合同解除效果與違約責任

1、合同解除效果與違約責任以請求權基礎為視角之檢討陸青 浙江大學法學院 2013-03-21 20:31:17來源：北方法學2012年第6期關鍵詞: 合同解除 恢復原狀 賠償損失 內容提要: 合同法第 97 條的“恢復原狀”屬于返還上獨立的請求權基礎，具有債權效力。依據(jù)該條的“恢復原狀”主張不當?shù)美颠€或所有權返還并無法律依據(jù)。解除后實物返還不能時的折價補償，以及因返還產生的費用均屬返還義務而非損害賠償義務的內容。合同法第 97 條的“賠償損失”并非因解除而生獨立的損害賠償請求權。在違約導致合同解除的場合，當事人可依據(jù)合同法第 107 條主張履行利益的損害賠償。除行使任意解除權外，當事人原則上只能

2、依據(jù)合同法第 42 條的締約過失責任規(guī)范來主張信賴利益損害賠償。另外，合同解除與違約責任可以并存。違約金請求權原則上不受合同解除的影響。 一、序 說民法上若干基本問題，在實務上經常發(fā)生疑義，造成解釋適用上的困難。其中，合同解除效果與違約責任問題，就是最值得注意的爭議之一。就此問題，學理和實務雖多有討論，但歷時十余載，依然無法達成共識，由此造成一種奇怪的現(xiàn)象，即: 一方面，人們依然樂此不疲地解讀和爭論著中華人民共和國合同法第 97 條關于合同解除效果規(guī)定的“本義”;1另一方面，在“一片繁華”背后，是對一系列與解除效果相關的實際問題漠不關心，又或者力不從心。2在合同解除效果問題上，最高人民法院似乎

3、同樣有些“搖擺不定”。最高人民法院公報2010 年第 5 期曾專門刊載指導案例最高人民法院關于“桂冠電力與泳臣房產房屋買賣合同糾紛案”( 以下簡稱“桂冠電力案”) 。其裁判摘要認為: “中華人民共和國合同法第 97 條: 合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同解除導致合同關系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責任，而是返還不當?shù)美?、賠償損失等形式的民事責任”。3此項觀點一方面明確合同解除的法律后果為“返還不當?shù)美①r償損失等形式的民事責任”，另一方面將其與違約責任嚴格區(qū)分，顯然賦予了合同法

4、第97 條關于解除引起的返還義務和損害賠償義務以獨立于違約責任的特殊地位。法院又以此為基礎，進而認為合同解除的法律后果與違約責任不得兼容，一旦當事人選擇解除合同，就不得再以違約金條款主張相應的違約責任。如此判決，似乎表明了最高人民法院在合同解除效果問題上采“直接效果說”的立場，4以期解決前述合同法頒布以來學理和實務爭議不休之局面。5但有意思的是，僅僅過了兩年，在最近公布的關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋( 法釋20127 號) 第 26 條中，最高人民法院又明確提到“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持”。可見，究竟解除效果與違約責任能否兼容，實有

5、進一步梳理論證的必要。對此，筆者不揣淺陋，特撰此文，試從請求權基礎的視角出發(fā)，對合同法第 97 條的規(guī)范功能加以分析檢討，以求教于同仁。二、合同法第 97 條之“恢復原狀”( 一) 立法體系中的功能定位合同法僅在第 97 條提到“恢復原狀”，而在第 58 條規(guī)定的合同無效或者被撤銷后并沒有采取同樣的表述方式: “合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還; 不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”在民事法律中，“恢復原狀”與返還財產、修理、重作、更換、賠償損失等并列為承擔民事責任的主要方式之一(

6、民法通則第 134 條、侵權責任法第 15 條) 。可見，“恢復原狀”區(qū)別于返還財產和賠償損失，是一種獨立的民事責任承擔方式。另外，“恢復原狀”還規(guī)定在民法通則第 117 條: “損壞他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償?！蔽餀喾ǖ?36 條同樣規(guī)定: “造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀?！睆暮髢蓚€條文看，“恢復原狀”的含義十分狹窄，似指使物回復遭受物理毀損前的狀態(tài)。從體系解釋的角度看，似乎合同法第 97 條的“恢復原狀”應采同樣的解釋，但如此狹義解釋，則解除后的返還義務大多只能歸入“其他補救措施”之中，理論上頗難認同。值得注意的是，合同法第 97 條沒有采

7、取前述第 58 條的表述方式，直接就雙方因合同取得的財產的返還和折價補償問題加以規(guī)范，而是僅僅提到根據(jù)解除權人可以基于合同性質和履行情況等主張“恢復原狀”等救濟方式。如此，是否必須理解為在返還問題上，合同解除后的返還在性質和適用規(guī)則上應與合同無效、可撤銷的返還區(qū)別對待，還是應該理解為在合同解除上立法者沒有采取第 58 條的表述方式，主要在于繼續(xù)性合同解除時雙方當事人原則上并無返還義務，而一旦在存在返還義務的場合( 非繼續(xù)性合同) ，在返還規(guī)則上與合同無效、可撤銷的返還并無本質區(qū)別? 此問題不僅涉及合同法第 97 條“恢復原狀”的規(guī)范功能，同時涉及合同解除與合同無效、可撤銷制度在合同法救濟體系中

8、的相互關系，頗有解釋厘清之必要。( 二) 理論關于解除后“恢復原狀”的性質，學者見解素不一致，究其根本，在于對解除的性質存在爭議。關于解除的性質，有兩種理論: 一為直接效果說，二為折衷說。直接效果說以崔建遠先生為代表，主張合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發(fā)生返還請求權。關于此返還請求權的性質，崔先生認為，由于我國法律未承認物權行為獨立性理論和無因性理論，給付人請求受領人返還給付物的權利是所有物返還請求權，它優(yōu)先于普通債權得到滿足。6在范圍上，它以給付時的價值額為標準進行返還，受領人獲得利益多少，在所不問。據(jù)此，合同法第 97 條的“恢復原狀”僅指物的返還請求權

