實證主義與忠實于法律

1、PAGE PAGE 23實證主義與與忠實于法法律：答哈哈特教授 朗富勒 何作* 譯 哈特教教授已經(jīng)對對法律哲學(xué)學(xué)的文獻(xiàn)做做出了持久久的貢獻(xiàn)。我懷疑，他他討論的問問題將來是是否還能夠夠完全再現(xiàn)現(xiàn)他的分析析力曾經(jīng)所所觸及到的的那種形式式。他的主主張并不是是簡單地對對邊沁、奧奧斯丁、格格林和霍姆姆斯的簡單單重復(fù)。這這些人的觀觀點在他的的分析中以以一種全新新的清晰的的方式展現(xiàn)現(xiàn)出來，并并達(dá)到了一一種新的深深度，而這這種清晰和和深度完全全是屬于他他本人的。我必須須承認(rèn)，當(dāng)當(dāng)我第一次次接觸到哈哈特教授的的思想時，在在我看來他他的主張被被一種深層層的內(nèi)在矛矛盾所困擾擾。一方面面，他極力力反對任何何對“是什么

2、”與“應(yīng)當(dāng)是什什么”的混淆。他絕不能能容忍將法法律與法律律應(yīng)當(dāng)是什什么的觀點點加以“合并”，至多容容忍一種經(jīng)經(jīng)過消毒處處理的“相互交叉叉”。他的這這一主張似似乎意味著著，如果我我們不能確確定我們談?wù)劦氖恰笆鞘裁础边€是“應(yīng)當(dāng)是什什么”，那么在在這個問題題上進(jìn)行任任何知性的的溝通都是是不可能的的。然而，正正是哈特教教授的主張張在這個問問題上的不不確定性使使得我首先先難以把握握他的思路路。有時，他他似乎在說說無論我們們?nèi)绾握務(wù)撜摲膳c的的道德的區(qū)區(qū)分，這種種區(qū)分是實實實在在存存在的并將將繼續(xù)存在在。無論我我們是否喜喜歡這種區(qū)區(qū)分，如果果我們不想想胡言亂語語的話，就就必須接受受把這種區(qū)區(qū)分當(dāng)作現(xiàn)現(xiàn)實來

3、接受受。而有時時，他似乎乎在警告我我們，這種種相互區(qū)分分的現(xiàn)實本本身處于危危險中，如如果我們不不修正我們們思考問題題和談?wù)搯枂栴}的方式式，我們就就有可能喪喪失一種“珍貴的道道德理想”，即忠實實于法律這這一理想。換句話說說，在哈特特教授思考考中，法律律與道德的的區(qū)分僅僅僅是作為現(xiàn)現(xiàn)實存在的的“是”，還是指指一種“應(yīng)當(dāng)”，一種我我們應(yīng)當(dāng)和和他在一起起幫助去創(chuàng)創(chuàng)設(shè)和堅持持的“應(yīng)當(dāng)”，這一點點是不清楚楚的。這些問問題就是當(dāng)當(dāng)我第一次次接觸到哈哈特教授的的主張的時時我所產(chǎn)生生的困惑。但是，經(jīng)經(jīng)過反思之之后我敢肯肯定，任何何將哈特教教授批評為為自相矛盾盾的做法將將會是不公公平的，同同時也將一一無所獲。我們

4、沒有有理由說，為為什么主張張法律與道道德的嚴(yán)格格分離不能能夠建立在在雙重的基基礎(chǔ)上：這這種分離既既是為了知知識上的清清晰，又是是為了道德德上的正直直。如果要要將這兩種種推理思路路恰當(dāng)?shù)亟Y(jié)結(jié)合起來會會遇到某些些困難的話話，那么這這些困難也也影響到了了那些主張張反對奧斯斯丁、格雷雷和霍姆斯斯的觀點的的人們的立立場。對于于我們這些些發(fā)現(xiàn)“實證主義義”的立場難難以接受的的人們來說說，我們也也將自己的的主張建立立在雙重的的基礎(chǔ)上：這種分離離在知識上上的清晰是是外表華美美的，但是是這種分離離產(chǎn)生的效效果是（或或者可能是是）有害無無益的。一一方面，我我們主張奧奧斯丁的法法律定義違違背了它意意圖描述的的現(xiàn)實（

5、這這只是舉一一個例子）。由于這個個定義在事事實上是虛虛假的，因因此它不能能有效地滿滿足凱爾森森所說的“認(rèn)識的旨旨趣”。另一方方面，我們們主張在某某些條件下下，相同的的法律觀可可能成為有有害的，因因為在人類類的事務(wù)中中，人們錯錯誤地作為為真實接受受了的東西西正是由于于他們的接接受行為而而趨向于變變成真實的的。哈特教教授的主張張所具有一一種坦率的的美德，它它首次為那那些在法律律與道德區(qū)區(qū)分問題持持不同觀點點的人們提提供了真正正有益的交交流渠道。到目前為為止，在這這個問題上上的敵對陣陣營還沒有有真正進(jìn)行行過交流。一方面，我我們遇到一一系列定義義性的命令令。法律規(guī)規(guī)則是，也也就是說法法律規(guī)則真真的是、

