共同危險行為爭議問題評析

1、    共同危險行為爭議問題評析                     關(guān)鍵詞: 共同危險行為/共同侵權(quán)行為/危險性/連帶責任/意思聯(lián)絡(luò)/因果關(guān)系/相同過失/免責/財產(chǎn)權(quán)             內(nèi)容提要: 共同危險行為是共同侵權(quán)的一種類

2、型。在主觀方面，共同危險行為人中的非致害人與致害人一樣具有過錯（但主要是過失），致害人與非致害人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)。在客觀方面，共同危險行為不重行為的一體性，而重致害人不能確定。共同危險行為在因果關(guān)系是必然的因果關(guān)系。在承擔連帶責任的基礎(chǔ)上是共同危險行為人的相同過失，與行為人危險行為的共同。共同危險行為人承擔是可以免責的民事責任。我國法律應當規(guī)定侵害他人財產(chǎn)的共同危險行為。                   

3、0;                          最新的民法理論把共同侵權(quán)行為分為五種類型：一是狹義或者典型的共同侵權(quán)行為，又稱為共同加害行為；二是教唆、幫助的共同侵權(quán)行為；三是共同危險行為，又稱為準共同侵權(quán)行為；四是無主觀上聯(lián)系的共同侵權(quán)行為；五是團伙成員的共同侵權(quán)行為。關(guān)于共同侵權(quán)行為，我國民法通則第130條確定了共同侵權(quán)行為的一般原則和

4、責任方式，但由于其過于簡略，對于共同危險行為及其責任沒有規(guī)定。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四條第一款規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任”。這是我國在法律上第一次規(guī)定共同危險行為。對共同危險行為，我國學者不乏理論探索，然而，由于共同危險行為理論甚為復雜，學者們的認識不盡相同。本文就學者們有爭議的幾個問題進行探討。一共同危險行為的構(gòu)成要件共同危險行為，又稱為準共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人的危險行為有可能造成對他人的損害，但不知數(shù)人中何人造成實際損害，法律推定數(shù)人均從事了造成損害的加害行為，準用共同侵權(quán)行為的規(guī)定。關(guān)于共

5、同危險行為的構(gòu)成要件，有的學者認為是四個構(gòu)成要件，有的學者認為是五個構(gòu)成要件。盡管數(shù)量有別，但就包括的內(nèi)容基本上是相同的。即：1行為是由數(shù)人實施的，這是共同危險行為的數(shù)量特征，也是共同危險行為成立的前提。如果加害人僅有一人，不可能構(gòu)成共同危險行為。行為人一般由自然人構(gòu)成，但在某些情況下，行為人也可以由法人（或者其他組織，筆者所加）構(gòu)成。加害人一方為二人以上，這一特征與共同侵權(quán)行為相同。2行為的性質(zhì)具有危險性，這是共同危險行為的質(zhì)量特征。這種危險性指侵害他人合法權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)）的可能性。這種危險性主要表現(xiàn)為：“雖無意，有可能，無定向”。其一，從主觀上看，行為人沒有致人損害的故意，在數(shù)人中，

6、既沒有共同的故意，如果存在共同故意，則可能構(gòu)成共同侵權(quán)。也沒有單獨的故意，假如存在單獨的故意，也只是可能構(gòu)成一般的侵權(quán)行為。只存在疏于注意義務(wù)的共同過失。其二，從客觀上看，數(shù)人實施的行為有致人損害的可能性。如果沒有致人損害的可能性的行為就不是共同危險行為。對這種可能性的分析，可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對致害可能性的控制條件上加以判斷。其三，行為沒有特定的指向，即沒有人為的侵害方向。這一特征與構(gòu)成共同侵權(quán)行為所要求的行為具有共同性相區(qū)別。3具有危險性的共同行為是致人損害的原因。就具有危險性的共同行為本身看，它的危險性雖然是一種可能性，但就共同危險行為的構(gòu)成看，這種危險性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的、