9、，7在給付物為動產時是指“有體物的返還”，給付物為不動產且已經辦理了移轉登記時，則為先將受領人的登記注銷，使登記恢復到給付人名下; 而該條中的“采取其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合。從權利的角度看，屬于不當?shù)美颠€請求權。8折衷說以韓世遠先生為代表，主張對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，對于已經履行的債務并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務。解除并不溯及地消滅合同關系，因此解除前的受領仍然具有相應的法律上的原因，所以恢復原狀義務并非不當?shù)美颠€義務。同時，這種恢復原狀請求權也不是物的返還請求權，蓋在我國法律雖不承認物權行為無因性理論，但采物權行為與原因行為

10、的區(qū)分原則，在物權變動上，除了要求當事人變動物權的意思外，尚需交付登記。因此，解除后給付物的所有權并非隨著解除的意思表示的到達而自動當然地復歸于解除權人。另外，由于解除前的合同關系依然有效，以恢復原狀為目的的請求權應為債權，通過這種債權來實現(xiàn)“恢復原狀”的結果，實現(xiàn)權利的逆變動( 復歸) 。據(jù)此，合同法第97 條的“恢復原狀”是指財產( 給付) 返還的債的請求權，而不是物的返還請求權，也不是不當?shù)美颠€請求權?！盎謴驮瓲睢钡木唧w內容是指給付的全面返還，包括標的物的返還( 原物返還或作價返還) 、利息、果實及使用利益的返還、投入費用償還等，甚至包括原物返還不能時的風險負擔。9崔建遠和韓世遠兩位學

11、者在合同法領域的研究造詣頗深，前者直接參與合同法第 97 條的立法起草過程，10而后者以德國及歐洲法上近年來盛行的清算關系說為基礎解讀本國合同解除制度，在此問題上有此截然不同的看法，實值重視。11綜合比較兩者觀點，在對解除后的“恢復原狀”的解讀上，涉及以下基本問題有待澄清:1 兩位學者所理解的合同解除后的“恢復原狀”，都區(qū)別于狹義上所理解的使物回復遭受毀損前的物理狀態(tài)。從解釋論的角度看，合同解除的“恢復原狀”是否有獨立的規(guī)范意義，可否作不同于狹義“恢復原狀”的理解。2 崔建遠先生所理解的“恢復原狀”是指物的返還請求權，而韓世遠先生所理解的“恢復原狀”是指具有債的效力的返還請求權。究竟應采何者?

12、 崔先生主張解除具有直接效果，解除后的返還屬于物的返還請求權，理由在于我國不采物權行為獨立性和無因性理論。然而解除后采何種效果與物權變動模式之間有無必然聯(lián)系，殊值探討。3 原物返還不能時的折價返還是否屬于合同法第 97 條“恢復原狀”的范疇，還是屬于“其他補救措施”或者“賠償損失”范疇。4 利息、果實及使用利益的返還、投入費用償還以及返還不能時的風險負擔是否屬于合同法第97 條“恢復原狀”的范疇，還是屬于“其他補救措施”或者“賠償損失”范疇也需要探討。對問題 3 和問題 4，兩位學者顯然立場不同。崔建遠先生所理解的“恢復原狀”僅指原物所有權返還，而將其他返還內容都歸于“其他補救措施”范疇，同時

13、又主張此時涉及不當?shù)美颠€請求權，但究竟“其他補救措施”與不當?shù)美颠€請求權是否等同，前者是否具有獨立明確的規(guī)范內容，實有澄清的必要。另外，在原物返還時強調以給付時的價值額為標準進行返還，而不問受領人的受益情況，而在其余給付返還場合則主張依據(jù)不當?shù)美蠓颠€，究竟價值判斷上有何依據(jù)不得而知。而韓世遠先生所理解的“恢復原狀”范圍較廣，包含折價返還、利息、果實及使用利益的返還、投入費用償還以及返還不能時的風險負擔規(guī)則。但在返還具體內容及相應法律依據(jù)的闡釋上，論述未詳，似有補充說明之必要。( 三) 實務( 三則最高人民法院公報案例)學者研究解除的法律后果，多重學理之分析，對法院實務上的見解向少注意。

14、而司法實務常常欠缺請求權基礎的思維方式，只是形式上引用合同法第 97 條，對合同解除后的返還義務性質及內容不作深入分析論證。因此，即使是最高人民法院的公報案例，在解釋合同法第 97 條“恢復原狀”的規(guī)范意義上，也無法發(fā)揮真正的指導功能。此種法律適用上的混沌狀態(tài)，殊值重視。最高人民法院公報上除桂冠電力案外，尚有兩例涉及解除后果與損害賠償關系的案件，在此一一簡要說明檢討。1 桂冠電力案( 1) 判決理由在桂冠電力案中，12一審法院認為泳臣公司構成根本違約，桂冠公司可以解除合同。對合同解除后的責任承擔問題，法院認為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產生的法律后果，解除合同不屬于違約責任方式，而

15、屬于合同違約后的一種補救措施; 合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責任，而是主要表現(xiàn)為包括不當?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑熑?。依?jù)合同法第 97 條，合同解除后，應由泳臣公司返還桂冠公司的購房款及賠償桂冠公司重置辦公綜合樓的損失。但因重置費損失的賠償足以彌補桂冠公司的損失，因而不再支持桂冠公司要求賠償購房款利息的損失。關于違約金問題，一審法院認為，合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，一審法院不支付違約金的主張。二審中，最高人民法院依照合同法第 97 條的規(guī)定，要求泳臣公司返還桂冠公司的購房款和利息。關于桂冠公司要求泳臣公司支付工期