6、不不過是并且且總是，主主權(quán)者的命命令，法官官定下的規(guī)規(guī)則，對未未來國家力力量觸及范范圍的預(yù)測測，官員的的行為模式式等等。當(dāng)當(dāng)我們問這這些定義的的服務(wù)的目目的是什么么，我們得得到的答案案是：“怎么還要要有目的，除除了準(zhǔn)確地地描述對應(yīng)應(yīng)于法律這個詞的的社會現(xiàn)實實，這些定定義沒有任任何目的?！碑?dāng)我們反反問道：“但是在我我看來，法法律看上去去并不是這這個樣子，”這時我們得到的回答是：“好啦，在我看來就是這個樣子?！痹诖?，爭論就不得不停下來。對于我我們確信“實證主義義”理論已經(jīng)經(jīng)對法律哲哲學(xué)的目的的產(chǎn)生了歪歪曲效應(yīng)的的人們來說說，這種爭爭論的狀態(tài)態(tài)一直是最最不能令人人滿意的。我們的不不滿不僅僅僅是源于我

7、我們遇到的的窘境，而而是由于這這種窘境對對于我們似似乎是完全全不可避免免的。要克克服這種窘窘境，我們們需要做的的全部工作作就是還要要承認(rèn)：法法律實證主主義對“法律實際際上是什么么”的定義不不是對一些些經(jīng)驗材料料的簡單反反映，而是是指出人類類努力的方方向。由于于還沒有人人承認(rèn)這一一點，所以以這種窘境境和挫敗還還繼續(xù)存在在。其實，最最大的挫敗敗不過是遇遇到這樣的的理論，它它主張自己己的目的僅僅僅在于描描述，這時時，它不僅僅在直白地地加以規(guī)定定，而且這這種規(guī)定產(chǎn)產(chǎn)生的特殊殊力量剛好好就是由于于它不承認(rèn)認(rèn)規(guī)定具有有意圖。在在這種含糊糊不清的辯辯駁中，有有時候確實實透出了希希望之光。就像在凱凱爾森偶爾爾

8、承認(rèn)的那那樣（顯然然他再沒有有重復(fù)這一一點）：他他的整個理理論體系可可能剛好是是基于在感感情上更偏偏向于秩序序的理想而而不是正義義的理想。1但但是，我不不得不承認(rèn)認(rèn)，一般說說來，這220年來一一直在進(jìn)行行的爭論到到目前為止止還沒有產(chǎn)產(chǎn)生什么有有益的效果果?，F(xiàn)在，由由于哈特教授授的論文，這這場討論開開啟了新的的、富有希希望的轉(zhuǎn)折折?，F(xiàn)在顯顯而易見的的是，雙方方都承認(rèn)一一個主要的的問題是：我們?nèi)绾魏尾拍軌蜃钭詈玫囟x義對法律忠忠誠這一理理想，并服服務(wù)于這一一理想。法法律作為值值的人們效效忠的某種種東西，它它一定表達(dá)達(dá)了某種人人類的成就就；它不可可能是權(quán)力力的簡單命命令，或者者是在國家家官員的行行為

9、中才能能辨識出來來可以重復(fù)復(fù)的行為模模式。我們們對人類法法律的尊敬敬肯定會不不同于我們們對萬有引引力這一法法則的尊敬敬。如果法法律（即使使是惡法）要要求我們要要予以尊敬敬，那么這這種法律一一定表達(dá)了了某種人類類努力的一一般方向，這這種方向是是我們可以以理解和描描述的，并并且是我們們在原則上上可以贊同同的，即使使在某些時時候?qū)ξ覀儌儊碚f似乎乎喪失了自自己的特征征。如果說說象我相信信的那樣，哈哈特教授的的主張所顯顯示出來的的坦率美德德主要就在在于引發(fā)了了忠實于法法律這一問問題的爭論論，那么哈哈特教授的的主張的首首要缺陷（如如果我可以以這樣說的的話）就在在于，他沒沒有能夠感感覺到并接接受那些由由于理

10、論框框架的擴(kuò)大大所必然帶帶來的隱含含意蘊。在在我看來，這這一缺陷或或多或少地地滲透在哈哈特教授的的整個論文文中，但是是，它最集集中地體現(xiàn)現(xiàn)在他對拉拉德布魯赫赫和納粹政政權(quán)的討論論中。22哈特教教授并沒有有探究納粹粹統(tǒng)治下依依然保留下下來的法律律制度實際際上運作情情況，但是是他認(rèn)為一一定有某種種東西持續(xù)續(xù)下來了，它它依然值得得稱之為法法律，當(dāng)然然這個法律律是在使忠忠實于法律律具有意義義的這個含含義上的法法律。哈特特教授并不不相信納粹粹的法律應(yīng)應(yīng)當(dāng)被遵守守。相反他他認(rèn)為決定定不服從這這些法律不不僅僅體現(xiàn)現(xiàn)了審慎和和勇氣的問問題，而是是體現(xiàn)了一一個真正的的道德困境境：必須犧犧牲對法律律忠誠的理理想以

