合同審查要點及風(fēng)險防范

1、合同審查及法律風(fēng)險防范合同審查及法律風(fēng)險防范佘向前佘向前20172017年年1212月月2828日日合同審查，是規(guī)避風(fēng)險的有效手段n在日常的經(jīng)濟交往中，一些企業(yè)對合同的法律風(fēng)險防范意識不強，法律知識匱乏、合同簽訂技巧不足，這樣就可能導(dǎo)致企業(yè)合同出現(xiàn)法律風(fēng)險，引發(fā)合同爭議。n然而企業(yè)處理這些爭議糾紛時，不僅要花費大量的人力、物力、財力，有時還要承擔(dān)于己不利的法律后果。n企業(yè)重視合同審查，可以有效規(guī)避風(fēng)險。主要內(nèi)容n合同審查的概念n合同審查的思路n合同審查的內(nèi)容n合同審查的注意事項n公司主要的合同類型 合同審查的概念n合同審查就是按照法律法規(guī)以及當(dāng)事人的約定對合同的內(nèi)容、格式進行審核 。n企業(yè)內(nèi)部

2、審查重視對權(quán)益的主張；律師的審查重點是法律要件是否缺失，是否與法律沖突，是否有內(nèi)在的風(fēng)險，表達是否嚴(yán)謹(jǐn)。 合同審查的思路n合同起草思路：成立生效目的實現(xiàn) n合同審查思路：合同成立合同效力合同終止/解除法律后果如何成立是否成立如何生效 是否生效是否無效力待定 是否無效何種法律關(guān)系何種法律后果發(fā)生后我方能否控制如何終止是否終止 合同審查的內(nèi)容n 主體合格性的審查n 內(nèi)容合法性的審查n 條款實用性的審查n 權(quán)益明確性的審查n 合同嚴(yán)謹(jǐn)性的審查n 表述精確性的審查 合同主體簽約主體n合同主體是實際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體，他是合同權(quán)利義務(wù)的實際承擔(dān)者；而簽約主體是實際簽署合同的人，他只是簽署者，合同

3、的權(quán)利義務(wù)與其無關(guān)。n簽約主體一般可分為代理人與代表人。當(dāng)簽約主體為代理人、代表人時，就可能會現(xiàn)表見代理、無權(quán)代理、越權(quán)代理等情況。 主體合格-辯真?zhèn)巍⒉橘Y質(zhì)、保履行n自然人：身份證n公安部公民身份證號碼查詢服http:/ 主體合格-查資質(zhì)n合同范圍營業(yè)執(zhí)照核定的經(jīng)營范圍；n有資格要求的具備法定條件的文書；n有資質(zhì)等級要求的資質(zhì)證書；n許可方能從事的許可手續(xù)；n從業(yè)人員有專業(yè)資格要求的資格證書；n代訂/代理人授權(quán)委托書（委托權(quán)限）；n有擔(dān)保人的 擔(dān)保能力和資格。 主體合格-保履行n市場信譽良好n有無重大訴訟n履約能力良好n方法：背景調(diào)查，必要的時候可委托律師進行盡職調(diào)查。 內(nèi)容合法-法律法規(guī)/

4、條約是否涉嫌存在合同無效、免責(zé)條款無效、可申請變更或撤銷之情形；是否存在需要企業(yè)章程或上級企業(yè)、相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)以及依法需要獲得政府部門的批準(zhǔn)、依法登記等前置條件；合同約定是否與法律規(guī)范強制性規(guī)定存在沖突；合同所用法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否與標(biāo)準(zhǔn)的解釋或通常的理解相同；交易標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的明確規(guī)定以及強制性標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定；合同的名稱與合同內(nèi)容、屬性是否一致。 條款實用清晰明確n規(guī)格條款規(guī)格條款-各型號產(chǎn)品具體規(guī)格是否明確；（作為供方時需核對己方產(chǎn)品規(guī)格與合同約定是否一致；作為需方時需核對產(chǎn)品規(guī)格是否符合要求）n質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款-產(chǎn)品有無質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)是否正確恰當(dāng)，無標(biāo)