7、客觀的損害，具有危險性的共同行為與損害事實之間具有必然的因果關(guān)系。該特征與共同侵權(quán)行為基本相同。4損害結(jié)果不是共同危險行為人所致，但不能判明誰是加害人。在共同危險行為中，損害結(jié)果的發(fā)生，不是全體共同危險行為人的行為所致，如果是全體共同危險行為人所致，即為共同侵權(quán)行為人；但是在全體共同危險行為人之中，又不能判明誰是真正的加害人，如果已經(jīng)判明誰是加害人，即應由已經(jīng)判明的加害人來承擔責任。這一特征與共同侵權(quán)行為所要求的共同加害人必須具體明確有明顯的區(qū)別。5損害結(jié)果的統(tǒng)一性與民事責任的連帶性。與共同侵權(quán)行為一樣，共同危險行為的損害后果具有統(tǒng)一性，它是一個不可分割的整體，這一后果是共同危險行為作為一個整

8、體原因而產(chǎn)生的結(jié)果，而不考慮其中某一加害人的個別行為對損害后果有無因果關(guān)系，即只有一個侵權(quán)主體，一個侵權(quán)責任。在共同危險行為構(gòu)成要件中，學者們有爭議的問題有：（一）關(guān)于共同危險行為主觀方面的爭議在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，至于何人造成，不得而知。這樣，共同危險行為的行為人就有致害人與非致害人之分。致害人與非致害人之間，主觀方面如何，即非致害人是否有過錯？倘若非致害人有過錯，致害人與非致害人過錯之間有無意思聯(lián)絡(luò)？1非致害人是否有過錯？有些學者認為，未實際致害的其他共同危險行為人（非致害人）對損害后果并無過錯。有學者認為

9、，非致害人主觀上并不存在過失，過失的成立須以損害后果的發(fā)生為前提，沒有損害的發(fā)生也就無所謂過失。而危險行為人中的非致害人的行為盡管共同造成危險狀態(tài)，但并未實際致害，這些行為人也就不存在過失。筆者認為該說為無過錯說。另一些學者則認為，在共同危險行為中，全部行為人都沒有致人損害的故意，既不存在共同的故意，如果存在共同故意，則可能構(gòu)成共同侵權(quán)。也不存在單獨的故意，假如存在單獨的故意，也只是可能構(gòu)成一般的侵權(quán)行為。但數(shù)人均有過失，即疏于注意義務(wù)的過失。這種危險行為的本身，就證明行為人具有過失。筆者認為該說為有過失說。有的學者對上述無過錯說提出了批評，認為，過錯的存在須表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行

10、為，行為人的意志必須外在化時，才具有法律上的意義。但是，損害事實的存在并非構(gòu)成過錯的必要條件。當然，行為人的過錯大多致人遭受損害，從而有損害事實的發(fā)生，但實踐中行為人有過錯卻并未致人損害的例子并不罕見。倘若只有損害事實發(fā)生，行為人才有過錯，則一般侵權(quán)行為損害事實要件的存在實無必要。因此，損害事實和過錯之間并不存在必然的聯(lián)系。同時，對有過失說提出了質(zhì)疑，認為，共同危險行為人主觀方面既包括過失，也包括一方故意他方過失和雙方均有故意的情況。筆者認為，學者對無過錯說的批評是正確的。同時認為，首先，如果認為共同危險行為的非致害人對損害的發(fā)生沒有過錯，而沒有過錯，卻要承擔責任，可以推出，非致害人承擔的責任