11、便支支持更為基基本的目標(biāo)標(biāo)。如果不不首先具體體追問納粹粹統(tǒng)治下的的“法律”本身意味味著什么，那那么我認(rèn)為為就這樣接接受了哈特特教授的這這個判斷是是不明智的的。我將在在后面指出出為什么我我認(rèn)為哈特特教授對納納粹統(tǒng)治下下的情形的的估計是完完全錯誤的的，他對拉拉德布魯赫赫教授的思思想也具有有一種重大大的誤解。但是，首首先我要針針對一些首首要的定義義問題，我我認(rèn)為在這這些問題上上，哈特教教授的論文文立刻就會會顯示出關(guān)關(guān)鍵性的缺缺陷。一、法法律的定義義在其整整個論文中中，哈特教教授堅持的的總體立場場與邊沁、奧斯丁、格林和霍霍姆斯這些些名字聯(lián)系系在一起。當(dāng)然，他他認(rèn)為這些些人對“法律是什什么”的看法彼彼此

12、相當(dāng)不不同，但是是他顯然認(rèn)認(rèn)為這種差差異與他要要捍衛(wèi)的整整個學(xué)派的的思想沒有有什么關(guān)系系。如果說說唯一的問問題就是為為“法律”這個詞規(guī)規(guī)定一個含含義，以便便可以追求求知識的清清晰，那么么就有足夠夠的理由把把所有這些些人放在一一起來處理理，認(rèn)為他他們在一個個方向上努努力。例如如，奧斯丁丁將法律定定義為最高高立法權(quán)即即主權(quán)的命命令，而格格雷認(rèn)為法法律就在于于法官定下下的規(guī)則。對于格林林來說，成成文法并不不是法律，而而僅僅是法法律的淵源源，它只有有經(jīng)過法官官的解釋和和適用之后后才成為法法律?，F(xiàn)在在，如果我我們唯一的的目標(biāo)就是是實現(xiàn)那種種源于明確確給出定義義并嚴(yán)格堅堅持這種定定義而導(dǎo)致致的清晰，人人們

13、就可以以貌似合理理地主張，無無論哪一種種關(guān)于“法律”的概念都都可以實現(xiàn)現(xiàn)這一點。這兩種法法律的概念念看起來都都避免了道道德與法律律的混淆，并并且這兩位位法學(xué)家都都讓讀者明明白他們打打算賦予“法律”一詞的意意義。但是，如如果我們的的興趣在于于對法律忠忠誠這個理理想，事情情就會呈現(xiàn)現(xiàn)出完全不不同的樣子子，因為此此時，在總總體的政府府架構(gòu)中賦賦予司法什什么樣的地地位就可能能成為都等等重要的大大事。在我我們國家今今天所聽到到的關(guān)于憲憲法危機(jī)絮絮絮叨叨的的爭吵中，就就可以證實實上面的這這種觀察。在過去的的一年里，報報刊的讀者者不斷地給給編輯寫信信，嚴(yán)肅地地并且顯然然是真誠地地強(qiáng)烈要求求我們應(yīng)當(dāng)當(dāng)廢除最高

14、高法院，他他們認(rèn)為這這是作為恢恢復(fù)法治的的第一步?；趯W奧斯丁或格格林的深入入研究不可可能得出針針對我們政政府的病癥癥提出的這這種解救措措施。但是是，可以肯肯定的是，對對于那些打打算這么做做的人來說說，指望他他們對奧斯斯丁和格林林兩人在法法律定義中中存在的分分歧漠然置置之也幾乎乎是不可能能的。如果果像人們所所說的那樣樣，從格林林的著作中中抽取出任任何道德主主張以應(yīng)付付目前關(guān)于于最高法院院角色的爭爭論，都是是對格林著著作的曲解解，那么，在在我看來，我我們同樣有有理由將他他的著作在在總體上看看作是與對對法律忠誠誠這個問題題無關(guān)。哈特教教授所捍衛(wèi)衛(wèi)的作家們們在另外一一點上發(fā)生生了分歧，這這個分歧是

15、是關(guān)于邊沁沁和奧斯丁丁以及他們們對主權(quán)權(quán)權(quán)力所作的的憲法限制制。邊沁認(rèn)認(rèn)為憲法可可以阻止最最高的立法法權(quán)發(fā)布某某些類型的的法律。但但是，對于于奧斯丁而而言，對制制定法律的的最高權(quán)力力做出任何何法律上的的限制都是是荒唐的和和不可能的的。如果有有一天，我我們的憲法法規(guī)定的修修改憲法權(quán)權(quán)決不能用用來在沒有有征得任何何州同意的的情況下剝剝奪該州在在參議院中中平等的代代表資格這這一條款陷陷入危機(jī)之之中，這兩兩位作家能能給我們提提供什么樣樣的標(biāo)準(zhǔn)來來指導(dǎo)良知知呢？33顯然，不不僅在日常常事務(wù)中我我們需要有有關(guān)對法律律忠誠的義義務(wù)的清晰晰，更主要要是在特殊殊的緊急的的多事之秋秋需要這種種清晰。如如果所有的的

