二級建造師國際工程項目實施中的索賠實務(wù)

1、二級建造師國際工程項目實施中的索賠實務(wù)引言在國際工程項目實施過程中，工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況，也是非常重要的一項管理 和創(chuàng)效益的手段。工程承包索賠做的好與否，將直接反映出一個經(jīng)營管理者能否順利地完成預(yù)期利 潤、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟效益的主要業(yè)績，筆者在國際工程的投標、實施過程中，聽到同行們說過這樣 一句話 我們能中標是靠低報價，實現(xiàn)經(jīng)濟效益是靠搞好索賠”。這句話不能說是完全正確的，但可以間接地說明索賠的重要性。1、工程承包索賠的概念索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是 由于合同對方應(yīng)承擔責任的情況造成損失后，向?qū)Ψ教岢鲅a償要求的過程。1.1國際工

2、程承包索賠的概念國際工程承包索賠是指承包商在合同實施過程中，根據(jù)合同及法律規(guī)定，對并非由于自己的過 錯，并且屬于應(yīng)由業(yè)主承擔責任的情況所造成的實際損失，憑有關(guān)證據(jù)，按一定程序，向業(yè)主或其代理人提出給予補償要求的過程。在工程建設(shè)的各個階段，都有可能發(fā)生索賠，但施工階段的索賠 發(fā)生較多。國際工程承包索賠具有廣義和狹義兩種解釋：廣義的索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r，既 包括承包商向業(yè)主的索賠，也包括業(yè)主向承包商的索賠；狹義的索賠僅指承包商向業(yè)主的索賠。對 施工合同雙方來說，索賠是維護雙方合法利益的權(quán)利，它同合同條件中雙方的合同責任一樣，構(gòu)成 嚴密的合同制約關(guān)系。也有人從承包商的角度將索賠的定義概括

3、為：承包商要求或申請他認為應(yīng)當 有的，但尚未達成協(xié)議的權(quán)利或付款。盡管可以有不同的定義，但歸納起來，索賠具有如下的幾點本質(zhì)特征：（1）索賠是要求給予補償（賠償）的權(quán)利主張；（2）索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定；（3 ）承包商自己沒有過錯；（4）導致索賠事件發(fā)生的責任應(yīng)由業(yè)主（包括其代理人，如工程師等）承擔；（5）與合同標準比較，已經(jīng)發(fā)生了實際損失，包括工期和費用損失；（6）必須有切實的證據(jù)；（7 ）協(xié)議尚未達成。1.2國際工程承包索賠的兩種補償理論在國際承包工程中，索賠是和工程承包合同及其實施過程同時存在的。索賠通常是指在經(jīng)濟合 同的實施過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)

4、定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教?出賠償要求。但在國際承包工程中，對承包商來說，索賠的外延更為廣泛，一般的，只要不是由于承包商自身責任原因造成工期延長或成本增加，都有可能提出索賠。這主要包括兩種情況，相應(yīng)的， 也就存在兩種索賠補償理論。（1）業(yè)主違約，未履行合同責任，如未按合同規(guī)定及時交付設(shè)計圖紙等，造成承包商工程拖延 或費用損失，承包商可能提出賠償要求。與這種情況相對應(yīng)的補償理論是業(yè)主違約理論，即對業(yè)主 或其代理人違約而引起的承包商損失，承包商有權(quán)索取賠償。以業(yè)主違約理論為基礎(chǔ)的索賠，通常 可稱為損失索賠。（2）業(yè)主并未違反合同，而由于其他原因，如合同范圍內(nèi)的工程變更等造成承包 商損失，承包商可