5、準(zhǔn)的質(zhì)量描述是否準(zhǔn)確；（作為供方時需核對己方產(chǎn)品質(zhì)量與合同約定是否一致；作為需方時需核對產(chǎn)品質(zhì)量是否符合要求）n檢驗條款檢驗條款-檢驗方法是否具體可操作，檢驗時間是否明確，檢驗不合格后如何處理；（作為供方時檢驗不合格如何補救，作為需方時檢驗不合格如何維護權(quán)益） 條款實用清晰明確n包裝條款包裝條款-有無特殊的包裝要求，特殊包裝材料的費用如何承擔(dān)；（若有特殊要求，作為供方時能否達到，作為需方時能否確保產(chǎn)品的安全）n價格條款價格條款-計量單位、單價、計算方法是否清晰明確，有無異議； 條款實用清晰明確n支付條款支付條款約定的付款時間、條件是否明確（作為供方時盡量避免模糊表述，如季付、收到貨物后付款、檢

6、驗合格后付款、結(jié)算期限：月結(jié)30天等等）n作為供方時需注意作為供方時需注意分期付款的特殊約定分期付款的特殊約定n合同法第 167條：分期付款買受人，出賣人可以要求買受人支付全部價款或解除合同。 條款實用清晰明確n交付條款交付條款交貨方式是否明確（供方發(fā)貨、需方自提或第三方接貨）；交貨地點、收貨人、運輸費用承擔(dān)約定是否明確；n保留所有權(quán)條款：作為供方時作為供方時 合同法第134條：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款的或其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人。 工業(yè)成品或房屋買賣合同中常用 條款實用清晰明確n違約責(zé)任條款違約責(zé)任條款-違約責(zé)任約定是否清晰明確；是否便于追究違約責(zé)任；有無不平

7、等的違約責(zé)任條款；有無加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款；違約責(zé)任約定是否恰當(dāng)以促使合同的履行（不能過低或過高）。n爭議處理條款爭議處理條款-爭議發(fā)生后的解決方式是否便于我方行使權(quán)利，管轄地對我方是否有利；選擇的爭議解決機構(gòu)是否明確、有效按照法律規(guī)定，原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地均可作為選擇的爭議所在地。 權(quán)益明確可識別、可衡量n宗旨：合同的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)不宗旨：合同的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。n履行內(nèi)容/范圍-是否明確具體，是否可識別，是否能夠履行n各階段履行的內(nèi)容/順序/時限-

8、是否明確具體，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)歸屬是否明確；n自行處理爭議的程序-時限、工作內(nèi)容、責(zé)任方是否明確具體n雙方權(quán)利義務(wù)/違約構(gòu)成要件/違約責(zé)任-是否可識別、可衡量n合同附件附件內(nèi)容是否明確具體，是否與合同正文有沖突，合同中是否已規(guī)定沖突解釋順序。 合同嚴(yán)謹(jǐn)減少爭議n目的：合同是否由于嚴(yán)謹(jǐn)性不足而導(dǎo)致權(quán)益無法保護。目的：合同是否由于嚴(yán)謹(jǐn)性不足而導(dǎo)致權(quán)益無法保護。n具體權(quán)利義務(wù)的列舉中是否存在較大爭議的可能性，是否已對這種可能的情況約定判斷標(biāo)準(zhǔn)和解決方法；n是否存在由于術(shù)語或關(guān)鍵詞不統(tǒng)一而造成條款沖突，或由于表述不一致而影響權(quán)利義務(wù)的明確性；n合同中約定的禁止行為，是否具有相應(yīng)的違約責(zé)任條款，以及類似的

9、缺乏相應(yīng)條款配合的合同條款；n對于篇幅較長的合同，或內(nèi)容較為復(fù)雜的合同，是否存在某些概念由于使用場合的不同而發(fā)生內(nèi)涵以及外延的變化，從而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的變化。 表述精確避免歧義n同一語句是否存在歧義；n如一人向另一人將所欠款5萬元還清，收款方出具證明時寫道“還欠款5萬元?！痹撟C明中的“還”是指“huan”還是指“hai”將影響雙方權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定。n履行義務(wù)的主體、內(nèi)容、對象、代詞指代是否明確；n如“由甲方負(fù)責(zé)提供原材料，負(fù)責(zé)成品的化驗”表述為“甲方負(fù)責(zé)原材料及成品的化驗”。n語法及標(biāo)點符號是否規(guī)范、準(zhǔn)確；n如將“無雜質(zhì)，無腐爛”表述為“無雜質(zhì)、腐爛”。 表述精確避免歧義 合同審查的注意事項n權(quán)利

