FIDIC合同條件“綠皮書”淺釋

1、FIDIC 合同條件“綠皮書”淺釋中國(guó)土木工程集團(tuán)公司 副總經(jīng)理 田威一、概述目前，國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（F由Nation In ter natio nale desIng缶ieurs-Conseils ）編制的“彩虹系列”（即適用于各種不同項(xiàng) 目的 FIDIC 合同條件，因文件封皮顏色各異而得此名）獲得了廣泛 的應(yīng)用，世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行、沙特阿拉伯基金 會(huì)和科威特基金會(huì)等國(guó)際金融組織的貸款項(xiàng)目以及許多國(guó)家的國(guó)際 工程項(xiàng)目（包括絕大多數(shù)的外資在華投資項(xiàng)目）都要求強(qiáng)制使用 FIDIC 合同條件。某種程度上說(shuō)， FIDIC 合同條件已經(jīng)成為國(guó)際工 程承包項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)范本，因此學(xué)好用

2、活 FIDIC 合同條件非常必要。人們通常接觸的 FIDIC 合同條件大部分是“老四樣”：紅皮書 （土木工程施工合同條件）、黃皮書（機(jī)電工程合同條件）、 橙皮書（設(shè)計(jì)、施工及交鑰匙合同條件）和白皮書（業(yè)主與咨 詢工程師服務(wù)協(xié)議模式 ）。盡管具體項(xiàng)目可能會(huì)在特殊條件里對(duì) “紅 皮書”、“黃皮書”、“橙皮書”和“白皮書”的相關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充 修改，有時(shí)甚至變動(dòng)很大， 但如能掌握其中的主要原則和思路，將有 助于更好地理解和使用 FIDIC 合同條件。1999 年， FIDIC 又出版了 EPC 合同，正式名稱為設(shè)計(jì)、采 購(gòu)及施工合同條件 (Conditions of Contract for Engi

3、neering，Procurement and Construction)，也叫“銀皮書”，并建議可作為“橙皮書”的一個(gè)替代范本。還有就是下面將要重點(diǎn)探討的簡(jiǎn)短合 同格式 (The Short Form of Contract) ，通常稱作“綠皮書”?！般y 皮書”和“綠皮書”實(shí)際上是對(duì)過(guò)去“老四樣”的一種補(bǔ)充，目的在 于增強(qiáng) FIDIC 合同條件的通用性和廣泛性。“綠皮書”的全稱是“簡(jiǎn)短合同格式”，顧名思義，旨在提供一 個(gè)簡(jiǎn)潔而具有彈性的合同，以便應(yīng)對(duì)不同的管理和結(jié)算需要。這是 FIDIC 歷史上第一次出版這類合同， 主要用于小型項(xiàng)目， 尤其是針對(duì) 施工內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單、 重復(fù)性較多的工程， 而且

4、項(xiàng)目的施工時(shí)間也相對(duì) 較短，一般無(wú)需雇用分包商，通常認(rèn)為適用于合約金額在 50 萬(wàn)美元 以下、工期不超過(guò) 6 個(gè)月的項(xiàng)目。當(dāng)然，根據(jù)工程類型、所處環(huán)境以 及業(yè)主的要求，“綠皮書”有時(shí)也可能被用在金額相對(duì)較大的項(xiàng)目上。值得一提的是， “綠皮書”與其他 FIDIC “彩虹系列”的合同條 件差異很大 ,并且一改過(guò)去的傳統(tǒng)作風(fēng)，在盡可能簡(jiǎn)化合同內(nèi)容的理 念支配下， 給人以一種更加國(guó)際化的感覺(jué)。 其中最大的變化是業(yè)主不 一定必須雇用獨(dú)立的咨詢工程師(當(dāng)然也可選擇雇用咨詢工程師)， 即便決定采取雇用咨詢工程師的方式來(lái)管理合約， 也不再?gòu)?qiáng)調(diào)咨詢工程師要公正無(wú)偏。此外，合同中不再要求強(qiáng)制使用工程量?jī)r(jià)單 (Bi

5、ll ofQuantities )，并提供了可以比選的若干計(jì)價(jià)方式。二、咨詢工程師的作用在以往的編制過(guò)程中， FIDIC “彩虹系列”都沿用了傳統(tǒng)的英國(guó) 合約管理方式，尤其受英國(guó)土木工程師學(xué)會(huì)的 ICE 合同影響很深， 法律體系更是基本受制于英、 美使用的普通法框架。 其中在運(yùn)作層面 上包括了兩個(gè)極具英國(guó)特色的內(nèi)容： 咨詢工程師和工程量?jī)r(jià)單。 通常， 中國(guó)公司對(duì)這些內(nèi)容需要一個(gè)適應(yīng)過(guò)程?！熬G皮書” 并沒(méi)提到指定的咨詢工程師及其作用， 反而業(yè)主可根 據(jù)第 3.2 款(業(yè)主代表) 的規(guī)定， 任命一家公司或個(gè)人作為其代表履 行某些義務(wù)。 業(yè)主可以在附錄里寫明其代表， 或者是隨時(shí)書面通知承 包商，并將

