新三板掛牌條件及重點法律問題解讀

1、新三板掛牌條件及重點法律問題解讀（2014年一月修訂）第一節(jié)  依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年依法設(shè)立，是指公司依據(jù)公司法等法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，并已取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。律師解讀：合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)因為在法律上其普通合伙人（或出資人）承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)不可以改制為有限公司或者股份公司。1、公司設(shè)立的主體、程序合法、合規(guī)。（1）國有企業(yè)需提供相應(yīng)的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國務(wù)院、地方政府授權(quán)的其他部門、機(jī)構(gòu)關(guān)于國有股權(quán)設(shè)置的批復(fù)文件。（2）外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門出具的設(shè)立批復(fù)文件。（3）公司法修改（2006年1月1日）前設(shè)立的股份公

2、司，須取得國務(wù)院授權(quán)部門或者省級人民政府的批準(zhǔn)文件。律師解讀：實踐中擬掛牌轉(zhuǎn)讓企業(yè)歷史沿革中曾有國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司投資退出的情形，需要特別關(guān)注其投資、退出時是否履行了國有股權(quán)投資、退出的法律程序。A、投資時，是否經(jīng)有權(quán)部門履行了決策程序，是否對擬投資的公司進(jìn)行過評估、備案，是否需要國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)。B、增資擴(kuò)股時，是否同比例增資，如未同比例增資，是否履行評估、備案手續(xù)。C、國有股退出時是否履行了評估、備案，是否在產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行了交易，是否需要國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)。2、公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應(yīng)符合公司法相關(guān)規(guī)定。（1）以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出

3、資的，應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，明確權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理完畢。律師解讀：實踐中擬掛牌轉(zhuǎn)讓的企業(yè)為高新技術(shù)企業(yè)的，多存在股東以無形資產(chǎn)評估出資的情況，中介機(jī)構(gòu)需要特別關(guān)注以下幾個問題：A、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當(dāng)歸屬于公司。解決方案：因為職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務(wù)上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資置

4、換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提。需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金置換無形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進(jìn)行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進(jìn)行專項說明公司本次減資的標(biāo)的是無形資產(chǎn)。B、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān)實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的

5、專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。C、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機(jī)構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可。（2）以國有資產(chǎn)出資的，應(yīng)遵守有關(guān)國有資產(chǎn)評估的規(guī)定。（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。律師解讀：實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進(jìn)行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些

6、項目的招投標(biāo)而找中介公司進(jìn)行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務(wù)上處理該等問題時，驗資進(jìn)來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中介公司提供的關(guān)聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務(wù)報表上以應(yīng)收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機(jī)構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進(jìn)來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構(gòu)成虛假出資，該等情形，中介機(jī)構(gòu)需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介機(jī)構(gòu)給出的意見進(jìn)行補(bǔ)足，具體應(yīng)當(dāng)以審計

7、師給出的意見做財務(wù)處理。存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。律師解讀：根據(jù)中華人民共和國會計法(1999修訂)，會計年度自公歷月日起至月日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進(jìn)行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準(zhǔn)日。律師解讀：A、改制時所得稅繳納問題改制時，資本公積、盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：自然人股東資本公積轉(zhuǎn)增股本時不征收

8、個人所得稅；盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅；法人股東資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅；盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補(bǔ)繳所得稅的差額部分。B、關(guān)于公司還處于虧損階段是否可以改制在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓根據(jù)公司法第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。實踐中公司股改時一般都是以公司凈資產(chǎn)進(jìn)行折股，需要注意的是公司股改時，股東出資已經(jīng)全部繳納，即注冊資本和實收資本是一致的。因此，公司經(jīng)審計師審計后的凈資產(chǎn)不能低于公司的