11、是無過錯責任；致害人有過錯，也要承擔責任，該責任卻是過錯責任。這樣就有可能造成因同一危險行為的行為人，實施有侵害他人權(quán)利危險的行為，而又不能判明誰是真正的加害人的情況下，對共同危險行為人適用不同的歸責原則，這不符合民法的公平原則。其次，在立法例上，德國民法典830條、日本民法第719條第一款、臺灣地區(qū)民民法典第185條，前半句規(guī)定共同侵權(quán)行為，后半句規(guī)定共同危險行為，共同危險行為準用與共同侵權(quán)的規(guī)定。共同侵權(quán)行為的歸責原則是過錯責任，共同危險行為的歸責原則也是過錯責任，而不是無過錯責任。因此，無過錯說非致害人對損害后果沒有過錯的觀點值得商榷。筆者贊同對過失說提出的質(zhì)疑中，行為人主觀方面包括一方

12、故意他方過失和雙方均有故意的情況下，構(gòu)成共同危險行為。2致害人與非致害人過錯之間有無意思聯(lián)絡(luò)？主要有三種觀點：第一種觀點認為，共同危險行為人之間須具備意思聯(lián)絡(luò)，否則不構(gòu)成共同危險行為。德國學者拉倫茨，日本學者岡松參太郎等持這種觀點。第二種觀點認為，共同危險行為人之間，不以意思聯(lián)絡(luò)為必需，行為之間或有意思聯(lián)絡(luò)，或無意思聯(lián)絡(luò)。我國學者張瑞明先生持這種觀點。第三種觀點認為，共同危險行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)。有的學者贊成第三種觀點。因為意思聯(lián)絡(luò)，即行為人主觀上的關(guān)聯(lián)，使行為人的客觀行為聯(lián)結(jié)成一個整體，具有不可分性。受害人所受損害，理當認為是行為的人全體所致。或許有時直接致害人并不明確，但決不能認為此時

13、致害人不明。就上述三種觀點而言，第一種觀點使得共同危險行為與共同侵權(quán)行為（狹義）之間的界限變得模糊不清，從而使二者的區(qū)別毫無實際意義；第二種觀點認為共同危險行為人之間可以有意思聯(lián)絡(luò)，也可以無意思聯(lián)絡(luò)，顯然不適當?shù)財U大了共同危險行為的適用范圍，從而有排擠共同侵權(quán)行為（狹義）適用范圍之嫌。上述觀點的確有其合理性。但筆者同時認為，意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件中意思共同性的主觀說。該說要求共同侵權(quán)行為人之間存在“必要的共謀”。意思聯(lián)絡(luò)即共同故意，它是主體的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體的行為統(tǒng)一為共同行為。意思聯(lián)絡(luò)以共同故意為內(nèi)容，而數(shù)人的過失侵權(quán)行為，因為無通謀的可能，所以不能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。主要以

14、過失為內(nèi)容的共同危險行為，自無意思聯(lián)絡(luò)的可能性。因此，共同危險行為的共同，不是行為人主觀上的共同過錯（下文詳述），而是行為人之間造成損害可能性的共同，即危險的共同。（二）關(guān)于共同危險行為客觀方面的爭議共同危險行為客觀方面的爭議，我國學者普遍認為要構(gòu)成共同危險行為，行為人行為須具有客觀的關(guān)聯(lián)，且具備行為的一體性。但在國外及我國臺灣省，共同危險行為是否必須具備行為之共同性，有爭議。其中主要有兩種不同的學說：一種學說認為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險行為。該學說在理論上稱為“行為的共同說”；另一種學說認為構(gòu)成共同危險行為，不須具有行為的共同性的要件。行為人的行為，雖不在同時、同地發(fā)

15、生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險行為。該學說在理論上稱為“致害人的不能確知說”。有的學者認為上述二種學說分歧主要在于，共同危險行為之客觀方面是重在行為的共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為的共同性，則行為人的行為須構(gòu)成共同行為，否則不構(gòu)成共同危險行為；如果重在致害人不能確知性，則只需致害人不明，不須為共同行為，仍可構(gòu)成共同危險行為。并從立法起源及發(fā)展趨勢上分析了共同危險行為是重在致害人的不能確知性，而不是重在行為的共同性上認為，共同危險行為的客觀方面是只要受害人遭受損害，行為人均具有致害人可能性。筆者認為，共同危險行為與共同侵權(quán)行為（狹義）的最大區(qū)別在于，實際致害人不