5、提出補償要求。對應(yīng)于這種情況的補償理論是合同變更理論，即根據(jù)合同規(guī)定， 承包商有權(quán)為合同變更追加工作取得額外費用補償或延長工期。以合同變更理論為基礎(chǔ)的索賠，可 稱為額外工作索賠。上述兩種情況雖然有些差別，但其處理過程和處理方法卻是一致的。因此，從管理的角度可將 它們同歸為索賠。那么在施工過程中，應(yīng)作哪些索賠呢？通常施工過程中的索賠主要分兩類：（1）工期索賠；（2）費用索賠。2、工期索賠當工程因不可抗拒的因素造成延誤時，我們都可以索賠工期。在索賠工期時，一種是不涉及費 用的索賠，如惡劣的氣候影響等，發(fā)生這種情況，既不是業(yè)主的責任又不是承包商的責任，只能索 賠工期延長而不附帶任何費用；另一種工期索

6、賠是承包商既要求延長工期，又要求對工期延誤造成 的損失給予償付，即附帶費用的工期索賠。這兩種形式有時分別進行索賠，有時又可能混在一起， 也就是說，承包商可以既要求延長工期又要求賠償損失。通常，承包商要求延長工期的主要理由有：（I） 由于工程變更造成額外的工作；（2）由于不可抗力造成的工程損壞需要修復；（3）惡劣的天氣的影響；（4 ）業(yè)主拖延了施工現(xiàn)場的移交；（5） 些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材料、設(shè)備未能及時到貨；（6）有組織的工人動亂和罷工；（7）業(yè)主指定分包的延誤。由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索賠要求，就有可能獲得工期補償，但是工 期補償并不意味就必然伴隨著費

7、用的補償，只有那些由于業(yè)主本身造成的工期延誤才有可能獲得費 用補償。要提出一個適合的工期索賠是一件很復雜的事情，除了我們應(yīng)做好詳細的施工記錄、建立完整 的施工檔案資料，甚至咨詢工程師在現(xiàn)場的口頭指令，都應(yīng)該做出完整的記錄和確認，一旦發(fā)現(xiàn)工 程延誤是不可避免時，就應(yīng)該立即通知建筑師或業(yè)主，而有了上述資料，我們在陳述工期延誤的理 由時，就可以使業(yè)主確信：（1）由于發(fā)生了某種事情造成了工程拖延；（2）如這些事情不發(fā)生，就不會造成工程拖延；（3）承包商已采取了所有必要的措施來盡量避免和減少拖延；（4）給予承包商工期順延是合理的；（5）由于工期拖延，承包商蒙受了額外的費用損失。雖然我們找到了種種理由，可

8、以證明工程的拖延是合理的，但作為承包商而言，應(yīng)盡量避免工期 延誤，這一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地實現(xiàn)預(yù)定利潤，而最主要地是通過按期或 提前竣工，提高承包商的社會信譽，為下一步承接更多的工程項目打下基礎(chǔ)，試想有哪個業(yè)主愿意 雇用經(jīng)常拖延工期而又找種種理由避免罰款的承包商來承擔工程任務(wù)呢？3、費用索賠根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC ）的土木工程施工合同條件（國際通用），承包商可索賠費用的項目主要有：（1）組成合同的多項文件有差異或含糊，而工程師發(fā)出指示解釋或修正；（2）工程師在合理的時間內(nèi)，未曾或不能發(fā)出承包商所要求的圖紙和指示；（3）意外發(fā)生了不可預(yù)見的自然情況和人為障礙；（

9、4 ）根據(jù)工程師或其代表提供的錯誤的數(shù)據(jù)進行放線；（5 ）根據(jù)工程師的指令鉆孔或挖深坑；（6）對意外風險引起的損壞修理和恢復；（7）遵守法令或法規(guī)已支付的費用；（8）在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)化石、錢幣、有價值的物品或文物、建筑結(jié)構(gòu)及具有地質(zhì)或考古學價值的其他遺跡或物 品；（9）承包商為運輸建筑機具設(shè)備或工程預(yù)制構(gòu)件而保護或加固公路或橋梁；（10）按工程師書面要求，承包商提供給其他承包商、業(yè)主的工人或有關(guān)機構(gòu)當局使用道路、腳手架或設(shè)備及其它服務(wù)；（II） 要求的樣品是合同中沒有明確或沒有規(guī)定提供的；（12）要求的試驗是合同中沒有明確或沒有規(guī)定進行的，且試驗表明工程是完好合格的；（13）工程師指示承包商剝露或鑿

