國有控股有限責(zé)任公司中具有股東身份的國家工作人員利用職務(wù)之便的界定

1、國有控股有限責(zé)任公司中具有股東身份的國家工作人員利用職務(wù)之便的界定              一、國有控股有限責(zé)任公司的概念及性質(zhì)國有控股有限責(zé)任公司是國有控股公司的一種，是指國有投資主體在公司的股份達(dá)到一定的比例，足以支配或控制該公司的生產(chǎn)和經(jīng)營的有限責(zé)任公司。那么國有控股的有限責(zé)任公司是否屬于國有公司呢？目前在該問題認(rèn)識上有分歧，一種認(rèn)為不屬于國有公司，還有一種認(rèn)為屬于國有公司。筆者認(rèn)為國有控股的有限責(zé)任公司應(yīng)屬于國有公司，理由如下：（1）按國際慣例，對國有資產(chǎn)或投有股份

2、額在一公司達(dá)到一定比例，使國家對該公司有控制權(quán)時，應(yīng)以國有公司論。特別是我國1994年股份知改革時規(guī)定：國有股超過50%比例的為“絕對控股”；在股份分?jǐn)?shù)的情況下，國有股高過30%，低于50%的比例，并具有對該公司控制影響的為“相對控股”。（2）股份公司是產(chǎn)權(quán)流動和產(chǎn)權(quán)重組的一種典型形式，原始所有權(quán)說明不了公司性質(zhì)。那么依據(jù)區(qū)別國有或非國有公司的性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，一是公司的國有或非國有投資主體的原始所有權(quán)在股結(jié)構(gòu)中的比例，二是國有或非國有投資主體是否掌握公司經(jīng)營權(quán)。我們認(rèn)為國有控股有限責(zé)任公司不僅國有資本占比例符合標(biāo)準(zhǔn)；同時也控制公司的經(jīng)營權(quán)，應(yīng)以國有公司論。（3）江澤民總書記在十五大報告中指出：公有

3、制經(jīng)濟(jì)包括國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)，還包括混合所有制經(jīng)濟(jì)中國有成分和集體成分。股份制是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式，有利于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，不能籠統(tǒng)地說股份制是公有還是私有，關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰的手中。因此，綜上所述，國有控股有限責(zé)任公司應(yīng)屬于國有公司。二、國有控股有限責(zé)任公司具有股東身份的國家工作人員的界定首先我們應(yīng)該明確國有控股有限責(zé)任公司的國家工作人員的范圍?！皬氖鹿珓?wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征，而從事公務(wù)的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)上是代表國家行使國家管理職能。所以要區(qū)分行為主體是否國家工作人員，主要是看行為主體是代表國家履行公司管理職能，即“從事管理事務(wù)”。因此我們得到結(jié)論：在國有控股有限責(zé)任公司中從事管理

4、工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)，國有公司企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)以外，均不屬于國家工作人員。這些人員雖然也從事管理事務(wù)，履行管理職責(zé)，但他們并不代表國家履行國有資產(chǎn)保值增值的職能，所以他們不屬于國家工作人員，對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)務(wù)占為己有，因以職務(wù)侵占罪來定罪處罰。國有控股的有限責(zé)任公司中的國家工作人員雖然是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的，但他們也可以出資成為該公司的股東之一。那么這類人就具有了雙重性，既是公司的公務(wù)人員，又是公司的股東。依據(jù)公司法的規(guī)定，股東作為出資者享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利。那么這類人員既具有公事公務(wù)的職能，又具有對公司管理的職能

5、的雙重職能。針對行為主體的具體行為如何認(rèn)定呢？這就涉及到利用職務(wù)之便的界定問題。三、利用職務(wù)之便的界定刑法規(guī)定：不少犯罪都要求以“利用職務(wù)上的便利”為構(gòu)成要件，那么何為“利用職務(wù)上的便利”呢？筆者認(rèn)為所謂“利用職務(wù)上的便利”實(shí)質(zhì)上是利用了與職相關(guān)的便利條件，即利用職權(quán)，這種職權(quán)應(yīng)該是行為人職務(wù)所賦予的權(quán)力。判斷行為人是否利用了職務(wù)上的便利，首先應(yīng)判斷該行為與相對應(yīng)的事、物以及人是否有主管、分管等制約關(guān)系，即是否對相對方具有決定權(quán)力，如果有權(quán)力上的制約、決定關(guān)系則是利用了職務(wù)上的便利，否則，不屬于利用職務(wù)上的便利。國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪與非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪顯然