16、能確定。如果能夠確定誰是真正的致害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為（狹義），共同危險行為則沒有存在的必要。正因為不能確知真正的致害人，行為人的行為有危險性，從而行為人方能承擔民事責任，因此，“致害人的不能確知說”是正確的。同時，行為人行為的客觀關(guān)聯(lián)，具備行為的一體性，是共同侵權(quán)行為的概念，如果認為共同危險行為的客觀方面是行為的共同性，則是將共同危險行為等同于共同侵權(quán)行為，從而否定了共同危險行為的獨立性。（三）關(guān)于共同危險行為因果關(guān)系的爭議關(guān)于共同危險行為與損害事實之間的因果關(guān)系，有二種學說：一種是必然因果關(guān)系說。該學說認為，具有危險性的共同行為與損害事實之間具有必然的因果關(guān)系，缺乏這種必然的因果關(guān)系，就構(gòu)

17、不成共同危險行為。另一種是擇一的因果關(guān)系說。該學說認為，擇一的因果關(guān)系，是指數(shù)個人的行為均有可能導致結(jié)果發(fā)生，但究竟何人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，并不明確。共同危險行為中因其只有一個行為人的行為與結(jié)果有關(guān)，且行為人不明，這符合擇一的因果關(guān)系的特征。筆者認為，擇一的因果關(guān)系說認為共同危險行為人中只有一人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，是不全面的。共同危險行為的損害事實并不是全體行為人所致，但不一定必然是行為人中的一人所為，有可能是二個以上的人所為，如四人的危險行為致人損害，有可能是二個以上的人所為，這時的致害人就是二人，而不是一人。必然因果關(guān)系說是正確的，因為，共同危險行為人作為一個整體，其危險行為均有致

18、人損害的共同危險，只有共同危險行為與損害結(jié)果有必然的因果關(guān)系，才能構(gòu)成共同危險行為。二關(guān)于共同危險行為的責任基礎(chǔ)的爭議關(guān)于共同危險行為的責任基礎(chǔ)有三種學說：第一種是共同失說，即共同危險行為的責任基礎(chǔ)是共同過失，即疏于注意義務(wù)的過失。不僅要求各行為人都有過失，而且要求各行為人過失內(nèi)容相一致，以構(gòu)成共同過失。第二種是過錯與嚴格責任混合說，該學說認為，共同危險行為人對于損害的發(fā)生沒有共同過錯，但實際致害人對其實際致害行為具有過錯，并未實際致害的其他共同危險行為人對損害的后果并無過錯，讓其承擔責任實際上上一種嚴格責任（即無過錯責任），其立法目的在于充分保護受害人。第三種是共同危險行為責任基礎(chǔ)是在于法律

19、對“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍和危險行為的關(guān)聯(lián)性。該學說認為，法律對“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍，推定各危險行為人與受害人損害事實有因果關(guān)系，從而要求危險行為人全體對受害人負賠償責任。危險行為的關(guān)聯(lián)性是共同危險行為人對受害人承擔連帶責任的基礎(chǔ)。共同危險行為人主觀方面既包括過失，也包括一方故意他方過失和雙方均有故意的情況，因此，將共同危險行為的責任基礎(chǔ)界定為共同過失不全面。共同危險行為中的致害人與非致害人的主觀方面沒有意思聯(lián)絡(luò)，而認為其有共同過失，容易與共同侵權(quán)行為（狹義）的共同過錯相混淆，而引起歧義；過錯與嚴格責任混合說，否定實際致害人有過錯的觀點是錯誤的，如上