10、開工程的任何部分，并發(fā)現(xiàn)該部分是符合合同規(guī)定的；（14）命令終止工程并對工程進行維護和安全看管；（15）按命令終止工程后，持續(xù) 84天或更長時間未允許再開工，致使工程被視為業(yè)主取消該部分工程；（16 ）業(yè)主未能將要求的現(xiàn)場提供給承包商占用；（17）按要求進行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程變更；（19）由于增減工程數(shù)量或性質(zhì)致使工程中某項單價或價格變得不合理或不適應(yīng)，而必須改變單價或價格；（20）按照整個工程接受證書，發(fā)現(xiàn)完成金額比接受標價信函中總額降低量超過 15%，使原期望的收益減少，承包商可索賠利潤損失；（21）法規(guī)的變化導致承包商在工程實施中增加成本如調(diào)整關(guān)稅、匯率變化等。

11、以上所列可以索賠的內(nèi)容，僅是在施工過程可能發(fā)生的一部分，而且大部分都與工期有關(guān)；在 工程承包索賠時，有些項目索賠僅考慮成本，有些則既考慮成本還要包括承包商的利潤；同時，在 編制工程承包索賠報告時，要綜合考慮上述可索賠的內(nèi)容，有時，一個單項的索賠可能涉及很多內(nèi) 容，這需要我們首先應(yīng)了解施工過程，對在施工過程可能發(fā)生的整個內(nèi)容有一個清晰的認識，運用 有關(guān)索賠條款綜合處理。需要強調(diào)一點的是，當工程發(fā)生可索賠的項目時，應(yīng)立即著手進行，而不 是將所有索賠放在工程竣工后，如果承包商的單項索賠未能及時解決，隨著工程的進展，可能使單 項索賠越積越多，這時，由于各項索賠所涉及的面廣，影響因素增多，需要的資料繁雜

12、，處理起來 將變得非常困難，從而造成因提供的資料不全或數(shù)量差異較大，而影響索賠效果。為了更好地說明在工程承包索賠時綜合運用索賠條款搞好索賠，現(xiàn)將筆者曾經(jīng)在博茨瓦納工作中 遇到的一次工程索賠舉例如下，供大家參考。博大管理樓工程在進行場外園林施工時，根據(jù)園林工程師指令，由承包商提供68塊直徑在1.5m左右的圓石頭，并按要求堆放在庭園中，作為建筑小品使用。該項目在工程量清單中，由于估 價師無法確定如何排列和使用，只好以暫定金12000普拉（當?shù)貛胖?1美元=3.5普拉）來做。我們在接受指令后，首先通過與園林工程師的交談，明確了具體的使用方案和要求，并在實施前，提 出了我方的索賠報告，在索賠報告中，我

13、們列出了如下項目所發(fā)生的費用索賠：（1）尋找符合要求的石塊；（2）租用吊車的費用（因為每塊石頭重達56噸，必須用吊車裝卸），這部分費用還包括設(shè)備的進出場費；（3）租用40t運載車的費用及對石塊在車輛運輸過程中的加固費用；（4）對在運輸過程中經(jīng)過的過路橋的加固費用；（5 ）石塊在場內(nèi)的二次倒運（因為需要按現(xiàn)場條件來確定擺放的位置和造型）；（6）石塊的成本費用；（7）造型過程中發(fā)生的人工費及輔助材料費；（8）承包商的利潤。通過上述索賠，最終費用達到每塊石頭大約需3萬普拉，并得到了工程師的認可和業(yè)主的和確認。而在實際操作中，我們只用現(xiàn)有的機械和5t運輸車就完成了施工，并達到了設(shè)計要求。經(jīng)最終的費用測