6、其授權(quán)范圍告知承包商。 這種規(guī)定實(shí)際上是對(duì)咨詢工程師 原有地位和作用的一種削弱，可以看出這種做法已經(jīng)偏離了傳統(tǒng)的 FIDIC 運(yùn)作方式。 1999 年以前的“紅皮書”版本中一直保留著英國(guó) 式咨詢工程師的地位和作用， 并在形式上突出了其獨(dú)立性、 中立性和 公正性。而 1999 年第一版“紅皮書”中首次承認(rèn)由于咨詢工程師受 雇于業(yè)主， 業(yè)主對(duì)他施加更直接的影響亦屬正常， 同時(shí)咨詢工程師實(shí) 際上很難做不到不偏不倚。 “綠皮書”又在此基礎(chǔ)上向前邁出了一大步根本無(wú)需咨詢工程師， 并且也沒(méi)有了業(yè)主代表要獨(dú)立行事這類 泛泛之談。這種轉(zhuǎn)變固然與 “綠皮書”屬于一個(gè)簡(jiǎn)短合同有關(guān)，同時(shí)也體現(xiàn) 了 FIDIC 面對(duì)

7、客觀現(xiàn)實(shí)的勇氣和日益明顯的實(shí)用主義態(tài)度。筆者相 信所有參與過(guò) FIDIC 合同條件項(xiàng)目管理和實(shí)際運(yùn)作的人都會(huì)有相同 的感受：咨詢工程師在合同中的獨(dú)立性的理想成分遠(yuǎn)大于現(xiàn)實(shí)意義。 當(dāng)然，也許有人堅(jiān)持認(rèn)為這種改變可能太過(guò)激烈， 仍希望業(yè)主與承包 商之間能有一個(gè)中間人作為緩沖， 并建議在特殊條件里對(duì)業(yè)主代表這 個(gè)角色予以約束， 例如做出一些公正行事的規(guī)范要求， 其中包括合同 文件的優(yōu)先次序、承包商要按規(guī)定行事、分包的批準(zhǔn)（但因?yàn)楣ぷ骱?jiǎn) 單的特點(diǎn)，“綠皮書”通常不雇用分包商）、對(duì)承包商設(shè)計(jì)的批復(fù)、 延長(zhǎng)工期和工程的驗(yàn)收等。不管項(xiàng)目中有否咨詢工程師，業(yè)主都要按照第 3.1 款（授權(quán)人） 任命其人員代替他

8、行使權(quán)力。 這個(gè)人可以在附錄里明確任命， 或者另 外書面通知承包商。 總之，承包商要被告之誰(shuí)是得到了授權(quán)并可以隨 時(shí)隨地代表業(yè)主行事的人， 而無(wú)需老是對(duì)所獲指令的合法性進(jìn)行不必 要的質(zhì)詢。三、風(fēng)險(xiǎn)分配的原則“綠皮書”中對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的分配原則沒(méi)做大的改變，與其他 FIDIC “彩虹系列”合同條件一樣，還是采用“波紋理論”，亦即認(rèn)為意外 風(fēng)險(xiǎn)必將導(dǎo)致額外費(fèi)用， 就如同在平靜水面上投下石頭激起波紋的效 果一樣。處理的基調(diào)仍然是， 有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法合理預(yù)見和預(yù)測(cè)到 的風(fēng)險(xiǎn)都由業(yè)主負(fù)責(zé)承擔(dān)， 因?yàn)槌邪淘趫?bào)價(jià)時(shí)不可能把這些因素計(jì) 入標(biāo)價(jià)中， 也不可能通過(guò)保險(xiǎn)獲得足額賠償， 而風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)又是超出 簽約雙方控制