16、逾期違約金和擅自抵押土地的違約金的訴訟請求，認為合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，對桂冠公司要求支付違約金的主張不予支持。鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設的住宅樓和商品住宅小區(qū)，合同不履行后也會給泳臣公司造成一定損失。綜合考慮實際情況，法院酌定泳臣公司賠償桂冠公司部分損失。( 2) 分析檢討本案所涉的損害賠償問題，留待后面詳述。關于解除后的返還問題值得注意的是，一審法院認為解除后的返還屬于不當?shù)美颠€，如此本應適用最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若

17、干問題的意見( 試行) 第 131 條的規(guī)定，明確返還的不當利益包含原物和原物所生的孳息，但法院同時又以“重置費損失的賠償足以彌補桂冠公司的損失”為由，不支持桂冠公司要求賠償購房款利息的損失的主張。究竟購房款利息應屬于損失還是返還范疇，實值得探討。13如屬后者，那么，以損害賠償已獲填補為由排除解除權人的返還是否有合法依據(jù)? 二審最高人民法院雖然判決泳臣公司返還桂冠公司的購房款和利息，但僅援引合同法第 97 條的規(guī)則，沒有提到不當?shù)美?guī)則，但購房款和利息究竟是否均屬于合同法第 97 條“恢復原狀”的內容，不得而知。2 新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案14( 1) 判決理由在該案中，一審南京市玄

18、武區(qū)人民法院依據(jù)公平和誠信原則判決合同解除，并認為“鑒于被告馮玉梅在履行商鋪買賣合同中沒有任何過錯，在商鋪買賣合同解除后，其因商鋪買賣合同而獲得的利益必須得到合理充分的補償，補償標準是保證馮玉梅能在與時代廣場同類的地區(qū)購得面積相同的類似商鋪。原告新宇公司同意在商鋪買賣合同解除后，除返還馮玉梅原付的購房價款、賠償該商鋪的增值款外，還給馮玉梅補款 48 萬元，這一數(shù)額足以使馮玉梅的現(xiàn)實既得利益不因合同解除而減少，應予確認”。二審南京市中級人民法院一方面認為新宇公司在合同約定的期限內未辦理產權過戶手續(xù)構成違約，又在合同未依法解除的情況下，將商鋪的玻璃幕墻及部分管線設施拆除，亦屬不當。另一方面又以違約

19、方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益為由允許違約方解除合同，用賠償損失代替繼續(xù)履行。同時認為“考慮到上訴人馮玉梅在商鋪買賣合同的履行過程中沒有任何違約行為，一審在判決解除商鋪買賣合同后，一并判決被上訴人新宇公司向馮玉梅返還商鋪價款、賠償商鋪增值款，并向馮玉梅給付違約金及賠償其他經濟損失。這雖然不是應馮玉梅請求作出的判決，但此舉有利于公平合理地解決糾紛，也使當事人避免了訟累，并無不當。在二審中，新宇公司表示其愿給馮玉梅增加 20 萬元賠償款，應當允許”。( 2) 分析檢討該案涉及合同法定解除條件、效率違約、解除后果等內容，在此不一一分析。關于解除后的“恢復原狀”，所涉

20、問題也頗多。首先，該案中一二審法院均判決解除后新宇公司返還商鋪價款，馮玉梅返還商鋪。然而值得討論的是，此兩項返還究竟是基于何種請求權。由于商鋪并未辦理過戶手續(xù)，顯然新宇公司解除前后均享有商鋪的所有權，此時要求馮玉梅“10 內交付”似乎應該是商鋪的占有狀態(tài)，但解除權人行使的是所有物返還請求權還是不當?shù)美颠€請求權，又或是屬于合同法第 97 條的“恢復原狀”請求權，不得而知。其次，就商鋪價款的利息和馮玉梅在解除之前占有使用商鋪的收益，該案均沒有提及，然這兩項內容究竟是否應屬于“恢復原狀”或返還的內容，實值探討。最后，本案一審中新宇公司給馮玉梅的商鋪增值款和其余補款，二審中的 20 萬賠償款顯然不屬

21、于合同法第 97 條的“恢復原狀”范疇，那么，究竟屬于“其他補救措施”還是“賠償損失”? 特別是在一審中，法院并未判決違約解除，則此項內容歸類于“賠償損失”似乎更為牽強。那么，合同解除時，原有合同項下給付的增值部分，究竟應屬于返還還是賠償范疇? 此類問題，法院也沒有提供合理的規(guī)則予以解決。3 俞財新與華辰房產、魏傳瑞商品房買賣( 預約) 合同糾紛案15( 1) 判決理由該案中，一審法院認為華辰公司取得商品房預售許可證時并未超過約定履行期限，并不構成違約，因此不支持俞財新主張違約金的請求，但同時認為訟爭商鋪已由華辰公司售予他人，商鋪認購書繼續(xù)履行已不可能，依法應予解除。華辰公司依商鋪認購書收取俞

22、財新訂金 5860 萬元及其法定孳息( 利息的計算從各筆匯款給付時起至判決還款之日時止，按央行同期貸款利率計算) 應予返還。二審中，最高人民法院認為俞財新有先履行義務，應先依約付清 6360 萬元訂金，但其至今僅支付了 5860 萬元訂金，違約在先，故無權向華辰公司主張違約金。商鋪認購書解除后，雙方當事人的權利義務終止。因房屋交易尚未完成，應當返還一方占有另一方的財產。華辰公司占有俞財新的 5860 萬元購房訂金及所生利息，理應一并返還，故對華辰公司關于只應向俞財新返還 4900 萬元訂金的主張不予支持。( 2) 分析檢討本案中，當事人在商鋪認購書中約定，如華辰公司不能按期取得商品房預售許可證