16、實證主義義學(xué)派在這這個時候所所提供的是是這樣一種種觀點，無無論你選擇擇什么樣的的法律定義義，它都是是不同于道道德的東西西，那么，實實證主義學(xué)學(xué)派的教導(dǎo)導(dǎo)對我們來來說就沒有有什么用處處。因此，我我的看法是是，哈特教教授已經(jīng)提提出來的觀觀點在實質(zhì)質(zhì)上是不完完整的，他他要得到他他所提出的的目標(biāo)，就就不得不更更加深入地地考慮使忠忠實于法律律具有意義義的法律定定義。二、道道德的定義義 那些和和哈特教授授持同樣觀觀點的人們們其特征在在于，他們們主要關(guān)注注的是保護(hù)護(hù)法律概念念的完整性性。相應(yīng)地地，一般說說來，他們們曾經(jīng)尋求求法律的簡簡明定義，但但是并沒有有盡力去闡闡述他們意意圖通過定定義加以排排除的究竟竟是

17、什么。他們就像像那些為了了保衛(wèi)村莊莊而建造城城墻的人，這這些人必定定知道他們們所要保衛(wèi)衛(wèi)的是什么么，但他們們不必知道道，事實上上也不可能能知道城墻墻所要抵擋擋的入侵力力量究竟是是什么。 當(dāng)奧斯斯汀和格雷雷把法律與與道德區(qū)分分開來的時時候，“道德”一詞不加加區(qū)別地代代表了幾乎乎一切人們們能夠想到到的用以評評判人們的的行為而其其本身又不不是法律的的規(guī)范。良良知的內(nèi)在在聲音、基基于宗教信信仰的是非非觀念、關(guān)關(guān)于正派和和公平競賽賽的一般看看法、特定定文化條件件下的成見見，這一切切都被歸到到“道德”的標(biāo)題下下，被排除除于法律的的范圍之外外。哈特教教授在極大大程度上因因循了其前前輩的傳統(tǒng)統(tǒng)。當(dāng)他談?wù)劦降赖?/p>

18、的的時候，看看起來他似似乎在其頭頭腦中有各各種各樣的的關(guān)于“應(yīng)該是什什么”這些法律律之外的觀觀念，不論論它們的淵淵源、具體體主張或固固有價值如如何。這一一點在他論論述解釋問問題時特別別明顯，他他認(rèn)為未經(jīng)經(jīng)整理的應(yīng)應(yīng)該是什么么的觀念只只是影響法法律的邊緣緣，而沒有有觸及法律律確定不移移的硬核。 在文章章結(jié)尾的地地方，哈特特教授的主主張發(fā)生了了一個轉(zhuǎn)變變，這一轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變似乎背背離了其思思想的主旨旨。這一點點體現(xiàn)在他他提醒我們們存在一種種不道德的的道德，還還存在許多多很難說是是合乎道德德的“應(yīng)該是什什么”的標(biāo)準(zhǔn)。4他他說，讓我我們假定，法法官可以在在法律規(guī)定定的邊緣暗暗區(qū)適當(dāng)?shù)氐?、而且是是不可避免免地進(jìn)

19、行立立法，而且且這種立法法（由于缺缺乏任何其其他規(guī)范）必必定由法官官自己的關(guān)關(guān)于應(yīng)該是是什么的觀觀念加以指指導(dǎo)。而且且，即使是是在一個致致力于最邪邪惡目標(biāo)的的社會，那那里的法官官會以在他他看來最適適合于有關(guān)關(guān)情形的邪邪惡來補充充法規(guī)的不不足，這一一點也是千千真萬確的的。在文章章結(jié)尾的地地方，哈特特教授說，讓讓我們再假假定，當(dāng)法法官通過重重申某項原原則而看來來更為清晰晰地使闡明明了這一原原則最初追追求的是什什么的時候候，此時在在司法過程程中就甚至至存在某種種看起來象象是發(fā)現(xiàn)的的東西。此此外，他還還提醒我們們，在一個個致力于精精心安排罪罪惡達(dá)到極極致的社會會里，這種種情況也是是可能發(fā)生生的，在這這

20、個社會里里，當(dāng)一條條邪惡規(guī)則則被適用于于其被制定定出來時尚尚未予以有有意識地考考慮之情形形時，該規(guī)規(guī)則的隱含含要求可能能成為一個個有待發(fā)現(xiàn)現(xiàn)的問題。 我認(rèn)為為這是對那那些希望“往法律中中注入道德德”的人們的的一種警告告。哈特教教授在提醒醒他們，要要是他們的的方案被采采納的話，那那么實際上上被注入法法律的道德德可能并不不合他們的的意。如果果這是哈特特的觀點的的話，那當(dāng)當(dāng)然是正確確的，盡管管有人希望望它能更明明晰些，因因為此觀點點差不多提提出了哈特特整個論點點中最根本本的問題。由于對該該觀點的闡闡述并非直直截了當(dāng)，而而且我也許許誤解了它它，所以，為為了對之加加以評論，我我只能限于于提出一些些扼要的