9、的。 未知地質(zhì)情況的變化就屬于最典型的情況之一， 與 “紅皮書”一樣，此類風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。“綠皮書”的風(fēng)險(xiǎn)分配原則與“紅皮書”相同，絕非一個(gè)純粹的 固定總價(jià)合同，它承認(rèn)投標(biāo)價(jià)與完工價(jià)的差異， 并接納承包商的索賠、 工程變更、追加費(fèi)用、延長(zhǎng)工期，或者既延工期又補(bǔ)償延期費(fèi)用。承 包商在報(bào)價(jià)時(shí)只需考慮自己知道的因素， 目標(biāo)是使得投標(biāo)價(jià)具有競(jìng)爭(zhēng) 力，同時(shí)認(rèn)定總價(jià)并非固定不變， 日后的索賠將構(gòu)成經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊徊?分，這種國(guó)際承包工程的慣常作法并沒(méi)在“綠皮書”中發(fā)生變化。因 此，業(yè)主在決定授標(biāo)給最低價(jià)的承包商并與之簽約時(shí)必須意識(shí)到， 有 時(shí)極低的標(biāo)價(jià)可能從另一個(gè)側(cè)面反映了承包商沒(méi)能正確評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)， 因 此在

10、項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中， 承包商會(huì)靠不斷地索賠來(lái)禰補(bǔ)其原報(bào)價(jià)與實(shí)際 成本之間的差距。四、“綠皮書”的主要特點(diǎn)“綠皮書” 傾向在投標(biāo)和簽約時(shí)都只使用單一合同， 而不用再附 加合同特殊條件，并認(rèn)為簡(jiǎn)短合同格式中的內(nèi)容應(yīng)能滿足一般情況。 當(dāng)然，如果具體項(xiàng)目需要， 雙方可將談妥的內(nèi)容作為特殊條件附在合 同后。與所有的“彩虹系列”合同條件一樣， 特殊條件約束一般條件， 這也維持了 FIDIC 合同條件的傳統(tǒng)原則和習(xí)慣做法。協(xié)議書是一份簡(jiǎn)單文件， 但屬于關(guān)鍵性文件， 是合同格式的核心。 除了業(yè)主名稱、承包商名稱、項(xiàng)目名稱等信息性資料外，還包括了投 標(biāo)人的“報(bào)價(jià)(Offer ) ”和業(yè)主對(duì)該報(bào)價(jià)的“接受(Accep

11、tanee ) ”。 它采用了很簡(jiǎn)單的兩段文字描述， 寫明投標(biāo)的報(bào)價(jià)和接受報(bào)價(jià)共同構(gòu) 成了合同，目的之一是為了避免“中標(biāo)通知書”和“中標(biāo)意向書”可 能產(chǎn)生的圈套。此外，它還想提供一個(gè)清晰的操作程序。協(xié)議書應(yīng)該 一式兩份，投標(biāo)的承包商在兩份協(xié)議書上簽字蓋章并寫上日期后呈交 給業(yè)主， 從承包商收到由業(yè)主處返回并經(jīng)業(yè)主簽字蓋章、 填明日期的 一份協(xié)議書原件之日起，雙方的合同就開始正式生效。協(xié)議書的附錄部分提供了與合同相關(guān)的所有量化信息， 并力圖建 立一種可以根據(jù)合同的差異而隨時(shí)改動(dòng)的具有彈性的格式， 例如履約 保函的金額和具體內(nèi)容、 合同條款的優(yōu)先順序、 結(jié)算的基礎(chǔ)和延期損 害賠償費(fèi)等。對(duì)此要特別重

12、視，認(rèn)真研讀。尤其值得一提的是，對(duì)合 同條款的優(yōu)先順序千萬(wàn)不可掉以輕心， 因?yàn)閷?duì)于一個(gè)內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單的 簡(jiǎn)短合同來(lái)說(shuō)，這種解釋順序上的前后變化可能會(huì)改變一切。例如，當(dāng)承包商在施工過(guò)程中提出一個(gè)比選設(shè)計(jì)方案， 業(yè)主對(duì)此很喜歡， 并 且愿意廢棄投標(biāo)時(shí)的設(shè)計(jì)方案， 這時(shí)業(yè)主的付款或補(bǔ)差就與規(guī)范與設(shè) 計(jì)圖紙的前后順序有關(guān)， 因?yàn)椴杉{比選設(shè)計(jì)方案后會(huì)導(dǎo)致規(guī)范的相應(yīng) 修訂，而這些都與承包商獲得的補(bǔ)償金額密切相關(guān)。普通法嚴(yán)格的形式主義特點(diǎn)使得它只承認(rèn)正式合同， 不保護(hù)非正 式合同。因此， 簽約雙方都要特別小心。盡管業(yè)主在篩選后可能找?guī)?家或者只找一家承包商議標(biāo)， 并且經(jīng)過(guò)議標(biāo)的內(nèi)容可以采用比較簡(jiǎn)單 的方式進(jìn)行