23、的情況，俞財新可放棄認購，華辰公司必須于收到訂金后的第 31 日起兩個月內將俞財新支付的訂金全部返還; 逾期返還，其利息按月利率 10%計( 不足一個月的，按實際天數(shù)計算) 。此中約定，是否可以認為是雙方約定了解除條件以及解除后的返還效果( 利息的計算方式) ，實值探討。但原告方和法院都對“利息按月利率 10%計”的約定理解為違約金條款，似將利息返還納入損害賠償范疇( 依據(jù)通說，違約金乃損害賠償額的預定) ，有待商榷。不過，值得注意的是，按一二審法院的認定，俞財新沒有足額支付訂金，違約在先，則該約定條款因條件不成就，終究不生效力。法院最終以訟爭商鋪已由華辰公司售予他人為由解除合同( 似乎并不將

24、此種情形認定為違約解除) ，要求華辰公司返還俞財新的 5860 萬元購房訂金及所生利息，此種見解，與前述桂冠電力案并無二致。但一二審法院在判決時均沒有援引合同法第 97條，也未提及不當?shù)美颠€，在返還的請求權基礎上并不明確。( 四) 筆者之見解1 解除性質: 采清算關系說( 折衷說)對合同法第 97 條“恢復原狀”的理解，以及解除后果與不當?shù)美颠€請求權、所有物返還請求權的關系，與解除性質的定位上采直接效果說還是折衷說密切相關。16筆者認為，與堅持合同因解除而溯及地歸于消滅的直接效果說相比，主張合同解除后產生新的返還義務的折衷說更為可取。理由如下:( 1) 法制史上之探討任何法律制度在一定意義

25、上都是歷史沿革的產物，其沿革也常常是內在事理邏輯的反映。傳統(tǒng)法教義學之所以將解除建構在溯及消滅合同的直接效果說基礎之上，很大程度上與當時的法律環(huán)境有關。在羅馬法傳統(tǒng)中，合同被看成是基于雙方當事人意志達成的合意。如果說合同無效是由于意志存在瑕疵的話，合同解除被看作是當事人在合同訂立之后的意志的變動。這種變動在“契約必須信守”的羅馬法傳統(tǒng)中是不能允許的，唯一的例外是在當事人雙方最初訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現(xiàn)特殊事由的情況下可以解除合同( 也即變更原來的合意) 創(chuàng)造理論基礎。因此，一旦( 解除)條件成就，合同就溯及地歸于消滅。而在現(xiàn)代合同法上，合同不再被簡單地認為是雙方意愿的

26、交換，更被認為是一種合同雙方之間的交流行為或雙方給付的交換行為。合同的磋商、成立和履行過程都被納入到特定的誠信關系中加以調整。誠信原則建構一種廣義的債( 合同) 關系，約束當事人雙方在整個合同發(fā)展過程中，甚至包括合同解除之后都尊重這種彼此的信賴關系，即使當事人沒有就此作出專門的約定( 合意) 。解除體現(xiàn)為一種合同意志的轉變，將完成雙方的給付行為轉變?yōu)閺慕o付義務中解放出來的清算關系，這種轉變是一個誠信的債務人所不能拒絕的，因為彼此之間的信賴不允許他這樣做。17以誠信原則而不是意志論為基礎重構合同解除制度，是德國清算關系理論的核心內容，并影響了歐洲法上關于合同解除的制度建構和功能演進。無論是德國新

27、債法改革、法國債法改革提案，還是歐洲私法統(tǒng)一進程中的一系列統(tǒng)一立法及草案，都已經擯棄了“解除溯及消滅合同關系”的直接效果說。18實際上，一旦我們不再將附( 默示) 解除條件理論作為解除制度的法理基礎，在解除制度的建構上溯及力說( 直接效果說) 就已經失去了其合法性依據(jù)，在這一點上中國法同樣沒有必要故步自封。( 2) 解除制度的規(guī)范目的與當事人利益之衡量不論是法定解除還是約定解除，解除制度的規(guī)范目的在于在合同履行發(fā)生障礙時，讓解除權人能夠從合同拘束中解放出來，重新獲得“當事人自由”或“處分自由”。19依據(jù)直接效果說，一旦合同解除當事人雙方之間將直面合同關系( 溯及地) 不復存在的境況。如此，至少

28、在理論層面存在以下幾點后果不利于平衡當事人雙方的合同利益: 既然合同關系不復存在，當事人沒有理由主張違約責任( 損害賠償，甚至定金責任和違約金責任) ，如此將不利于守約方合同利益的實現(xiàn)。 解除后雙方的返還債務屬于法定債務，互相獨立，不存在牽連關系。而解除的重要功能在于維持雙方對待給付的平衡牽連關系，沒有理由認為一旦解除合同，這種牽連關系反而不復存在了。 對原合同設立的擔保債務，于合同解除后因主債務的消滅而消滅，如此將使解除后的返還義務失去擔保，這在違約解除場合尤其不利于維護守約方的利益。20 直接效果說關閉了當事人就解除后果進行約定的意思自治的空間。約定解除效果包括約定解除是否需要恢復原狀(

29、比如約定排除解除后的返還義務) 、明確返還的具體內容( 實物返還還是折價返還、孳息返還與否) 、返還的具體數(shù)額、返還物滅失的風險承擔、返還地點和返還方式、明確解除造成的損害賠償額、明確違約方賠償義務和非違約方返還義務之間的抵消等。除最后兩項外，上述約定是否都可以納入到合同法第 98 條的“結算和清理條款”范疇，很值得商榷。21而從清算關系說的視角看，這種約定完全可以被認為是合同整體規(guī)劃( 包括調整解除后的雙方合同關系) 的一部分，原則上承認當事人可以自行約定，排除、限制、變更或者明確合同解除的法律規(guī)定。直接效果說認為解除后解除權人可以行使所有物返還請求權，如此與主張解除權人只能行使具有債的效力