9、實收資本，換一種說法就是公司可以虧損，但是不能虧損到審計后的凈資產(chǎn)低于實收資本（注冊資本），如果審計后的凈資產(chǎn)低于實收資本，那只有一種方式就是進(jìn)行減資，將實收資本減少到低于公司的凈資產(chǎn)，當(dāng)然此種情況減少的注冊資本實際是虧損的部分。此種情況可以解決公司股改的問題，但是帶來了另外一個問題，公司是否具有持續(xù)盈利能力，如果企業(yè)是因為過去虧損造成的，但是報告期持續(xù)盈利，能夠解釋清楚的，此問題不會對公司掛牌造成實質(zhì)性障礙。關(guān)于公司應(yīng)當(dāng)如何按照凈資產(chǎn)折股，除了公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān)法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，一般情況下，折股比例不能低于1：1，即1元凈資產(chǎn)折1股。但是大多數(shù)情況下，出于謹(jǐn)慎的財

10、務(wù)處理企業(yè)會留一部分凈資產(chǎn)進(jìn)入資本公積，即一般情況下都是按照1元以上的凈資產(chǎn)折1股的方式折股的。第二節(jié)  業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力業(yè)務(wù)明確，是指公司能夠明確、具體地闡述其經(jīng)營的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)、用途及其商業(yè)模式等信息。公司可同時經(jīng)營一種或多種業(yè)務(wù)，每種業(yè)務(wù)應(yīng)具有相應(yīng)的關(guān)鍵資源要素，該要素組成應(yīng)具有投入、處理和產(chǎn)出能力，能夠與商業(yè)合同、收入或成本費用等相匹配。律師解讀：因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機(jī)構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。如果企業(yè)為了申請政府補(bǔ)貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必

11、要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴(kuò)大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會受到投資人青睞。申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括：（1）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。（2）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護(hù)期、最近一期末賬面價值。（3）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。（4）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得、期限、費用標(biāo)準(zhǔn)。（5）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。（6）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）

12、團(tuán)隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應(yīng)披露變動情況和原因。（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。1、公司業(yè)務(wù)如需主管部門審批，應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)、許可或特許經(jīng)營權(quán)等。2、公司業(yè)務(wù)須遵守法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及環(huán)保、質(zhì)量、安全等要求。持續(xù)經(jīng)營能力，是指公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預(yù)見的將來，有能力按照既定目標(biāo)持續(xù)經(jīng)營下去。1、公司業(yè)務(wù)在報告期內(nèi)應(yīng)有持續(xù)的營運記錄，不應(yīng)僅存在偶發(fā)性交易或事項。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。2、公司應(yīng)按照企業(yè)會計準(zhǔn)則的規(guī)定編制并披露報告期內(nèi)的財務(wù)報表，公司不存在中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1324號持續(xù)經(jīng)營中列舉

13、的影響其持續(xù)經(jīng)營能力的相關(guān)事項，并由具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計報告。財務(wù)報表被出具帶強(qiáng)調(diào)事項段的無保留審計意見的，應(yīng)全文披露審計報告正文以及董事會、監(jiān)事會和注冊會計師對強(qiáng)調(diào)事項的詳細(xì)說明，并披露董事會和監(jiān)事會對審計報告涉及事項的處理情況，說明該事項對公司的影響是否重大、影響是否已經(jīng)消除、違反公允性的事項是否已予糾正。律師解讀：A、關(guān)于核定征稅問題實踐中上新三板的企業(yè)多為創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，部分企業(yè)在報告期存在核定征稅問題，核定征稅的依據(jù)是企業(yè)規(guī)模小，財務(wù)不規(guī)范，鑒于上新三板的企業(yè)只需要兩個完整的會計年度，建議公司如存在該等情形，應(yīng)當(dāng)盡快與稅務(wù)機(jī)關(guān)申請調(diào)整為查賬征收，

14、并運行兩個完整的會計年度后再掛牌轉(zhuǎn)讓。B、關(guān)于補(bǔ)稅的問題中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段或者發(fā)展階段，隱藏一部分收入問題比較常見，企業(yè)擬掛牌轉(zhuǎn)讓，經(jīng)會計師審計后，發(fā)現(xiàn)了財務(wù)不規(guī)范問題，但是可以通過財務(wù)處理解決，但是需要補(bǔ)增值稅或者所得稅。那么此種情況下，企業(yè)需要權(quán)衡掛牌轉(zhuǎn)讓的利弊，但是退一步講，企業(yè)遲早要規(guī)范、誠信、守法經(jīng)營，企業(yè)主動規(guī)范財務(wù)問題，補(bǔ)繳稅收，稅務(wù)機(jī)關(guān)一般不會給予行政處罰，但是如果被稅務(wù)機(jī)關(guān)在核查過程發(fā)現(xiàn)該等問題，輕則給予行政處罰，重則構(gòu)成偷稅、漏稅，觸犯刑法，移交司法機(jī)關(guān)處理。C、關(guān)于公司是否具有持續(xù)盈利能力根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）相關(guān)規(guī)定：a、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在