21、意意見和問題題。 首先，哈哈特教授似似乎假定邪邪惡的目的的可以與善善良的目的的擁有同等等程度的連連貫性和內(nèi)內(nèi)在的邏輯輯性，而我我則拒絕接接受這個假假定。我意意識到，我我現(xiàn)在是在在引起，或或者也許是是在躲避那那些可能導(dǎo)導(dǎo)致倫理學(xué)學(xué)認(rèn)識論中中最困難問問題的爭端端。即便我我有能力在在那方面作作些附帶討討論，這里里也不是適適當(dāng)?shù)牡胤椒?。我將不不得不以對對如下可能能看起來有有些幼稚的的信念的堅堅持作為我我論述的基基點，這一一信念即，（邏邏輯）連貫貫性與善良良的關(guān)系比比起（邏輯輯）連貫性性與邪惡的的關(guān)系更具具親和力。因為接受受了這一信信念，我也也相信，當(dāng)當(dāng)人們不得得不為其決決定作出解解釋和進(jìn)行行辯解時，不

22、不論我們所所說的最大大善良的標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是什么么，其結(jié)果果一般來說說會將該決決定引向善善良。因為為接受了這這些信念，那那么，認(rèn)為為可能有一一天普通法法將會通過過“嚴(yán)格因循循先例”而更加完完美地實現(xiàn)現(xiàn)了邪惡，在在我看來，任任何這種設(shè)設(shè)想本身就就是相當(dāng)不不協(xié)調(diào)的。 其次，如如果說在我我們的社會會中存在一一種因削弱弱法律和道道德之分離離而有可能能縱容“不道德的的道德”注入法律律的嚴(yán)重危危險的話，問問題依然存存在：什么么是防御這這種危險的的最有效的的手段？我我本人認(rèn)為為在奧斯汀汀、格雷、霍姆斯和和哈特等人人所信奉的的實證主義義立場中不不可能找到到這種防御御手段。因因為這些作作者對我來來說似乎是是把問題歪歪曲

23、成了似似是而非的的簡單化，卻卻并未涉及及真正的危危險存于其其中的困難難問題。 第三，讓讓我們設(shè)想想一位致力力于通過其其判決實現(xiàn)現(xiàn)某個會為為大多數(shù)普普通公民認(rèn)認(rèn)定為錯誤誤或邪惡的的目標(biāo)的法法官。這樣樣一位法官官有可能會會通過公開開援引某個個“高級法”來懸置法法規(guī)的字面面含義嗎？或者，他他是否更有有可能躲避避在“法律就是是法律”的格言后后面，以看看起來是法法律自身要要求的方式式來解釋他他的判決？ 第四，在在我們各自自的國家，哈哈特教授和和我都不屬屬于任何顯顯著意義上上的“少數(shù)群體體”。這一點點對于一個個追求對法法律與政府府的哲學(xué)思思考的人來來說，既有有利又不利利。設(shè)想我我們兩人都都被放逐到到某個國

24、家家，在該國國我倆的信信仰十分令令人厭惡而而我倆也相相應(yīng)地認(rèn)為為該國占支支配地位的的道德是徹徹底的邪惡惡。毫無疑疑問在這種種情形下我我們有理由由害怕法律律有可能被被暗地里操操縱得對我我們不利；我拿不準(zhǔn)準(zhǔn)我倆中的的任何一個個是否會擔(dān)擔(dān)心法律禁禁令可能因因訴諸一項項比法律高高級的道德德而被取消消。如果我我們感到該該法律本身身是我們最最安全的避避難所，難難道那不是是因為即使使是最壞的的政體，其其對于把殘殘酷行為、排斥異端端的行為和和不人道行行為寫入法法律也是有有所猶豫嗎嗎？而且，這這種猶豫本本身并非產(chǎn)產(chǎn)生于法律律和道德的的分離，而而確實是產(chǎn)產(chǎn)生于法律律與那些道道德要求的的一致性，那那些道德要要求最急

25、迫迫、顯而易易見最無可可非議，人人們沒有必必要以坦陳陳這一點為為恥，這難難道不是很很清楚的嗎嗎？ 第五，我我認(rèn)為，在在司法程序序發(fā)揮作用用的廣闊領(lǐng)領(lǐng)域，不道道德的道德德，或者至至少是不受受歡迎的道道德之被注注入法律的的危險并沒沒有提出真真正的問題題。在這里里，危險恰恰恰是來自自相反方面面。例如，在在商法領(lǐng)域域，英國法法院近幾年年來已經(jīng)，如如果我可以以這么說的的話，陷入入了“法律就是是法律”的形式主主義，這種種情形構(gòu)成成了一種針針對已由曼曼斯菲爾德德所成就的的一切的反反動。55當(dāng)商事事案件持續(xù)續(xù)增加地被被提交仲裁裁的時候，問問題已經(jīng)達(dá)達(dá)到一種接接近危機(jī)的的狀態(tài)。產(chǎn)產(chǎn)生這種發(fā)發(fā)展的首要要原因在于于