30、的“恢復原狀”請求權的折衷說相比，( 特別是在債務人破產場合) 更有利于維護解除權人( 違約解除中的守約方) 的利益。但此時真正需要進行利益衡量的是保護解除權人的利益還是保護從被解除人處取得給付標的物的第三人的利益( 交易安全) 的取舍問題，而非解除權人和解除相對人之間的利益沖突。而從某種意義上說，解除權人在作出給付時，已經在標的物的經濟價值和實物利益之間割舍了后者，實在沒有理由認為解除權人返還標的物所有權的利益應該優(yōu)先于第三人( 交易安全) 得到保護。( 3) 直接效果說不足以建構具體的返還規(guī)則依直接效果說，解除后的恢復原狀不屬于合同義務，而屬法定義務范疇。依本文所評述的最高人民法院公報案例

31、，似以不當?shù)美鳛榉颠€的請求權基礎，依崔建遠先生的觀點，原則上以所有物的返還作為請求權基礎。然依筆者之見，兩種觀點皆不足取。第一，就不當?shù)美贫鹊牟荒苓m用，存在以下理由: 不當?shù)美? 包括狹義的非債清償) 的前提在于受領人取得利益( 包括接受給付) 不存在合法的原因( 根據(jù)) 。而在合同解除之前，合同雙方接受給付都存在合法的原因( 即原合同下的給付義務) ，這一原因并不隨著履行過程中出現(xiàn)了給付障礙而自動消滅。在違約解除場合，當事人既可以選擇解除合同，也可以選擇要求繼續(xù)履行和賠償損失，就充分說明了這一點。而這也正是合同解除和合同無效、可撤銷之間的重要區(qū)別。民法通則第 92 條規(guī)定的不當?shù)美贫葍H

32、僅包含返還所取得的利益及孳息，就返還不能( 包括標的物滅失的風險承擔) 的處理、實物返還和折價返還的選擇、折價返還的具體標準、返還物的增值、返還時間、地點等問題都沒有具體的返還規(guī)則，無法解決解除后就如何“恢復原狀”產生的種種問題。傳統(tǒng)民法上不當?shù)美?guī)則雖然涉及返還不能等問題，但返還規(guī)則上往往根據(jù)受領人為善意還是惡意而設不同規(guī)定，立法目的在使善意受領人的財產狀態(tài)不至因發(fā)生不當?shù)美懿焕挠绊憽?2而在合同解除場合，實際上并不存在當事人在接受給付時的善惡意問題，因為合同當事人接受給付都具有合法的原因合同的效力，因此嚴格來講，當事人都是善意的，如此將使得不當?shù)美贫仍谶m用于合同解除時大打折扣。更主

33、要的是，合同解除在規(guī)范意旨上不同于不當?shù)美贫?，解除后的返還義務不應受到有無現(xiàn)存利益的影響，因為返還的目的在于維持雙方合同利益的平衡關系，以及解除權人利益的保護問題，尤其是在違約解除場合，更不能使債權人的利益因解除受到損害。正因如此，許多國家針對合同解除后的返還作出專門規(guī)定，即使是在適用不當?shù)美贫鹊膰遥缫獯罄?、法國，也盡量調和兩項制度在適用上產生的種種沖突、矛盾。23依本文所采的清算關系說，解除并不消滅合同關系，如此更無適用不當?shù)美贫鹊目臻g。第二，將“恢復原狀”理解為所有物返還請求權，同樣有待商榷，理由在于: 如“恢復原狀”作如此狹義理解，將使得合同解除導致返還的大量內容( 如實物返還

34、不能時的折價返還、金錢給付的返還、孳息和利息的返還、返還物滅失等) 都必須納入合同法第97 條的“其他補救措施”范疇內，而“其他補救措施”并無明確的規(guī)范內容，將導致合同解除效果的模糊不清。這點從三則最高人民法院的公報案例中就可見一斑。依崔建遠先生的觀點，實物返還不能后的“其他補救措施”實指依據(jù)不當?shù)美贫纫蠓颠€，此種理解從文意解釋的角度看就甚為牽強，更無法解釋的是，為何實物返還和無法實物返還在返還的請求權基礎和規(guī)范效果上應作如此區(qū)別對待。采所有權自動回復的直接效果說不利于維護交易安全。關于此點前已提及，不作贅述。認為直接效果說以及由此產生的所有物自動回復解除權人的后果是中國法上不承認物權行為

35、獨立性、無因性理論所決定的，是對物權變動模式和合同解除效果之間關系的誤解。24理由在于: 首先，合同解除效果上采溯及力說還是清算關系說，直接指向的是合同關系、合同效力存續(xù)與否的問題，而非物權變動問題。正如前文法制史層面的介紹所言，之所以如今更采清算關系說，根本上在于人們對合同關系( 債的關系) 的理解上有所突破不再將合同簡單理解為針對給付行為的合意，而是將合同關系( 債的關系) 理解為誠信原則基礎上形成的包括前合同義務、合同給付義務、后合同義務等在內的廣義義務群。25如此，基于債的同一性的考慮，將解除后的給付返還和債務不履行的損害賠償都作為次契約上請求權范疇，納入到同一合同關系中加以規(guī)范。26

36、其次，在合同解除場合，要接受“物權變動從未發(fā)生，因此一經解除，所有權自動復原”的觀點，必須堅持解除具有溯及效力才行，因為即使是在不承認物權行為獨立性和無因性的國家，比如堅持合意原則和有因原則的意大利和法國，物權變動自合同成立生效之時就已經發(fā)生，只有在承認合同解除具有溯及力( 溯及地消滅合同關系以及溯及地消滅合同的原因) 的前提下，才能擬制地認為物權變動沒有發(fā)生過。因此，主張解除具有溯及力的直接效果和解除后所有權自動復原，物權變動“沒有發(fā)生”，實乃循環(huán)論證也! 再次，法國法上采合意原則，物權變動不以登記、交付為要件，解除后的返還自然也不需要登記、交付，但在該國體系下，即使采無溯及力的清算關系說，