10、義務(wù)相匹配n約定履約先后順序n設(shè)置清潔條款n謹(jǐn)防空白合同n設(shè)置生效條款n設(shè)置保護性條款 n設(shè)置解釋條款n其他注意事項 權(quán)利義務(wù)相匹配n權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，合同不能只有權(quán)利主體而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對應(yīng)。過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”而被撤銷! 履約先后有技巧n將己方義務(wù)履行設(shè)計置于對方當(dāng)事人的義務(wù)之后實施，而己方權(quán)利又往往會置于對方當(dāng)事人的權(quán)利之前享有 n當(dāng)然在實踐中要考慮合同標(biāo)的是買方市場還是賣方市場。n履約先后順序約定有利于不安抗辯權(quán)的行使。 設(shè)置清潔條款n

11、防止合同文本被篡改-清潔文本條款n 如在合同中設(shè)置：“本合同正文為清潔打印文本，如雙方對此合同有任何修改及補充均應(yīng)另行簽訂補充協(xié)議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形，除非經(jīng)雙方確認(rèn)同意，不產(chǎn)生約束力。”n在簽署過程中，應(yīng)注意：當(dāng)合同中有清潔文本條款時，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外）均應(yīng)當(dāng)事先打印完成，不得在合同簽字過程中出現(xiàn)合同正文里有手寫文字或者空白未填寫的情況存在。 謹(jǐn)防空白合同n 2013年，某商貿(mào)公司委托其業(yè)務(wù)員張某到上海采購數(shù)控機床100臺。張某到上海后，很快與一數(shù)控機床公司簽訂了標(biāo)的為100臺機器的合同。之后，張某在途徑蘇州看到另一種帶蒸汽烘干功能洗

12、衣機很暢銷，便便用用蓋有本單位公章的介紹信和空白合同書蓋有本單位公章的介紹信和空白合同書，以商貿(mào)公司的名義與洗衣機，以商貿(mào)公司的名義與洗衣機廠簽訂了該設(shè)備購銷合同。廠簽訂了該設(shè)備購銷合同。合同約定：商貿(mào)公司購買某品牌設(shè)備100臺，貨款總計100萬元，洗衣機廠在合同簽訂后的10天內(nèi)發(fā)貨。張某回到單位向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報訂購洗衣機一事。公司領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為該品牌洗衣機在本市的銷路不是很好，于是向洗衣機廠發(fā)去書面通知，表示要撤銷此合同。n然而，洗衣機廠在與張某簽訂合同的第5天就已經(jīng)發(fā)貨。洗衣機廠不同意撤銷合同，要求商貿(mào)公司支付貨款。商貿(mào)公司拒絕支付。表示張某未得到購買該設(shè)備的授權(quán)，其訂立該合同的行為超越了公司的授

13、權(quán)范圍,且張某的越權(quán)代理公司不予追認(rèn)，故該合同所產(chǎn)生的一切后果與商貿(mào)公司無關(guān)，應(yīng)由張某自己承擔(dān)。雙方交涉未果后，洗衣機廠遂起訴到人民法院。 設(shè)置生效條款n設(shè)置合同的生效條款，以免對合同是否生效產(chǎn)生爭議。n如在合同中約定：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權(quán)代表簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效”。n如合同有固定期限的，還應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止?！眓如對于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)或者登記后生效的，或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的，應(yīng)當(dāng)在合同中寫明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。 設(shè)置保護條款-擔(dān)保的設(shè)定n為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失，合同中除設(shè)定違約責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)

14、設(shè)置其他的保護性條款。n特別是合同標(biāo)的額比較大，履行周期比較長的，可以考慮設(shè)置定金條款、履約保證金條款、抵押、質(zhì)押等，從而減少風(fēng)險。n如設(shè)置該條款，可以約定待相關(guān)手續(xù)完備或條件成就時合同方生效。 設(shè)置解釋條款n對于涉外合同或者存在多個補充協(xié)議的合同，應(yīng)當(dāng)設(shè)置合同解釋條款，一是設(shè)定當(dāng)合同條款相沖突時以何種語言的文本為準(zhǔn)；二是設(shè)定不同文本的效力順序。n對于有合同附件的，當(dāng)附件與合同正文發(fā)生沖突時，約定不同的效力順序。 其他注意事項n1.排除涉他權(quán)利。n2.簽章。合同對方如果是企業(yè)法人或其他組織，在簽章處應(yīng)當(dāng)加蓋單位印章及授權(quán)代表簽字，如果是公民個人，則要求其本人簽名。對于超過一頁的合同，還應(yīng)當(dāng)加蓋