15、與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)公司法和企業(yè)會計準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機(jī)制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的

16、具體安排等。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。3、公司不存在依據(jù)公司法第一百八十一條規(guī)定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產(chǎn)申請。第三節(jié)  公司治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營公司治理機(jī)制健全，是指公司按規(guī)定建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構(gòu)，制定相應(yīng)的公司治理制度，并能證明有效運行，保護(hù)股東權(quán)益。1、公司依法建立“三會一層”，并按照公司法、非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法及非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號章程必備條款等規(guī)定建立公司治理制度。2、公司“三會一層”應(yīng)按照公司治理制度進(jìn)行規(guī)范運作。

17、在報告期內(nèi)的有限公司階段應(yīng)遵守公司法的相關(guān)規(guī)定。3、公司董事會應(yīng)對報告期內(nèi)公司治理機(jī)制執(zhí)行情況進(jìn)行討論、評估。律師解讀：實踐中擬上新三板的企業(yè)公司治理相對較弱，部分企業(yè)尚未建立董事會，部分企業(yè)董事會成員主要為家族成員。A、建議在股改的時規(guī)范公司的三會一層，存在家族成員控制董事會情形的，適當(dāng)引進(jìn)公司管理層或者外部董事。在公司經(jīng)營狀況較好的情況下也可以考慮引入獨立董事。B、重視公司三會治理制度實際應(yīng)用，公司經(jīng)營應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公司章程等公司制度執(zhí)行，提早適應(yīng)掛牌后的信息披露要求。全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)對掛牌轉(zhuǎn)讓的企業(yè)信息披露要求券商進(jìn)行終身督導(dǎo)，但是因為大部分新三板掛牌企業(yè)董事會秘書由主管業(yè)務(wù)經(jīng)營的高管兼任

18、，而公司又沒有配備較為熟悉資本市場的證券事務(wù)代表，甚至大部分新三板企業(yè)并沒有設(shè)置這個崗位。所以除了公司老板和財務(wù)負(fù)責(zé)人、董事會秘書了解一定的新三板概況外，關(guān)于信息披露、制度建設(shè)并不是非常熟悉，甚至很多公司老板都沒仔細(xì)看過律師為公司起草的三會議事規(guī)則、信息披露制度等文件。因此，熟悉規(guī)則的人才會利用規(guī)則，不熟悉規(guī)則的企業(yè)即便上了新三板也是形在神不在。合法合規(guī)經(jīng)營，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員須依法開展經(jīng)營活動，經(jīng)營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為。1、公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)

19、情形的行政處罰。（1）行政處罰是指經(jīng)濟(jì)管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機(jī)關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機(jī)關(guān)依法認(rèn)定不屬于的除外；被行政處罰的實施機(jī)關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。律師解讀：行政處罰法及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹(jǐn)慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機(jī)關(guān)開具受到的行政處罰不屬于

20、重大違法違規(guī)的證明文件。行政機(jī)關(guān)在處理企業(yè)上市、上新三板比較謹(jǐn)慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果的，一般即便是行政處罰機(jī)關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于10萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關(guān)行政處罰機(jī)關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具

21、屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。（3）公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。2、控股股東、實際控制人合法合規(guī)，最近24個月內(nèi)不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；（2）受到與公司規(guī)范經(jīng)營相關(guān)的行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重；情節(jié)嚴(yán)重的界定參照前述規(guī)定；（3）涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見。3、現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)具備和遵守公司法規(guī)定的任職資格和義務(wù)，不應(yīng)存在最近24個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施