13、處理或加以確認(rèn)， 例如雙方在達(dá)成一致的地方做出修改并 共同予以小簽， 但這些做法在日后很容易引起麻煩， 因?yàn)樽h標(biāo)的結(jié)果 畢竟與當(dāng)初發(fā)標(biāo)的文件有所出入。筆者認(rèn)為，項(xiàng)目規(guī)模小根本不應(yīng)成為不去認(rèn)真準(zhǔn)備正式合同的借 口，因?yàn)楹?jiǎn)單必然導(dǎo)致疏漏，合同文件在文字上的處理不當(dāng)、歧義、 模糊都會(huì)形成爭(zhēng)端，對(duì)此絕不能掉以輕心。因此，建議處理這類事情 的最穩(wěn)妥辦法就是重準(zhǔn)備一套全新的文件， 其中要充分反映投標(biāo)后達(dá) 成的一致意見和補(bǔ)充修訂， 雙方在這樣一份文件上共同簽字蓋章并填 上日期才是最安全和最放心的選擇。五、設(shè)計(jì)責(zé)任“綠皮書”的關(guān)鍵理念之一是，應(yīng)由業(yè)主進(jìn)行工程設(shè)計(jì)，并要對(duì) 設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)，而第 5 款（由承包商設(shè)計(jì)）

14、又提到承包商要做設(shè)計(jì)，兩者 似乎有些矛盾。這部分內(nèi)容實(shí)際上與“紅皮書”里涉及到的承包商做 設(shè)計(jì)的思路一致。例如， FIDIC “紅皮書”第 7.2 款（由承包商設(shè)計(jì) 的永久工程） 規(guī)定，土建項(xiàng)目中永久工程的施工圖和加工圖要由承包 商完成。承包商要把這些設(shè)計(jì)提交給業(yè)主，獲得其反饋意見及評(píng)價(jià)， 業(yè)主對(duì)此必須有一個(gè)明確的態(tài)度，要么批復(fù)，要么拒絕，期限是 14 天。但遺憾的是，合同條件中對(duì)提交和批復(fù)的次數(shù)均未做明確限定， 這在項(xiàng)目實(shí)施中難免出現(xiàn)潛在問(wèn)題。另外，正如“紅皮書”原則規(guī)定 的那樣，業(yè)主的確認(rèn)并不解除承包商應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。當(dāng)然，這種責(zé) 任主要還是從施工者也要對(duì)設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)這個(gè)側(cè)面來(lái)限定承包商， 并

15、不是 說(shuō)業(yè)主就不用再對(duì)設(shè)計(jì)中的重大問(wèn)題負(fù)責(zé)， 因?yàn)閳D紙和原始設(shè)計(jì)畢竟 由業(yè)主提供， 有時(shí)出現(xiàn)問(wèn)題他也難逃其咎。 如果業(yè)主仍選擇采用咨詢 工程師的方式，則永久工程的設(shè)計(jì)通常是由咨詢工程師負(fù)責(zé)， 這與“紅 皮書”中第 8.2 款（現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)和施工方法）里所反映的情況相似。作 為設(shè)計(jì)者，咨詢工程師對(duì)設(shè)計(jì)中出現(xiàn)的問(wèn)題可通過(guò)向業(yè)主提供專業(yè)賠 償險(xiǎn)加以保障。咨詢工程師對(duì)于設(shè)計(jì)上的關(guān)鍵問(wèn)題有義務(wù)做到心中有 數(shù)。有時(shí)業(yè)主會(huì)刪掉業(yè)主要批復(fù)承包商呈交的設(shè)計(jì)文件的義務(wù)， 目的 是想把設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給承包商。 第 5.2 款（設(shè)計(jì)責(zé)任） 規(guī)定承包 商要對(duì)其設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)， 并應(yīng)符合合同中規(guī)定的預(yù)期目的， 承包商還要對(duì) 設(shè)計(jì)

16、專利或版權(quán)引發(fā)的任何侵權(quán)負(fù)責(zé)。 但當(dāng)合同中沒(méi)有說(shuō)明或規(guī)定設(shè) 計(jì)的預(yù)期目的時(shí)， 承包商就無(wú)須為此承擔(dān)任何設(shè)計(jì)責(zé)任。 這方面有時(shí) 確實(shí)很難說(shuō)得清楚，出現(xiàn)問(wèn)題后雙方會(huì)各執(zhí)其辭。筆者認(rèn)為，通常以 承包商按照業(yè)主、 業(yè)主代表或咨詢工程師提供的設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)施工的情況 居多，并且為了避免爭(zhēng)議， 最好的解決辦法是簽約前在技術(shù)規(guī)范里說(shuō) 明什么部分應(yīng)該怎么辦， 并且掌握好大的判斷原則： 即承包商的設(shè)計(jì) 工作無(wú)論如何都要有一個(gè)限度，業(yè)主不能抓住并利用“綠皮書”的這 個(gè)條款，讓承包商在這種簡(jiǎn)短合同格式的條件下去做“設(shè)計(jì)+施工” （Design and Build ）項(xiàng)目。如果業(yè)主的出發(fā)點(diǎn)是這樣，那么從第一 天就應(yīng)該選用“