26、仲裁員是是愿意考慮慮商業(yè)需求求和商業(yè)公公平之一般般標(biāo)準(zhǔn)的。我意識到到哈特教授授對“形式主義義”是持否定定態(tài)度的，但但我試圖在在稍后說明明為什么我我認(rèn)為他的的理論必然然會導(dǎo)致形形式主義傾傾向。66 第六，在在對許多問問題的思考考中，有一一個問題在在任何關(guān)于于法律與道道德關(guān)系的的討論中都都占支配地地位，以致致于全面影影響了關(guān)于于這一主題題的論述和和傳聞。我我指的是由由教皇關(guān)于于天主教法法官就離婚婚問題之職職責(zé)的聲明明所引起的的這類問題題。7這一聲明明確實引起起了嚴(yán)重的的爭端。但但它并沒有有提出法律律與那些已已經(jīng)通過體體驗和討論論而自發(fā)形形成的對正正確行為的的一般看法法之間的關(guān)關(guān)系問題。更確切的的說

27、，這一一爭端是兩兩種聲明之之間的沖突突，這兩種種聲明都自自稱擁有權(quán)權(quán)威性：要要是你愿意意的話，（可可以說）這這是一種法法律在反對對另一種法法律。當(dāng)我我們把這種種爭端作為為法律與道道德關(guān)系的的整個問題題的關(guān)鍵時時，有關(guān)的的討論就改改變了性質(zhì)質(zhì)而且被歪歪曲了，以以至于有益益的交流成成為不可能能。在談到到關(guān)于“實證主義義”的爭論的的最后一方方面時，我我無意于暗暗示哈特教教授自己的的論述被任任何隱蔽的的意圖所支支配：我知知道事實并并不是這樣樣。同時我我相當(dāng)有把把握我已經(jīng)經(jīng)準(zhǔn)確地指指出了那些些讀到哈特特這篇文章章的人思想想中將會產(chǎn)產(chǎn)生的最主主要的爭議議點。 在對上上述稍顯不不足的討論論的后續(xù)內(nèi)內(nèi)容中，我

28、我不想使自自己看起來來采取了與與哈特教授授相反的方方向來簡化化問題。由由“不道德的的道德”所引起的的問題，值值得作一個個不論是較較之哈特教教授還是我我在這些篇篇幅中所提提供的更為為細(xì)致的探探究。 三、法法律秩序的的道德基礎(chǔ)礎(chǔ) 哈特教教授著重反反對“法律的命命令理論”，根據(jù)該該理論，法法律僅僅是是一種足以以使命令有有效的暴力力。他注意意到，這種種命令可以以由一個手手持上膛之之槍的人發(fā)發(fā)出，而“顯而易見見的是，法法律當(dāng)然不不是槍手這這種情形?！?這這里沒有必必要細(xì)究命命令理論的的不足，因因為哈特教教授已經(jīng)比比我更清晰晰而簡明地地揭示了它它的缺陷。他的結(jié)論論是，法律律制度的基基礎(chǔ)并不是是強(qiáng)制力，而而

29、是某種“被認(rèn)可的的指明了立立法之必要要程序的基基本規(guī)則”。9 當(dāng)我接接觸到哈特特文章中的的這一論點點時，我敢敢肯定哈特特教授即將將承認(rèn)關(guān)于于他的理論論的一個重重要的限定定條件。我我有把握地地預(yù)期他接接下來會說說如下的話話：我始終終堅持保持持法律與道道德之間的的明顯區(qū)別別的重要性性。因此，現(xiàn)現(xiàn)在可以提提出關(guān)于這這些為制定定法律提供供框架的基基本規(guī)則的的性質(zhì)的問問題。一方方面，這些些規(guī)則看起起來似乎不不是法律規(guī)規(guī)則而是道道德規(guī)則。它們的效效力來源于于一種普遍遍認(rèn)可，這這種認(rèn)可最最終是基于于一種認(rèn)為為其正確和和必要的觀觀念。在權(quán)權(quán)威公布的的意義上，它它們很難被被說成是法法律，因為為它們的作作用在于指

30、指出公布在在何時才擁擁有權(quán)威。另一方面面，在法律律制度的日日常運行中中，它們被被看作是普普通法律規(guī)規(guī)則，并經(jīng)經(jīng)常像普通通法律規(guī)則則那樣加以以適用。那那么，在這這里，我們們必須坦陳陳，存在一一種可以被被叫做法律律與道德之之“合并物”的東西，對對它來說“交叉點”這個術(shù)語語并非恰如如其分。 使我感感到意外的的是，哈特特教授并沒沒有經(jīng)循以以上思路，我我發(fā)現(xiàn)他完完全沒有涉涉及那些使使法律自身身成為可能能的基本規(guī)規(guī)則的性質(zhì)質(zhì)，而是把把注意力轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)向了他所所認(rèn)為的批批評實證主主義這一方方在思想上上的混亂。我們且不不去考慮哈哈特對于分分析法學(xué)的的討論，他他的論點如如下：有兩兩種觀點與與奧斯汀和和邊沁聯(lián)系系在一起