37、所有權的返還依然無須登記、交付。而德國法上正好相反，在解除上不管采取哪種學說，都需要登記、交付才能實現(xiàn)所有權的回轉?？梢?，解除后發(fā)生何種類型的物權變動依然受到該國物權變動原則的制約，與解除本身是否具有溯及力沒有直接關系。用形象一點的話來說，采直接效果說就好比是某人向前走一步，再將伸出去的腳退回到原地，而折衷說則是向前走一步，再回過頭來又走了另外一步，結果一樣是回到原地，但視角不同，所有規(guī)則都發(fā)生變化了。至于每一步產生何種效果，跟走法沒有直接的關系?；蛘哒f，這種步伐方向上的轉變，并不是因為每一步本身能產生何種變動效果所決定的。在我國法上，既然物權變動必須以登記或者交付作為原則，而不是采意思主義的

38、物權變動模式，那么，除非解除權人通過登記或交付重新取得物權，否則他無權直接主張所有物的返還請求權。最后，正如前面提到，德國法現(xiàn)有理論之所以不采直接效果說，與物權變動模式并無直接關系無論采直接效果說還是清算關系說，都并非物權行為理論體系有所改變; 意大利法雖采合意原則和有因原則，但在解除效果上明文規(guī)定如第三人所有權取得登記先于解除之訴的登記，就可對抗解除權人主張所有權( 意大利民法典第 1458 條第二款) 。可見，真正對解除后是否可以主張所有權返還起決定性作用的依然是解除權人利益和交易安全之間的價值平衡問題，根本無涉物權變動理論本身。( 4) 反對清算關系說或折衷說的理由不成立主張直接效果說的

39、學者認為折衷說在我國法上并無依據(jù)，因此不能盲目繼受，其核心理由在于: 從立法背景上看，合同法第 97 條最初由崔建遠先生和王軼博士、楊明剛博士按照直接效果說設計而成，并未受聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約和國際商事合同通則等影響; 從體例結構上看，我國合同法將解除放入第六章“合同的權利義務終止”，同時在第 91 條中明確將解除列為合同權利義務終止的類型之一，可見立法者采納解除直接消滅合同關系的觀點; 合同法第 98 條規(guī)定的結算和清理條款效力不受合同權利義務終止的影響，類似于合同法第 57 條“合同無效、可撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力”，是將該類條款作為獨立的合

40、同看待，并將其作為合同關系消滅的例外規(guī)定，不足以推翻直接效果說; 以折衷說解讀合同法第 97 條，“恢復原狀”將包含特定物返還、金錢返還、行為給付返還、返還不能的風險承擔等多種形態(tài)，而“其他救濟措施”將缺乏規(guī)范內容。從某種意義上說，以上幾點的確構成中國法上采清算關系說的理論障礙，但也并不絕對: 從法律解釋方法論上看，立法條文具體起草者的意圖與最終立法者的意思并不相同，法律解釋上具有意義的是后者而不是前者。另外，合同法第 97 條并未采取直接效果說的表述方式，明確合同因解除而溯及消滅，而是采取“恢復原狀”的彈性表述方式，在當時的立法背景下，不能說完全不受聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約和國際商事合同通

41、則等的影響。再者，合同法實施以來，社會事實、價值體系、理論構想、實務積累等等皆有變化，甚至德國債法改革擯棄直接效果說采清算關系說重構合同解除制度等事實，皆使人們對合同解除制度的功能和運行結構都有更清晰的認識，如此背景下，立法者之意思也應依社會變遷情事等而斟酌，才能使法律解釋符合動態(tài)運作的規(guī)范體系。對此，最典型的例子恰恰也是德國法。德國法上解除制度的體系重整和功能轉變，實際上在舊有法律制度下就已經通過法律解釋的方法得到實現(xiàn)，并在司法實踐中得以運用，并不能歸功于債法改革帶來的立法上的變動。27這間接地說明了即使條文設計本身依托于傳統(tǒng)溯及力理論，我們也可以通過法律解釋的方式擺脫這種束縛，從而“與時俱

42、進”。將解除視為合同權利義務終止的類型實屬錯誤，比較法上也從未有將解除作為債或合同消滅根據(jù)的立法例。解釋上可以進行限縮理解，即考慮到解除導致合同主給付權利義務的終止或消滅的事實，將其也視為合同權利義務終止的一種情形，但從長遠來看，實有立法修改之必要。合同法第98 條本身的確類似合同法第 57 條的規(guī)定，不應作為論證合同解除無溯及效力的直接證據(jù)。實際上，直接效果說真正的“阿咯琉斯之踵”在于更廣范疇的合同解除效果意思自治問題，因為如果根據(jù)直接效果說，合同解除就意味著合同溯及地失去效力，不復存在的話，那么實際上根本就不可能存在所謂的意思自治問題。一旦承認當事人可以自行約定解除后果( 包括返還效果)

43、，就說明解除并不導致合同關系的消滅，否則此類條款均應屬于模糊不清、自相矛盾的約定而被認定無效，從而繼續(xù)適用解除效果的法律規(guī)定。依清算關系說，解除后的返還義務與原給付義務保持合同關系上的同一性，屬于合同義務中的次給付義務，因此原則上解除后的返還義務同樣可受債法、合同法大量規(guī)則的調整。比如，在一個關于某特定雞的買賣合同中，一旦解除合同，受領雞的給付的一方在返還雞時同樣存在債的不履行、不完全履行和遲延履行等履行障礙問題，對此照樣可以適用債法和合同法相關規(guī)則加以調整。而至于合同法第 97 條中提到的“其他救濟方式”，也并未完全沒有意義，比如在前述“新宇公司案”一審認定的因情勢變更解除合同場合，顯然不存