20、述。同時，共危險行為承擔責任的基礎(chǔ)是過錯與嚴格責任并存地觀點也是不正確的，如上述。第三種觀點實際否定了共同危險行為的歸責基礎(chǔ)是過錯誤責任的最基本原理，得出 “無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍法律推定及危險行為的關(guān)聯(lián)性的客觀事實。筆者認為，共同危險行為的責任基礎(chǔ)是過錯，既包括過失，也包括故意，但不是共同過錯，而是相同過失，危險行為的共同是責任基礎(chǔ)的補充這樣既堅持了共同危險行為的歸責原則是過錯責任原則的基本原理，又充分體現(xiàn)了共同危險行為的特殊性。三關(guān)于共同危險行為免責事由爭議關(guān)于共同危險行為的免責事由有肯定說與否定說二種理論觀點?？隙ㄕf認為被告之一或之一部分得證明自己沒有實施加害行為而免

21、除責任，無須證明他人為加害人。否定說認為，被告不僅應證明自己沒有實施加害行為而且還應證明他人為真正的加害人，方可免責。正如有的學者認為，共同危險行為人中的一個人或一部分人只能證明自己沒有過錯，還不能免除這個人或這些人的賠償責任，只有證明誰是真正的加害人時，才能免除加害人的賠償責任，不過這已經(jīng)不是共同危險行為了。因此，否定說值得商榷。筆者贊同肯定說，因為被告之一或一部分，如果已經(jīng)證明自己沒有實施加害行為，則表明他（或他們）不同屬于“不能知其中孰為加害人”之一部分，當然也就不對損害后果承擔責任。至于“證明他人為真正加害行為人”，不是他或他們的責任，法律也不要求最終確定確切的加害人。四共同危險行為人

22、責任分擔的爭議共同危險行為的數(shù)個加害人作為一個整體對損害結(jié)果承擔連帶的民事責任。但共同危險行為人對責任的分擔有二種學說：第一種是過錯程度說。即受害人起訴后將共同危險行為人全部列為被告，然后根據(jù)其過錯程度分別確定不同行為人的賠償份額。過錯大、行為重的按比例多分擔；反之則少分擔。第二種是平均分擔說。即在決定共同危險行為人對全部侵權(quán)責任的份額時，其相關(guān)的過錯程度將不予考慮。行為人負擔部分如無特別之事情，平均分擔。共同危險行為的責任基礎(chǔ)是過錯責任，筆者不持異議。但要將行為人的過錯程度區(qū)別開來，太困難，因為，共同危險行為人參預共同危險行為，其過失基本是相同的，所以，筆者認為，平均分擔說是合理的，行為人共

23、同參與危險行為，參與的結(jié)果造成他人損害，對受害人責任承擔上應當是平均分擔，而不可能根據(jù)過錯程度分擔。五關(guān)于共同危險行為保護的對象-兼評最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四條第一款第七項的規(guī)定共同危險行為作為廣義的共同侵權(quán)行為的一種，其保護的對象應當與侵權(quán)行為保護的對象一致，即物權(quán)、人身權(quán)、合同債權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、合法權(quán)益及占有等。盡管有許多爭議，但筆者認為，共同危險行為保護財產(chǎn)權(quán)及人身權(quán)應當沒有異議。但最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四條第一款第七項的規(guī)定，只規(guī)定了共同危險行為致人損害的侵權(quán)情形，而沒有規(guī)定共同危險行為致人財產(chǎn)損害情形是一個缺陷。應當規(guī)定共同危險行為致人財產(chǎn)損

24、害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。                                                  注釋:    中國人民大學民商事法律科學研究中心：中國民法典侵權(quán)行為法編草案建議稿第1317條。2002年4月9日訪問并下載于中國民商法律網(wǎng)立法聚集頻道。楊立新.侵權(quán)行為法（下）M.吉林：吉林人民出版社，1998.305.高留志.共同危險行為若干問題之我見J.民商法學，2000，（7）.王利明、楊立新.中國侵權(quán)行為法M.北京：法律出版社，1998.109.同張新寶.中國侵權(quán)行為法M.北京：中國社會科學出版社，1998.170-173.同.孔祥俊.民商法新問