17、橙皮書”才比較合適。另外，第 5.2 款（設(shè)計(jì)責(zé)任） 還規(guī)定了業(yè)主要對(duì)規(guī)范和圖紙負(fù)責(zé)， 因此對(duì)涉及到設(shè)計(jì)與圖紙出現(xiàn)相 互交叉的地方要小心處理。六、風(fēng)險(xiǎn)和保險(xiǎn)業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)在第 6款（業(yè)主的責(zé)任） 中有明確規(guī)定， 其中包 括很難通過(guò)辦理保險(xiǎn)加以防范的風(fēng)險(xiǎn)，如戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)、放射性污 染、不可抗力等。 第 6 款（業(yè)主的責(zé)任）在列出風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)時(shí)力爭(zhēng)能包 羅萬(wàn)象，如業(yè)主占用工程（除非合同中另有規(guī)定）、業(yè)主負(fù)責(zé)工程設(shè) 計(jì)、有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法合理預(yù)見到的實(shí)際障礙、變更導(dǎo)致的拖期、 簽約后法律變更帶來(lái)的問(wèn)題等。要注意，天氣條件并沒(méi)列入其中，也 就是說(shuō)這類風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由承包商承擔(dān)。合同條件第 14 款（保險(xiǎn)）中規(guī)定

18、了承包商的保險(xiǎn)義務(wù)，附錄里 也有相關(guān)細(xì)則，但遺憾的是并不十分明確。該條款只說(shuō)承包商要“對(duì) 工程、材料、生產(chǎn)設(shè)備和承包商設(shè)備的損失或損害”投保，對(duì)此可以 理解為由承包商負(fù)責(zé)辦理保險(xiǎn)， 但條款并沒(méi)準(zhǔn)確列出具體內(nèi)容， 這似 乎在暗示， 對(duì)于小型合同保險(xiǎn)可主要限于辦理承包商全險(xiǎn) （因?yàn)橥ǔ?這類保單的范圍已經(jīng)包括了上述內(nèi)容） ，也就是說(shuō)只要滿足附錄里的 要求即可。第14 款（保險(xiǎn)）的原本用意是要把第 6款（業(yè)主的責(zé)任） 的業(yè)主設(shè)計(jì)責(zé)任保險(xiǎn)排除在外。 但是如果直接看文件， 該款也可能被 解釋成保險(xiǎn)要囊括業(yè)主的全部風(fēng)險(xiǎn)（這實(shí)際上又不可能），除非不對(duì) 附錄里列明的其他內(nèi)容投保。 筆者認(rèn)為這里寫得不太清楚，

19、對(duì)承包商 的保險(xiǎn)責(zé)任最好還應(yīng)再做細(xì)化和明確。七、竣工責(zé)任承包商要在附錄里規(guī)定的時(shí)間完工。也許因?yàn)椤熬G皮書”只是適 用于工期較短的小項(xiàng)目， 因此條款里沒(méi)有分段移交的內(nèi)容。 如果項(xiàng)目 確有這類要求，建議可在特殊條件里加以具體說(shuō)明。第 8.2 款（接收通知） 準(zhǔn)許業(yè)主有權(quán)在工程沒(méi)有全部完成的情況 下，通知承包商可以接收項(xiàng)目，并注明相應(yīng)的日期。應(yīng)該注意的是這 與業(yè)主被迫提前占用工地不一樣， 例如承包商違約造成業(yè)主進(jìn)駐工地的情形（簡(jiǎn)短合同格式中沒(méi)有此類條款）。按照業(yè)主的接收通知函， 從接收之日起就完成了風(fēng)險(xiǎn)從承包商向業(yè)主的轉(zhuǎn)移 ,例如據(jù)此要發(fā)放 保留金 ,而承包商在完工后應(yīng)承擔(dān)的其他義務(wù)也都隨之滾動(dòng)前移