15、騎縫章。所有的印章和簽字均應(yīng)當(dāng)清晰、完整。 n3.簽約時間。合同落款處應(yīng)當(dāng)有簽訂的具體時間，這關(guān)系到合同生效的時間以及其合同履行期限的確定等問題，不可小視。提醒簽署合同領(lǐng)導(dǎo)和授權(quán)代表，簽字時留下時間這個信息是非常重要的。 n4.聯(lián)系地址。對通知、訴訟具有重要意義。履約過程要關(guān)注三流一致所謂“三流一致”，指資金流（銀行的收付款憑證）、票流（發(fā)票的開票人和收票人）和物流（或勞務(wù)流）相互統(tǒng)一，即收款方、開票方和貨物銷售方或勞務(wù)提供方必須是同一個法律主體，而且付款方、貨物采購方或勞務(wù)接收方必須是同一個法律主體，如果三流不一致，將不能對稅款進行抵扣。發(fā)票查詢網(wǎng)址（國家稅務(wù)總局增值稅查驗平臺）：https

16、:/inv- 公司主要的合同類型n買賣合同 n商品房銷售合同n業(yè)務(wù)合作類合同n廣告發(fā)布合同 n勞動合同 買賣合同審查的主要內(nèi)容 1、注意審查對合同項下標(biāo)的的描述，應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價(或總價)。2、交貨條款：交貨時間、地點。3、付款方式：應(yīng)注意審查付款條件。4、驗收：應(yīng)注意驗收與付款的銜接問題。5、運輸條款：應(yīng)注意審查運輸費用的承擔(dān)、運輸和交貨條款的銜接。6、包裝：注意審查是否有特殊的包裝要求。 7、索賠和違約責(zé)任 。 8、爭議解決注意審查仲裁條款的效力問題。 9、不可抗力條款應(yīng)注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致；要重視減損條款的設(shè)定。 10、情勢變更條款的約定。情勢變更-

17、司法解釋（二）第26條n合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 n 依情勢變更解除需滿足的條件n第一、客觀情況無法預(yù)見； n第二、非不可抗力，非商業(yè)風(fēng)險；n 第三、繼續(xù)履行明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的； n第四、請求法院變更或解除。n 以下情形一般可以認(rèn)定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化，比如15%的漲幅）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；

18、（4）國家經(jīng)濟貿(mào)易政策變化。n上述只是列舉了可能適用情勢變更原則的典型，具體還應(yīng)結(jié)合個案。n如果不做預(yù)設(shè)，一般難以主張。商品房銷售合同n1.要寫明其座落位置，寫明四至、套式、單元號等；仔細核對房屋面積、樓層、單價、附圖等與實際是否一致，竣工后審批的房號與預(yù)售階段的編號是否一致；-梓江新城、魏瑪圈子；n2.注意營銷宣傳的尺度并在合同中排除不利因素：合同法第15條規(guī)定：商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約；n對于面積差的處理方案約定要明確具體。n3.對辦證、貸款等不可完全控制的因素，要有充分余量和應(yīng)對。 業(yè)務(wù)合作類合同n1、首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對特定的行業(yè)如建筑施工類行業(yè)，必須經(jīng)過特定的審批，取得從事該行業(yè)的資質(zhì)，如果不具備這樣的資質(zhì)，可能導(dǎo)致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。n2、需要認(rèn)真審查合作各方的義務(wù)，分析可能出現(xiàn)的違約情形，對各方的責(zé)任應(yīng)界定明確。n3、涉及合作分成的條款應(yīng)仔細審查。n4、注意違約責(zé)任條款。n5、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。n6、部分合作類合同為了規(guī)避對主體資格的限制，雙方會采用掛靠或其他方式進行合作，對這種合作模式應(yīng)注意費用的支