6、很容易區(qū)分。前者如構(gòu)成貪污、受賄、挪用公款罪等，后者構(gòu)成職務(wù)侵吞、商業(yè)受賄、挪用資金罪等。而對于同一行為主體：國有控股有限責(zé)任公司中具有股東身份的國家工作人員的具體的職務(wù)行為是利用何種職務(wù)之便利的區(qū)分，在司法實(shí)踐中有不同的理解和適用。主要有兩種觀點(diǎn)：一是區(qū)別說，認(rèn)為有限責(zé)任公司的股東主要是通過股東大會這一權(quán)利機(jī)構(gòu)來行使自己的權(quán)利，根據(jù)公司法的規(guī)定股東會有包括決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃等十二項(xiàng)職權(quán)，那么該行為應(yīng)認(rèn)定為利用公司管理的職務(wù)之便，而不能認(rèn)定為國家工作人員利用公務(wù)上的職務(wù)便利。那么對于具有股東身份的國家工作人員是有限責(zé)任公司的董事長、董事、執(zhí)行董事、經(jīng)理、監(jiān)事，則按照公司對其職權(quán)的規(guī)定

7、，如果上述人員利用該職權(quán)實(shí)施犯罪，應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，實(shí)施犯罪。二是疑重從輕說。認(rèn)為在有限責(zé)任公司中對于具有股東身份的國家工作人員的行為是利用何種職務(wù)上的便利無法區(qū)分，法律上也無明確的規(guī)定，根據(jù)“疑重從輕”原則一律以公司人員利用職務(wù)上的便利，適用相應(yīng)的刑罰規(guī)定。筆者贊同區(qū)別說，現(xiàn)結(jié)合一案例作膚淺闡述，國有資本占94%.王某個人投資該公司股份1%且被上級主管機(jī)關(guān)委派到該有限責(zé)任公司任總經(jīng)理。在其任總經(jīng)理期間收受業(yè)務(wù)單位賄賂5萬元。一審法院以被告人王某犯受賄罪判處有期徒刑五年。被告人不服上訴，二審法院認(rèn)為被告人王某不構(gòu)成受賄罪，以商業(yè)受賄罪判處有期徒刑二年。為什么二級法院會對被告

8、人王某認(rèn)定兩個不同的罪呢？主要焦點(diǎn)還是在王某收受賄賂到底是利用國家工作人員即總經(jīng)理的身份，還是股東的身份，一審法院認(rèn)為王某作為國有控股公司的總經(jīng)理，利用職務(wù)受賄構(gòu)成受賄罪，而二審法院認(rèn)為，王某收受賄賂是利用國家工作人員即總經(jīng)理的身份，還是股東的身份不能明確區(qū)分根據(jù)“疑重從輕”原則認(rèn)定商業(yè)受賄罪。那么到底是一審判決，還是二審判決正確呢？筆者認(rèn)為一審判決更符合我國法律精神。理由如下：首先對于王某系國家工作人員的身份沒有異議，因?yàn)橥跄诚瞪霞墖覚C(jī)關(guān)委派從事公務(wù)的人員，且任總經(jīng)理一職。其次，國有控股的有限公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事如果是國家機(jī)關(guān)委派，那么他們的職責(zé)很明確，則市通過控制公司的生產(chǎn)經(jīng)營和監(jiān)督的

9、權(quán)立來實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值、增值。雖然他們行使的是公司法規(guī)定的機(jī)關(guān)權(quán)力，但實(shí)質(zhì)上他們是從事的公務(wù)行為。因此對具有股東身份的國家工作人員利用職務(wù)之便應(yīng)認(rèn)定為利用公務(wù)活動的職務(wù)便利，他們此時是代表國家行使管理職能，而不是一個股東身份。因此，筆者認(rèn)為：對于國有控股有限責(zé)任公司具有股東身份的國家工作人員利用職務(wù)之便的界定應(yīng)適用上述區(qū)別說。即對公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事具體職務(wù)行為則認(rèn)定為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，而對于上述人員以外的具有股東身份國家工作人員的具體職務(wù)行為應(yīng)認(rèn)定為公司人員利用職務(wù)上的便利。而不能以無法區(qū)別而采用所謂“疑重從輕”的原則來輕縱犯罪。是有限責(zé)任公司的董事長、董事、執(zhí)行董事、經(jīng)理、