20、。如果承包商沒(méi)能在合約規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完工，使得業(yè)主蒙受了損 失，那么根據(jù)普通法的原則，業(yè)主作為當(dāng)事人，有權(quán)訴求損害賠償。 延誤完工自然就要引發(fā)延期損害補(bǔ)償費(fèi)， 但附錄里對(duì)此的描述會(huì)產(chǎn)生 操作上的困難。如何確定延期損害賠償費(fèi)的金額呢？在附錄里是這樣 規(guī)定的：“每天（金額），并且不超過(guò)協(xié)議書注明總額的10%（業(yè)主可適當(dāng)修改）”。這里對(duì)“協(xié)議書注明總額”的理解就引出了 問(wèn)題。所謂“協(xié)議書”只不過(guò)是在合同一般條件前面的一個(gè)兩頁(yè)紙的 文件，其目的主要是說(shuō)明“報(bào)價(jià)”和“接受”，并確認(rèn)承包商將按照 在“協(xié)議書”中填入的具體金額或“根據(jù)合同可能確定的其他金額” 負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施。但是，當(dāng)真的要確定延期損害賠償費(fèi)的上

21、限時(shí)，到底 應(yīng)該采用哪個(gè)數(shù)字： “協(xié)議書”中填入的具體金額？還是“根據(jù)合同 可能確定的其他金額” ？亦或“原始投標(biāo)價(jià)（也可能就是合同總價(jià)） ”？ 或是隨著項(xiàng)目進(jìn)展而根據(jù)合同規(guī)定不斷調(diào)整的實(shí)際付款金額？這里 明顯地出現(xiàn)了歧義現(xiàn)象！而延期損害賠償費(fèi)所涉及到的金額并不少， 因此這些不確定因素就會(huì)導(dǎo)致不同結(jié)果， 最終出現(xiàn)爭(zhēng)端、 仲裁等激烈 行動(dòng)。因此，重要的是從一開始就避免這種模糊描述。筆者認(rèn)為解決這類問(wèn)題的辦法很簡(jiǎn)單： 不要去談什么參考協(xié)議書 中的金額， 或是采用一個(gè)金額百分比的表達(dá)方式， 而是明確寫入一個(gè) 具體數(shù)字，包括每天的罰款和最終上限。這樣簡(jiǎn)單明了，一目了然， 可以避免許多無(wú)用功。八、結(jié)算和

22、支付“綠皮書”在結(jié)算和計(jì)價(jià)方式上提供了相當(dāng)彈性的處理原則 ,不 再像“紅皮書” 那樣，堅(jiān)持只沿用英國(guó)式的工程量?jī)r(jià)單這種單價(jià)合同 作為付款的唯一方式。 附錄里列明了可以選擇總價(jià)合同、 帶費(fèi)率表的 總價(jià)合同、帶工程量?jī)r(jià)單的總價(jià)合同、帶工程量?jī)r(jià)單的再測(cè)量（驗(yàn)工 計(jì)價(jià)）方式和成本補(bǔ)償?shù)葞追N形式進(jìn)行結(jié)算。因此，項(xiàng)目的具體付款 方式要以附錄里的規(guī)定為準(zhǔn)，由此可見“綠皮書”中附錄的重要性。合同第 11 款（合同價(jià)格和付款）包括了一些通用的付款標(biāo)準(zhǔn)， 而這些與采用什么方式并沒(méi)太大關(guān)系，關(guān)鍵是要看附錄里的具體規(guī) 定。例如，第 11.2 款（月報(bào)表）主要還是根據(jù)驗(yàn)工計(jì)價(jià)按月支付工 程款，還有按附錄里注明的在合理時(shí)

23、間內(nèi)運(yùn)抵現(xiàn)場(chǎng)的材料和設(shè)備價(jià)值 百分比進(jìn)行付款。 對(duì)于純粹的包干總價(jià)合同， 或包干價(jià)與單價(jià)驗(yàn)工混 付的合同， 必須要有明示的可操作的付款辦法， 例如根據(jù)現(xiàn)金流預(yù)測(cè) 的分期付款或里程碑式的付款。 當(dāng)然，還有一種辦法就是徹底修改第 11 款（合同價(jià)格和付款）的內(nèi)容，以適應(yīng)項(xiàng)目的具體需要。特別值得一提的是，由于“綠皮書”主要用于小型項(xiàng)目，通常工 期不會(huì)太長(zhǎng)，因此就沒(méi)有涉及人工、材料等物價(jià)上漲方面的條款。如 果在項(xiàng)目工期內(nèi)這類因素影響較大，可以在特殊條件里加入相關(guān)內(nèi) 容，進(jìn)行價(jià)格調(diào)整。筆者認(rèn)為，在簽約前承包商值得就以下幾點(diǎn)“綠 皮書”的原本說(shuō)法與業(yè)主認(rèn)真商討，或者進(jìn)行討價(jià)還價(jià)。1 保留金是按兩個(gè) 50%