14、算，收入 20多萬普拉，但僅花費了大約8000普拉的直接費用，取得了很好的經(jīng)濟效益。通過此例，可以告訴我們在編制索賠報告時，必須首先了解可索賠的內(nèi)容，熟悉施工方法和過 程，領(lǐng)會設(shè)計要求和技術(shù)規(guī)范，并注意符合實際，不能虛構(gòu)夸大，要讓工程師和業(yè)主感到索賠的要 求合情合理，如果 漫天要價”，就會引起反感和對抗，影響問題的解決。而且要計算準確，富有說 服力，引用有關(guān)合同條款要適當，并附上有關(guān)證據(jù)；在計算索賠金額時應(yīng)反復審核，不得有誤，以 免給人弄虛作假的印象，影響索賠的成功。索賠文件內(nèi)容要充實、完整，行文要簡明扼要、重點突 出，使對方很快理解索賠的本質(zhì)；抓住關(guān)鍵問題，加速索賠進程，語言要誠懇，用詞要溫

15、和、恰倒 好處，切忌使用過于激動和帶刺激性的言辭。4、工程承包索賠的有關(guān)注意事項國際工程承包索賠需要多方面的知識和實踐經(jīng)驗，需要做大量的工作，在實際工作中主要應(yīng)做 好以下幾點：4.1認真履行合同，建好工程項目這是索賠成功的前提，如果履約不力，在工期、質(zhì)量等方面令業(yè)主和工程師屢次不滿，在這種 情況下，即使承包商有足夠的理由，索賠也很難成功。4.2熟悉合同文件，充分論證索賠權(quán)要進行索賠，首先要有索賠權(quán)，即該項索賠有合同依據(jù)。如果沒有能力論證索賠權(quán)，無論遭受 多么大的損失，也無權(quán)獲得補償，因此要十分熟悉全部的合同文件，引證合同條款建立自己的索賠 權(quán)。4.3采取正確方法，提出合理的要求在索賠工作中，要

16、樹立求實的作風，不要漫天要價。為了獲得工期延長，就要用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)關(guān)鍵路線法”來計算工期延長的天數(shù)。為了獲得經(jīng)濟補償，最好用實際費用法”來計算索賠的款額。4.4適時提出索賠要求，編制好索賠文件（報告）任何索賠要求，都應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出。否則，業(yè)主有權(quán)不予考慮。這個期限在FIDIC合同條件的99新版中，規(guī)定為 事發(fā)后28天以內(nèi)”。索賠文件并不需很龐大，但對索賠權(quán)的論證、 計價方法和證據(jù)等方面，則需要充分而準確。4.5隨時申報，力爭按月支付凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進行索賠時，均應(yīng)隨時上報，應(yīng)避免將數(shù)項索賠合并提出， 使問題復雜化，難以解決。在每月申報工程進度款時，同時報送索賠報告，使工程承包當月發(fā)生當 月完成。4.6做好公關(guān)工作，力爭索賠友好協(xié)商解決承包商應(yīng)善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補償?shù)睦碛?，取得他們的諒解；?yīng)善于協(xié)助工程師 做好合同管理工作，爭取把所有的工程承包索賠爭端在工程師主持下予以解決，能調(diào)解就調(diào)解，不 要輕易訴諸法律。4.7如遇無理拒絕，可以施加壓力工程索賠是合同雙方的共同權(quán)利。承包商要求索賠是為了獲得對自己額外付出的補償，不是乞 討，如業(yè)主不按合同辦事，無理拒絕時，承包商有權(quán)放慢施工速度，暫停施工，甚至通知終止合同。 有關(guān)這方面的規(guī)定在 FIDIC合同條件第四版及 99新版中都作了明確的規(guī)定。5、結(jié)語工程索