10、監(jiān)事，則按照公司對其職權(quán)的規(guī)定，如果上述人員利用該職權(quán)實(shí)施犯罪，應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，實(shí)施犯罪。二是疑重從輕說。認(rèn)為在有限責(zé)任公司中對于具有股東身份的國家工作人員的行為是利用何種職務(wù)上的便利無法區(qū)分，法律上也無明確的規(guī)定，根據(jù)“疑重從輕”原則一律以公司人員利用職務(wù)上的便利，適用相應(yīng)的刑罰規(guī)定。筆者贊同區(qū)別說，現(xiàn)結(jié)合一案例作膚淺闡述，國有資本占94%.王某個人投資該公司股份1%且被上級主管機(jī)關(guān)委派到該有限責(zé)任公司任總經(jīng)理。在其任總經(jīng)理期間收受業(yè)務(wù)單位賄賂5萬元。一審法院以被告人王某犯受賄罪判處有期徒刑五年。被告人不服上訴，二審法院認(rèn)為被告人王某不構(gòu)成受賄罪，以商業(yè)受賄罪判處有期徒

11、刑二年。為什么二級法院會對被告人王某認(rèn)定兩個不同的罪呢？主要焦點(diǎn)還是在王某收受賄賂到底是利用國家工作人員即總經(jīng)理的身份，還是股東的身份，一審法院認(rèn)為王某作為國有控股公司的總經(jīng)理，利用職務(wù)受賄構(gòu)成受賄罪，而二審法院認(rèn)為，王某收受賄賂是利用國家工作人員即總經(jīng)理的身份，還是股東的身份不能明確區(qū)分根據(jù)“疑重從輕”原則認(rèn)定商業(yè)受賄罪。那么到底是一審判決，還是二審判決正確呢？筆者認(rèn)為一審判決更符合我國法律精神。理由如下：首先對于王某系國家工作人員的身份沒有異議，因?yàn)橥跄诚瞪霞墖覚C(jī)關(guān)委派從事公務(wù)的人員，且任總經(jīng)理一職。其次，國有控股的有限公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事如果是國家機(jī)關(guān)委派，那么他們的職責(zé)很明確，則市

12、通過控制公司的生產(chǎn)經(jīng)營和監(jiān)督的權(quán)立來實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值、增值。雖然他們行使的是公司法規(guī)定的機(jī)關(guān)權(quán)力，但實(shí)質(zhì)上他們是從事的公務(wù)行為。因此對具有股東身份的國家工作人員利用職務(wù)之便應(yīng)認(rèn)定為利用公務(wù)活動的職務(wù)便利，他們此時是代表國家行使管理職能，而不是一個股東身份。因此，筆者認(rèn)為：對于國有控股有限責(zé)任公司具有股東身份的國家工作人員利用職務(wù)之便的界定應(yīng)適用上述區(qū)別說。即對公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事具體職務(wù)行為則認(rèn)定為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，而對于上述人員以外的具有股東身份國家工作人員的具體職務(wù)行為應(yīng)認(rèn)定為公司人員利用職務(wù)上的便利。而不能以無法區(qū)別而采用所謂“疑重從輕”的原則來輕縱犯罪。更符合我國法律精神。理由如下：首先對于王某系國家工作人員的身份沒有異議，因?yàn)橥跄诚瞪霞墖覚C(jī)關(guān)委派從事公務(wù)的人員，且任總經(jīng)理一職。其次，國有控股的有限公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事如果是國家機(jī)關(guān)委派，那么他們的職責(zé)很明確，則市通過控制公司的生產(chǎn)經(jīng)營和監(jiān)督的權(quán)立來實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值、增值。雖然他們行使的是公司法規(guī)定的機(jī)關(guān)權(quán)力，但實(shí)質(zhì)上他們是從事的公務(wù)行為。因此對具有股東身份的國家工作人員利用職務(wù)之便應(yīng)認(rèn)定為利用公務(wù)活動的職務(wù)便利，他們此時是代表國家行使管理職能，而不是一個股東身份。因此，筆者認(rèn)為：對于