24、發(fā)放的，第一個(gè) 50% 是在工程竣工接 收通知書后的 14 天內(nèi)，另一個(gè) 50%是在項(xiàng)目保修完成后的 14 天內(nèi)；2 沒(méi)有用保留金保函換回保留金現(xiàn)金的條款；3 沒(méi)有任何預(yù)付款；4 付款采用單一貨幣。九、變更、索賠和補(bǔ)救措施“綠皮書”里的變更和索賠條款比起“彩虹系列”的其他文本要 簡(jiǎn)單得多。第 10 款（變更和索賠）只是簡(jiǎn)單地規(guī)定了業(yè)主可以發(fā)出 變更令，而變更則是指對(duì)規(guī)范和圖紙做出的改動(dòng)。 變更的估價(jià)有五種：1 按雙方商定的總價(jià)承包；2 參照合同中已有的費(fèi)率；3如果沒(méi)有適當(dāng)費(fèi)率，可參考合同中的類似費(fèi)率作為基價(jià)；4 按照可能商定的或業(yè)主認(rèn)為合適的新費(fèi)率；5 如果業(yè)主有要求，則遵照指示按點(diǎn)工計(jì)價(jià)收費(fèi)

25、。索賠程序也同樣簡(jiǎn)捷。 當(dāng)承包商意識(shí)到他無(wú)法控制的外部因素會(huì) 造成干擾或?qū)е峦涎庸て跁r(shí)， 必須提早發(fā)出預(yù)警并記錄索賠， 同時(shí)要 求為此追加費(fèi)用。 如果承包商對(duì)此反應(yīng)遲鈍， 業(yè)主有權(quán)因無(wú)法及時(shí)獲 取相關(guān)信息并盡早對(duì)此采取措施為理由而減少補(bǔ)償金額。第 10.3 款（提早通知）的實(shí)際操作可能引發(fā)潛在問(wèn)題。因?yàn)闃I(yè) 主無(wú)法（包括指令承包商） 采取合理措施去將拖延、干擾和費(fèi)用等影 響減至最小，所以業(yè)主有權(quán)就承包商未能及時(shí)告知索賠事件所造成的 影響而縮短延期并扣減經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 但是，業(yè)主如何就具體情況量化這 些扣減因素？就算業(yè)主采取了補(bǔ)救措施， 是否有效？費(fèi)用控制能否完 全達(dá)到預(yù)期效果？這也都是見仁見智的問(wèn)題

26、。 因此建議可在特殊條件 里（如果有的話） 寫成“按照假設(shè)沒(méi)有發(fā)生索賠事件時(shí)的情形進(jìn)行處 理”。筆者認(rèn)為， “綠皮書”在索賠問(wèn)題上對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)寫得有些過(guò)于簡(jiǎn) 單，這對(duì)承包商進(jìn)行索賠客觀上形成了相對(duì)的優(yōu)勢(shì)。 然而業(yè)主有時(shí)會(huì) 通過(guò)迂回處理的方式來(lái)保護(hù)自身利益。 第 2.3 款（業(yè)主的指示） 要求 承包商必須遵守業(yè)主發(fā)出的“有關(guān)工程”的全部指示，“有關(guān)工程” 當(dāng)然包括所有的變更，而第 10.1 款（工程的估價(jià)）賦予業(yè)主發(fā)出任何變更令的權(quán)利。精明的業(yè)主會(huì)在合同中適當(dāng)?shù)牡胤綄懨鳎?“現(xiàn)在指 示，以后支付（ Instruct now pay later）”，或者是類似的規(guī)定，從而留有一定余地。十、違約和終止

27、合同第 12 款（違約）涉及到違約導(dǎo)致終止合同的情況。所列出的程 序是慣用理念和通常做法的濃縮版， 原則是當(dāng)一方違約， 另一方在通 過(guò)一段時(shí)間的多次發(fā)函警告并要求采取補(bǔ)救措施而無(wú)效后， 有權(quán)終止 合同。如果出現(xiàn)一方資不抵債或?yàn)l臨破產(chǎn)的情況， 另一方可立刻引用 該條款而終止合同。業(yè)主和承包商對(duì)于第 12.4 款（終止時(shí)的付款）都要引起相當(dāng)重 視，因?yàn)樗顷P(guān)于終止合同后的付款問(wèn)題。 特別是當(dāng)業(yè)主因承包商違 約而終止合同時(shí)，業(yè)主應(yīng)有權(quán)得到相當(dāng)于未完工程剩余金額的 20% 的款項(xiàng)， 現(xiàn)實(shí)情況是業(yè)主還會(huì)依據(jù)合同向承包商額外追索 “業(yè)主有權(quán) 得到的任何其他費(fèi)用”，也就意味著業(yè)主可以拿回拖期損失等。而如 果

