)法因其肖像權(quán)被侵害而得到賠償，她可否以其名譽(yù)權(quán)受侵害為由請(qǐng)求賠償?當(dāng)然，這里存在的一個(gè)問(wèn)題是，本案的事實(shí)

21、是否能夠證明其名譽(yù)已經(jīng)受到損害以及被告的行為“ 已 造成嚴(yán)重后果” 117. 原告在理論上面臨的另一個(gè)可能性是，是否可以指稱被告侵害其隱私權(quán)，所以須承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn) 行侵權(quán)法在這方面所存在的缺陷 ( 如，隱私權(quán)未得到單獨(dú)承認(rèn)，而是被劃歸名譽(yù)權(quán)名下，因而以隱私權(quán)作為訴由 將等同于以名譽(yù)權(quán)作為訴由，并會(huì)受到同樣的限制， 118 這種可能性在實(shí)際上是行不通的。雖有以上原因，在此案中造成原告無(wú)法得到合理賠償?shù)闹苯釉蜻€是在于最高人民法院的復(fù)函。如上所述， 119 最高人民法院之所以不同意給原告以救濟(jì)，其主要理由是被告的行為對(duì)社會(huì)有益，且未造成嚴(yán)重不良 后果。這種個(gè)人權(quán)利須服從社會(huì)利益的錯(cuò)

22、誤觀念，不僅造成了 ( 如在本案中 對(duì)各種個(gè)人權(quán)利的保護(hù)不足，而且 在某種程度上支持著“公平原則”及其他值得商榷的法律原則。事實(shí)上，中國(guó)的法律界 ( 不僅包括立法者、法 官，也包括法法律學(xué)者 都應(yīng)該認(rèn)識(shí)到：只有充分地實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，社會(huì)的整體利益才能得到保障。保 護(hù)個(gè)人權(quán)利不等于無(wú)法要求個(gè)人為社會(huì)的整體利益做出適當(dāng)犧牲，而是這種犧牲必須有行為人和 / 或受益人的合 理補(bǔ)償。( 二 案例之二 1201. 基本案情1991年1月27日上午，原告王某的女兒因發(fā)燒、頭暈等癥狀到T醫(yī)院就診，被按上呼吸道感染處理。當(dāng)晚，病人因其病情加重再次到 T醫(yī)院就診，并向醫(yī)生提出懷疑自己患的是肺炎，要求胸部透視

23、，被醫(yī)生拒絕。醫(yī)生 堅(jiān)持上午的診斷，只加一針止吐針，并拒絕病人留院觀察、輸液等要求。次日，病人病情進(jìn)一步惡化，于晚間 到S醫(yī)院就診，被診斷為雙側(cè)肺炎，并發(fā)了病危通告。病人家屬因S醫(yī)院條件不好等原因，提出轉(zhuǎn)院，被醫(yī)生拒絕。病人病情未得到控制，于次日下午死亡。死亡通知確定為中毒性心肌炎、急性肺水腫和休克肺炎。王某于1991年8月訴至北京市東城區(qū)人民法院，要求T醫(yī)院和S醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任。2. 法院審理北京市東城區(qū)人民法院于 1993年9月作出一審判決，原告勝訴。該院認(rèn)為：此案雖不構(gòu)成醫(yī)療事故，但兩 被告均有不同程度的過(guò)錯(cuò)。T醫(yī)院急診室管理制度不嚴(yán)，讓一名臨床經(jīng)驗(yàn)不足的進(jìn)修醫(yī)生當(dāng)班。該值班醫(yī)生亦不盡職，處理患者病情過(guò)于簡(jiǎn)單，尤其是病人第二次就診，病情較嚴(yán)重時(shí)，仍重視不夠，延誤了診治的時(shí)機(jī)， 造成病情惡化。S醫(yī)院對(duì)病人未按規(guī)定進(jìn)行重癥觀察、護(hù)理，搶救不夠及時(shí)、得力。且明知本院醫(yī)療設(shè)備不 全、技術(shù)力量不夠，但仍未盡快采取必要措施，等等。該院在其一審判決因此裁定：由T醫(yī)院和S醫(yī)院分別賠償原告患者家屬王某人民幣 5， 000 元和 9， 000元。T 醫(yī)院和 S 醫(yī)院不服判決，上訴至北京市中級(jí)人民法院。北京市中級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。3. 著者簡(jiǎn)評(píng)在此案中，有關(guān)法院在中國(guó)現(xiàn)有的侵權(quán)法體制下，