22、的情形。1、實際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員是否設(shè)立過其他公司或者在其他公司擔(dān)任該公司法定代表人而該公司可能因為未年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形。律師解讀：如董監(jiān)高被列入工商部門企業(yè)誠信系統(tǒng)的黑名單，且在報告期的，不能在擬掛牌企業(yè)擔(dān)任董監(jiān)高及法定代表人。A、公司法的規(guī)定公司法第147條第1款第4項規(guī)定，擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員；該條第2款規(guī)定公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。B、國家工商行政管理總局關(guān)于企業(yè)法定代表人是否負(fù)有個人

23、責(zé)任問題的答復(fù)（工商企字2002第123號）企業(yè)年度檢驗是工商行政管理機(jī)關(guān)依法按年度對企業(yè)進(jìn)行檢查，確認(rèn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營資格的法定制度，企業(yè)應(yīng)依法接受年度檢驗，逾期不接受年度檢驗是一種違法行為。企業(yè)逾期不接受年度檢驗，被工商行政管理機(jī)關(guān)依法吊銷營業(yè)執(zhí)照，該企業(yè)的法定代表人作為代表企業(yè)行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，未履行法定的職責(zé)，應(yīng)負(fù)有個人責(zé)任，但年檢期間法定代表人無法正常履行職權(quán)的除外。根據(jù)企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定第4條的規(guī)定，因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負(fù)有個人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的，不得擔(dān)任法定代表人。該類人員仍然在其他企業(yè)中擔(dān)任法定代表人的，相關(guān)企

24、業(yè)應(yīng)按規(guī)定辦理法定代表人變更登記。相關(guān)企業(yè)不按規(guī)定辦理變更登記的，工商行政管理機(jī)關(guān)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)或經(jīng)舉報核實，應(yīng)責(zé)令相關(guān)企業(yè)限期辦理法定代表人變更登記，對逾期不辦理變更登記的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)依照企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定第12條的規(guī)定予以處理。（三）公司報告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。律師解讀：常見的關(guān)聯(lián)方：A、公司的控股股東，以及其控制的其他企業(yè)B、持股5%以上股東，以及其控制的其他企業(yè)C、公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員（包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等），以及其控制的其他企業(yè)D、持股20以上的被投

25、資單位報告期內(nèi)公司控股股東占用公司資金、資產(chǎn)等情形的，應(yīng)當(dāng)及時清理、歸還，并加扣利息，利息可以參照同期銀行貸款利息。并建議控股股東出具規(guī)范控股股東占用公司資金的承諾函予以規(guī)范。同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易問題雖然新三板可以容忍同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的存在，但是A、同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)接受，且全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)需要實際控制人出具為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾，因此，應(yīng)當(dāng)避免存在實際控制人同業(yè)競爭的問題。B、是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系非關(guān)聯(lián)化的情形，例如，與非正常業(yè)務(wù)關(guān)系單位或個人發(fā)生的偶發(fā)性或重大交易，缺乏明顯商業(yè)理由的交易，實質(zhì)與形式明顯不符的交易，交易價格、條件、形式等明顯異

26、?；蝻@失公允的交易，應(yīng)當(dāng)考慮是否為虛構(gòu)的交易、是否實質(zhì)上是關(guān)聯(lián)方交易、該交易背后是否還有其他安排；如存在關(guān)聯(lián)交易，需要論證關(guān)聯(lián)方交易存在的必要性和持續(xù)性，以及減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排。（四）公司應(yīng)設(shè)有獨立財務(wù)部門進(jìn)行獨立的財務(wù)會計核算，相關(guān)會計政策能如實反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。律師解讀：這里需要強(qiáng)調(diào)的我們經(jīng)常講的“五獨立”即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機(jī)構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立。資產(chǎn)獨立：掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。人員獨立：掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負(fù)責(zé)人、營銷負(fù)責(zé)人和董事會秘

27、書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)。控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。財務(wù)獨立：掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù)、會計管理制度，獨立核算。控股股東應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、會計活動。機(jī)構(gòu)獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機(jī)構(gòu)應(yīng)獨立運作。控股股東及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系。控股股東及其下屬機(jī)構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機(jī)構(gòu)下達(dá)任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。業(yè)務(wù)獨立：掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)