44、在損害賠償?shù)膯栴}，但如果解除權人和被解除權人就解除帶來的損失( 因履行合同產生的花費等) 進行分擔或由前者給后者相應補償，顯然也不屬于返還范疇，但這更有助于平衡當事人雙方之利益，歸入“其他救濟方式”似無不妥。2 依合同法第 97 條的“恢復原狀”建構具體的返還規(guī)則依筆者見解，合同法第 97 條的“恢復原狀”乃獨立的請求權基礎，旨在使已經履行的給付發(fā)生一種恢復原狀的清算了結關系，在性質上屬于具有債權效力的請求權。依“恢復原狀”的規(guī)范意旨，以誠信原則為基礎，筆者認為可以建構如下具體的返還規(guī)則:( 1) 由他方所受領的給付物，原則上應該實物返還，除非實物返還事實上或者法律上不可能或極其困難。在后者情

45、況下，應當折價返還。( 2) 對金錢給付，應同時返還自受領之日起的利息。( 3) 由受領的給付物產生的孳息和使用給付受領物產生的收益同樣應該返還。( 4) 勞務或其他給付行為不能實物返還的，應該折價返還。折價返還的具體數(shù)額，有依給付時的市場價值或相當合理價格確定的客觀說和依當事人意思確立的主觀說兩種觀點。筆者認為，原則上應該以主觀說來確定更符合當事人的利益，但當事人沒有約定的，可授權法官依合理價格折價補償。28( 5) 當事人雙方因解除產生的對待返還義務，可準用同時履行抗辯權的規(guī)定。( 6) 返還義務人不履行、不完全履行和遲延履行返還義務，都準用債的履行或合同義務履行相關規(guī)則，尤其是違約責任相

46、關規(guī)則予以救濟。( 7) 就返還物產生必要的費用，可以于他方接受返還時所得到的利益為限，請求返還。( 8) 當事人可以就解除后的返還效果作出不同約定，包括排除或部分排除返還義務等，但不得違反誠信原則。同時，免除或部分免除返還義務的約定準用合同免責條款效力規(guī)則( 合同法第 53 條) 。( 9) 返還原則上不得損害第三人已經取得的權利。三、合同法第 97 條之“賠償損失”( 一) 桂冠電力案之分析檢討關于合同法第 97 條之“賠償損失”究所指為何，判例學說上亦有爭論。前述桂冠電力案中，一審法院認為“合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產生的法律后果，解除合同不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一

47、種補救措施; 合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責任，而是主要表現(xiàn)為包括不當?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?。依筆者看來，( 違約) 解除合同的確應該與違約責任區(qū)別開來，前者的根本目的在于當違約造成履行障礙時使守約方從原合同給付義務中解放出來，而違約責任關注的是如何填補違約造成的損害問題。不過，討論解除后的法律后果則是另一個層面的問題。根據(jù)合同法第 97 條的規(guī)定，合同解除的法律后果包括當事人可以主張損害賠償，前述一審法院判決中同樣認為解除后的法律后果包括了“和損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?，如此綜合考慮，仔細推敲一審法院的意思，似將合同法第 97 條之“賠償損失”作為一種基于解除產生的獨立的民事責任承擔方

48、式，而與合同法第107 條的違約責任區(qū)別開來。但合同法第 97 條因合同解除的“賠償損失”與該法第 107 條的“賠償損失”究竟存在何種區(qū)別，一審法院并未加以闡釋。最終法院又支持了桂冠公司主張的重置辦公綜合樓的損失 13123 3 萬元。此損害賠償及數(shù)額的確定，究竟基于何種理由，與主張違約責任的“賠償損失”存在何種區(qū)別，實未可知。二審中，最高人民法院判決認為，“鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設的住宅樓和商品住宅小區(qū)，合同不履行后也會給泳臣公司造成一定損失。綜合考慮本案的實際情況，法院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失 1000 萬元?！?/p>

49、如此判決，實有疑問。將違約的泳臣公司因合同不履行的“損失”由守約方加以部分承擔，似無任何合同法依據(jù)。最終 1000 萬元損害賠償數(shù)額的確定究竟是如何“綜合考慮本案的實際情況”，更是不得而知。我國民法通則第 115 條規(guī)定: “合同的變更或者解除，不影響當事人要求損害賠償?shù)臋嗬??！倍贤ǖ?97 條則表述為: “合同解除后當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！眹鴥壤碚摵蛯崉斩嗾J為解除和損害賠償可以并存。但解除后的“賠償損失”究竟是否為獨立的請求權，其與違約責任的關系如何，理論上有不同理解，對此同樣有必要進一步深入探討。( 二) 關于合同法第 97 條“賠償損失”的不同

50、觀點關于合同法第 97 條“賠償損失”的性質，主要有以下幾種觀點:1. 信賴利益損害賠償個別學者主張解除后損害賠償?shù)姆秶孕刨嚴尜r償為限。29此說認為，合同解除的目的在于使雙方當事人的權利義務回復到合同訂立之初的狀態(tài)，這就意味著雙方未訂立、也未履行合同而支出的費用，以及為履行合同而支出的費用均不應產生，同時也意味著守約人有與他人訂立合同的機會，甚至守約方為返還所支出的必要費用，也是在合同初始狀態(tài)下不可能發(fā)生的費用，都可要求賠償。但不能主張履行利益的損害賠償，蓋一方面合同因解除而消滅，就不再有基于合同債務不履行的損害賠償責任; 另一方面，在對方違約時，解除權人可以選擇繼續(xù)履行，但其選擇解除合同