28、承包商因業(yè)主違約而終止合同， 只有權(quán)得到相當(dāng)于未完工程剩余金 額的 10% 的款項(xiàng)，另外加上工程暫停和撤離現(xiàn)場(chǎng)的費(fèi)用，有時(shí)還會(huì) 包括合理利潤(rùn) （但這種要求在實(shí)際操作上十分困難 ）。兩方獲得的補(bǔ)償金額明顯不對(duì)等。除買方市場(chǎng)這個(gè)主要因素外， 業(yè)主有權(quán)得到 20% 款額的另一個(gè)依據(jù)是要為按時(shí)完工預(yù)留一定的余 地，從而有效地防范承包商拖延工期造成的損失。另外，一旦發(fā)生項(xiàng) 目拖期，還可以保障能通過(guò)合同收回延期損害補(bǔ)償費(fèi)。即便這樣，業(yè)主還會(huì)認(rèn)為用 10% 來(lái)補(bǔ)償承包商未免有些太過(guò)寬 松，因?yàn)閷?shí)際上經(jīng)過(guò)市場(chǎng)的充分競(jìng)爭(zhēng)， 承包商報(bào)價(jià)中所列的利潤(rùn)率應(yīng) 該遠(yuǎn)低于此，甚至可能采取零利潤(rùn)報(bào)價(jià)的策略。另外，從潛在支出的

29、 角度來(lái)分析， 一種普遍的觀點(diǎn)是， 業(yè)主雇用他人進(jìn)行施工的風(fēng)險(xiǎn)要比 承包商的利潤(rùn)損失來(lái)得大。 有鑒于此， 業(yè)主通常還會(huì)調(diào)整這個(gè)補(bǔ)償百 分比，并通過(guò)把降低了的百分比（有時(shí)遠(yuǎn)低于未完工程剩余金額的 10% ）寫入特殊條件的形式來(lái)制約承包商。十一、爭(zhēng)端的解決除非雙方能夠友好解決， “綠皮書”強(qiáng)制要求按照合同所附的 裁 決規(guī)則先把爭(zhēng)端提交裁決。通常的裁決委員會(huì)由三人或一人組成， 但由于“綠皮書”主要適用于小型項(xiàng)目，因此采取一人裁決方式。爭(zhēng) 端雙方可能會(huì)就裁決員尋求一致，如果無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一，則由 FIDIC 指定裁決員，并且這種指定是最終的。有人說(shuō)這種裁決方式給人的感覺(jué)是“粗獷、迅速和結(jié)果未卜( roug

30、h, ready and uncertain)”，并具有如下特點(diǎn)。首先，裁決規(guī)則假定的前提是在簽約時(shí)沒(méi)能一致指定裁決員， 但是一旦 FIDIC 選定了裁決員，他的工作將不僅限于開展第一次裁 決工作，此后他將會(huì)一直是這個(gè)項(xiàng)目的裁決員，并提供全程服務(wù)。因 此，雙方在正式簽訂合同前最好能平和地就裁決員達(dá)成一致， 盡量不 要等到項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中再為選定裁決員而耗費(fèi)時(shí)間和精力。 隨著項(xiàng)目 的不斷進(jìn)展，由于受到各方利益驅(qū)動(dòng)，相關(guān)的矛盾焦點(diǎn)也許加深，這 對(duì)遇事后才選定裁決員并達(dá)成一致在操作上會(huì)增加難度。其次，筆者認(rèn)為任命裁決員的終止條件似乎不太明確。 裁決規(guī) 則的第 5 款是這樣說(shuō)的：“裁決員的任命可以通過(guò)雙方協(xié)議終止。 當(dāng)工程竣工，或者提交裁決員的任何爭(zhēng)端已被撤回或是獲得了裁決， 兩者中較晚的一項(xiàng)到期后， 裁決員的任命就算廢止。 ”如果照此推理， 合同中的一方完全可能在工程竣工后， 同時(shí)又借助仍有一些爭(zhēng)端問(wèn)題 還未獲裁決的客觀現(xiàn)實(shí)， 通過(guò)不斷提交新的訴求， 從而達(dá)到在理論上 永遠(yuǎn)延續(xù)使用原裁決員的目的。 其實(shí)大家普遍希望的是工程竣工后就 不要再糾纏于裁決問(wèn)題上了， 因?yàn)榭紤]到施工過(guò)程中采用裁決的方式 解決爭(zhēng)端迅速而高效， 這樣可以