28、從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。對于擬掛牌公司的資產(chǎn)及盈利狀況需要關(guān)注一下問題： 主要事項關(guān)注點注意事項應(yīng)收款項應(yīng)收款項回款是否正常應(yīng)收款項是否存在賬齡較長的應(yīng)收賬款或尚未核銷的呆賬如果存在，具體形成原因是什么？金額多少？是否可以收回？是否存在控股股東或其他關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性業(yè)務(wù)占用公司資金的情形；金額多少？控股股東非經(jīng)營性占用的資金應(yīng)當(dāng)歸還。存貨存貨在庫時間是否過長、是否存在滯銷庫存如果庫存過長、存在滯銷庫存，具體原因是什么？是否有進(jìn)一步的應(yīng)對措施？財務(wù)記載的存貨數(shù)量是否與實際庫存相符如果不相符，具體原因是什么？固定資產(chǎn)公司設(shè)備、房產(chǎn)、土地等固定資產(chǎn)

29、權(quán)屬是否存在糾紛？不動產(chǎn)的權(quán)屬證明是否齊備如果未辦理產(chǎn)權(quán)證，具體原因是什么？能否補(bǔ)辦？是否存在閑置的固定資產(chǎn)如果存在，資產(chǎn)價值多少？閑置原因？閑置狀況是否會持續(xù)？有否應(yīng)對措施？財務(wù)記載的固定資產(chǎn)數(shù)量是否與實際相符？如果不相符，具體原因是什么？收入收入是否穩(wěn)定如果大幅波動，原因是什么？收入是否完整？是否存在帳外收入？如果考慮帳外收入，公司真實的收入規(guī)模、利潤是多少？毛利率水平（營業(yè)收入-營業(yè)成本）/營業(yè)收入如果公司的毛利率、利潤率水平與上市公司偏離10%以上，應(yīng)詢問相關(guān)原因利潤率水平（凈利潤/營業(yè)收入）同行業(yè)上市公司的毛利率、利潤率水平補(bǔ)貼收入補(bǔ)貼收入的內(nèi)容關(guān)注公司是否可以持續(xù)獲得補(bǔ)貼收入的規(guī)模

30、補(bǔ)貼收入占當(dāng)期利潤的比重剔除補(bǔ)貼收入，公司能否保持盈利關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)采購？銷售？其他？關(guān)聯(lián)采購占總采購額比重、關(guān)聯(lián)銷售占總銷售額比重關(guān)聯(lián)交易的定價方式、相對市場價格是否偏高或偏低如果定價明顯偏離市價，采取此種定價方式的具體原因如果按照市場價格定價，公司的盈利將會產(chǎn)生何種影響第四節(jié)  股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。律師解讀：股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷史上存在職工持股會、集體企業(yè)改制程序缺失、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中

31、可能存在的訴訟等等。股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機(jī)構(gòu)說明原因，一般情況下，中介機(jī)構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進(jìn)一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案。核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機(jī)構(gòu)說明，中介機(jī)構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲

32、馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。1、公司的股東不存在國家法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定不適宜擔(dān)任股東的情形。律師解讀：(1)公務(wù)員、事業(yè)單位人員在興辦企業(yè)及在企業(yè)禁止任職規(guī)定A、根據(jù)公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報酬。公務(wù)員辭去公職或者退休的，原系領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員在離職三年內(nèi)，其他公務(wù)員在離職兩年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營利性活動。B、根據(jù)中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則（2010年2月23日）黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)中縣（處）級以上黨員領(lǐng)導(dǎo)干部；人民團(tuán)體、事業(yè)單位中相當(dāng)于縣（處）級以上黨員領(lǐng)導(dǎo)干部。國有和國有控股企業(yè)（含國有和國有控股金融企業(yè)）及其分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人員中的黨員；縣（市、區(qū)、旗）直屬機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的科級黨員負(fù)責(zé)人，鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）黨員負(fù)責(zé)人，基層站所的黨員負(fù)責(zé)人參照執(zhí)行本準(zhǔn)則。禁止私自從事營利性活動