31、。一個是法法律的命令令理論，另另一個是堅堅持法律和和道德的分分離。對這這兩位作者者持批評態(tài)態(tài)度的人及及時地認(rèn)識識到（用哈哈特教授的的話說是“隱隱約約約地認(rèn)識到到”）法律命命令理論是是站不住腳腳的。經(jīng)由由一種思想想上的松散散聯(lián)系，他他們錯誤地地假定，為為了提出反反駁命令理理論的理由由，他們也也必須反對對法律和道道德必須得得嚴(yán)格分開開的觀點。這是一個個“自然的錯錯誤”，但不管管怎么說也也是個錯誤誤。 我認(rèn)為為，那些確確信邊沁和和奧斯丁不不適當(dāng)?shù)睾秃瓦^于簡單單地闡釋法法律和道德德關(guān)系問題題所犯下的的錯誤是導(dǎo)導(dǎo)致法律命命令理論這這一更大錯錯誤的一部部分的人們們沒犯什么么錯誤。我我認(rèn)為，如如果我們自自問

32、假如奧奧斯汀拋棄棄了命令理理論，那么么會在他的的思想體系系中發(fā)生什什么的話，這這兩個錯誤誤之間的聯(lián)聯(lián)系就會變變得更加清清晰。 讀奧斯斯汀的法理理學(xué)講座五五和講座六六10的人禁不不住會對他他纏住命令令理論不放放的固執(zhí)作作風(fēng)留下深深刻印象，盡盡管他自己己的敏銳見見解每次都都在把他拉拉向拋棄該該理論的方方向。在君君主主權(quán)的的情形中，法法律是主權(quán)權(quán)者的命令令?？墒俏椅覀儗Υ_確定誰是“合法”君主的王王位繼承“法”發(fā)表什么么樣的意見見呢？一個個命令的本本質(zhì)在于他他應(yīng)該由一一個上級對對一個下級級發(fā)出，然然而在“多人主權(quán)權(quán)”的情形中中，比如說說，一個議議會，主權(quán)權(quán)者似乎是是在向自己己發(fā)出命令令，因為一一個議

33、員可可能被他自自己起草和和投票通過過的法律判判定為有罪罪。主權(quán)者者的法律權(quán)權(quán)力必須是是不受限制制的，因為為有誰能夠夠裁定一個個最高立法法權(quán)的界限限呢？然而而“多人主權(quán)權(quán)”在它能夠夠制定法律律之前必須須接受規(guī)則則的限制。這樣一個個機(jī)關(guān)只有有在“法人資格格”限定范圍圍內(nèi)行事才才能獲得發(fā)發(fā)布命令的的權(quán)力；要要做到這一一點，只能能依照“為制定法法律而規(guī)定定和認(rèn)可的的方式與標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)”來進(jìn)行。法官行使使由最高立立法機(jī)關(guān)授授予他們的的權(quán)力，被被委托執(zhí)行行“直接或迂迂回的命令令”。然而，在在聯(lián)邦系統(tǒng)統(tǒng)，聯(lián)邦與與其成員之之間權(quán)限的的沖突是必必須由法院院來解決的的。 所有這這些問題都都被奧斯汀汀以不同程程度地發(fā)現(xiàn)現(xiàn)

34、了，他極極力掙扎。他一次次次地在拋棄棄命令理論論的邊緣搖搖晃，似乎乎有點支持持哈特教授授的觀點：在“被人們接接受的指明明制定法律律之必要程程序的基本本規(guī)則”之中辨別別出了法律律秩序的基基礎(chǔ)。然而而奧斯汀沒沒有采取斷斷然行動。他沒有這這樣做是因因為他一定定明白這樣樣做的后果果將會是喪喪失法律與與道德之間間黑白分明明的區(qū)別，而而此種區(qū)別別是其講講座的全全部目的事實上上，也可以以說，是其其致力于學(xué)學(xué)術(shù)生涯的的持久目的的。因為，如如果是“被人們接接受的基本本規(guī)則”使法律成成為可能對于奧奧斯汀來說說此規(guī)則必必定不是法法律規(guī)則，而而是實證道道德規(guī)則我們將將對立法機(jī)機(jī)構(gòu)頒布的的用于調(diào)整整自己立法法行為的規(guī)規(guī)

35、則發(fā)表什什么樣的意意見呢？我我們有選舉舉法，向特特定地理區(qū)區(qū)域分配立立法代表的的法律，有有關(guān)議會程程序的規(guī)則則，關(guān)于投投票人資格格限制的規(guī)規(guī)則，以及及其他許多多性質(zhì)相近近的法律和和規(guī)則。這這些法律和和規(guī)則不是是固定不變變的，而且且它們都不不同程度地地塑造立法法過程。然然而，我們們?nèi)绾伟涯悄切┢溆行詺w因于于被接受的的基本規(guī)則則和那些即即使被人們們普遍認(rèn)為為是邪惡的的或者愚蠢蠢的也依然然有效的規(guī)規(guī)則，嚴(yán)格格說來是法法律的規(guī)則則區(qū)別開來來呢？換句句話說，對對于哈特教授授自己關(guān)于于“某些被接接受的指明明制定法律律之必要程程序的基本本規(guī)則”的闡述中中的“基本”和“必要”，我們?nèi)缛绾谓缍ǎ?凱爾森森理