51、就表明不再主張履行利益。302 履行利益損害賠償該說認為解除后的損害賠償是指履行利益的損害賠償，蓋由違約行為導致的履行利益的損害賠償請求權并不因為合同解除而消滅。不履行的損害賠償與原合同關系保持了“同一性”。31值得注意的是，主張直接效果說的崔建遠先生同樣認為在違約解除場合，解除權人可以主張履行利益的損害賠償。323 履行利益損害賠償為原則，信賴利益賠償為例外以韓世遠先生為代表，認為解除權人通過“恢復原狀請求權”回復自己已給付的物之外，對于并不能由此而獲涵蓋的因債務不履行所生損害，還須允許請求賠償?！昂贤獬龍龊系膿p害賠償，依然是因違約而發(fā)生的損害的賠償，以履行利益( 包括合同履行后可以獲得的

52、利益) 為主，也可以包括其他損害的賠償( 信賴利益、固有利益) ”。即在當事人難以證明自己遭受履行利益損害時，可以選擇請求信賴利益損害賠償，也可同時請求固有利益的損害賠償。334 根據(jù)解除類型區(qū)別對待說以崔建遠為代表，認為解除后的賠償損失應區(qū)分不同情況對待: ( 1) 協(xié)議解除可以與賠償損失并存，范圍包括對方訂立合同所支出的必要費用，因相信合同能適當履行而作準備所支付的必要費用，合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用，合同解除需責任方返還給付物，卻拒絕返還時，對方因此受的損失; ( 2) 合同因不可抗力致使不能實現(xiàn)目的而解除時，原則上不負賠償責任，但一方遲延履行或不可抗力發(fā)生后因

53、未采取補救措施擴大損害的情況為例外; ( 3) 因第三人原因造成履行不能而解除時，可以與賠償損失并存; ( 4) 違約解除可以與賠償損失并存，范圍原則上包括了直接損失和間接損失; ( 5) 任意解除場合的損害賠償宜為信賴利益的賠償。34( 三) 筆者見解1合同法第 97 條的“賠償損失”非獨立的請求權基礎合同解除包括合意或協(xié)議解除、約定解除和法定解除。法定解除又包含違約解除、不可抗力解除、情勢變更解除、任意解除權等情況。不過，筆者認為，除任意解除情況下的損害賠償外，合同法第 97條的“賠償損失”僅指因違約產生的損害賠償( 不僅僅限于違約解除場合，合意或協(xié)議解除、約定解除時也存在違約以及由此導致

54、的損害賠償?shù)目赡? ，它與合同法第 107 條關于違約責任的“賠償損失”系同一內容，指違約之履行利益賠償，而非信賴利益賠償。主要理由在于:( 1) 損害賠償屬民事責任范疇，原則上要求損害后果可歸責于賠償義務人。在解除事由不可歸責于債務人的場合，比如因不可抗力或情勢變更解除合同，不生損害賠償?shù)膯栴}。至于一方遲延履行隨后產生不可抗力或情勢變更事由，或者不可抗力或情勢變更發(fā)生后因未采取補救措施擴大損害的情況，實際上與合同解除并不存在直接聯(lián)系，非因解除產生的損害賠償。( 2) 合同履行利益是指法律行為有效成立，因債務人不履行所受的損害，信賴利益是指法律行為無效或被撤銷時，當事人一方因信其為有效成立所受

55、的損害。35根據(jù)前文論述，合同解除并不溯及消滅合同關系，法律行為效力上更不因合同解除而受影響，因此，主張履行利益而非信賴利益有法理依據(jù)。( 3) 從解除權的功能看，因違約事由要求解除時，權利人行使解除權的目的在于使解除權人從對方違約的合同關系中不受損害地解放出來，同時可以彌補其僅僅主張損害賠償帶來的種種風險。比如，在被解除權人將陷入破產境地時，解除權人可以通過合同解除，返還給付來更好地維護自身利益。因此，對債權人來說，通過解除后的請求返還，可以從“質”的角度取回自身已經完成的給付財產，并再次投入市場以尋求新的交易對象; 通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果

56、( 包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付) ，即通過賠償履行利益，使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經濟利益。因此，解除后債權人主張返還給付的同時，還主張履行利益的賠償完全合法合理。36若主張必須實際履行才能取得履行利益的話，而將“恢復原狀”理解為損害賠償上也回復到合同訂立之初狀態(tài)，既違背了解除制度的規(guī)范意旨，同時也不利于平衡雙方利益。( 4) 從法律依據(jù)看，民法通則第 115 條采解除“不影響當事人要求損害賠償?shù)臋嗬钡牧⒎Ｊ剑容^法層面也多采此種表述，應理解為違約所生的損害賠償不受合同解除的影響，而不是指合同解除產生一個新的損害賠償請求權基礎，合同法第 97 條既可作同等解

57、釋，沒有必要獨辟蹊徑。( 5) 因解除后返還不能等原因產生的損害賠償并非合同解除的直接后果。理由有三: 一是解除后實物返還不能情況下的折價返還性質上屬于解除后返還義務而非損害賠償?shù)膬热?，蓋基于解除制度保護逆向的合同牽連關系的功能，無論解除權人還是被解除合同的一方都有折價返還的義務，而損害賠償往往只存在于違約的一方。二是如果將返還后的折價補償視為損害賠償，實際上該損害賠償?shù)哪康囊彩腔貜偷胶贤喠⒅鯛顟B(tài)，在性質上屬于信賴利益賠償?shù)姆懂?，一旦當事人同時主張違約損害賠償，將導致?lián)p害賠償計算上的混亂，不利于平衡合同雙方利益。比如，甲將房屋出賣并交付給乙，同時約定如乙到期不付款，甲可解除合同，并要求乙支付違約金 10 萬元。如果最終的確因此解除合同，乙除因賠償違約后的履行利益損失外，同時有義務( 折價) 返還在房屋交付到合同解除期間使用該房屋的收益。但如將此折價返還的內容視為損害賠償范疇，則違約金 10 萬元作為解除后損害賠償額的預定，應包括這部分損失，當事人不能再獨