36、論中對對于這一問問題的解決決方法是有有教益的。事實上，凱凱爾森對于于奧斯汀猶猶豫太久的的問題采取取了斷然措措施。凱爾爾森意識到到在我們能能夠區(qū)分什什么是法律律與什么不不是法律之之前，必須須得接受一一些法律由由以產(chǎn)生的的基本程序序。在任何何法律體系系中，必須須存在某個個明確指向向法律必須須由以產(chǎn)生生之源頭的的基本規(guī)則則。該規(guī)則則凱爾森稱稱之為“基本規(guī)范范?！彼沁@樣樣說的： 基本規(guī)規(guī)范的有效效性不是因因為它是以以某種方式式創(chuàng)制的，而而是因其內(nèi)內(nèi)容被假定定為有效。那么，其其有效性之之情形類似似于某種自自然法的規(guī)規(guī)范純粹實實定法的思思想，就象象自然法的的思想一樣樣，有其局局限性。11 值得注注意的是

37、，與與哈特教授授說的是調(diào)調(diào)整制定法法律之行為為的“基本規(guī)則則”不同，凱凱爾森僅提提到某種獨獨一無二的的規(guī)則或者者規(guī)范。當(dāng)當(dāng)然，在任任何現(xiàn)代社社會象這種種獨一無二二的規(guī)則都都是不存在在的?；颈疽?guī)范的概概念被公認(rèn)認(rèn)為是一種種象征，而而非事實。它是一種種象征，體體現(xiàn)了實證證主義意圖圖清晰而明明確地檢驗驗法律之要要求，還體體現(xiàn)了在那那些其有效效性歸因于于淵源的規(guī)規(guī)則和那些些其有效性性歸因于接接受和內(nèi)在在要求的規(guī)規(guī)則之間劃劃出一條清清晰而明顯顯的界限之之要求。奧奧斯汀通過過堅守命令令理論而回回避了這些些困難；凱凱爾森通過過虛構(gòu)了一一個將現(xiàn)實實簡化成能能夠為實證證主義所吸吸收的形式式而回避了了這些困難難

38、。 當(dāng)我們們清楚地認(rèn)認(rèn)識到法律律只有憑籍籍非法律規(guī)規(guī)則的效能能才使自己己成為可能能，那么，對對由此產(chǎn)生生的所有問問題的充分分考察將要要求我們把把成文憲法法存在與否否的影響引引入考慮范范圍。這樣樣一部憲法法在某些方方面簡化了了我正在討討論的問題題，在某些些方面又使使其變得復(fù)復(fù)雜。就成成文憲法規(guī)規(guī)定基本的的立法程序序而言，它它也許能消消除一個議議會實際上上在為自身身作出規(guī)定定的情況所所產(chǎn)生的困困惑。與此此同時，在在成文憲法法下運作的的立法機(jī)關(guān)關(guān)可以制定定對立法程程序及其可可預(yù)見的結(jié)結(jié)果產(chǎn)生深深遠(yuǎn)影響的的法律。如如果這些法法律起草得得足夠圓滑滑，它們將將符合憲法法框架，但但卻暗中破破壞憲法所所意圖建

39、立立的制度。如果說三三十年代的的“收買法院院”建議沒有有明確闡明明這一危險險的話，它它至少暗示示我們這種種恐懼并非非憑空想象象的產(chǎn)物。成文憲法法并不能自自行貫徹。為使其發(fā)發(fā)生效力，不不僅要求我我們就象對對普通法規(guī)規(guī)那樣對其其表現(xiàn)出尊尊敬的服從從，而且要要求我們就就象對道德德原則那樣樣，不僅為為我們所積積極信奉，而而且努力實實現(xiàn)意愿的的一致。一一個人可以以作出適當(dāng)當(dāng)?shù)呐θトバ拚徊坎繎椃?，但但只要該憲憲法尚未被被修正，此此人就必須須在其范圍圍?nèi)活動，而而不得違背背或者繞過過它。這相相當(dāng)于是在在說，一部部成文憲法法要想有效效力，必須須是被認(rèn)可可為，至少少是被暫定定為不僅僅僅是法，而而且是好法法。

40、 以上這這些考慮與與對法律忠忠誠的理想想有什么關(guān)關(guān)系呢？我我認(rèn)為關(guān)系系甚大，（因因為）它們們揭示出實實證主義觀觀點對于有有效地服務(wù)務(wù)于該理想想而言本質(zhì)質(zhì)上的無能能。因為我我認(rèn)為實現(xiàn)現(xiàn)這一理想想是我們必必須籌劃的的事，而這這一點恰恰恰是實證主主義者所拒拒絕去做的的。 讓我說說明一下我我所說的實實現(xiàn)忠實于于法律這一一理想意味味著什么。設(shè)想我們們正在為某某個剛從暴暴力與騷亂亂中興起的的國家起草草一部憲法法，在該國國，任何與與先前政府府的法律連連續(xù)性都被被已打破。顯然，這這樣一部憲憲法不可能能獨力提升升自己使自自己具有合合法性；不不能僅僅因因為它說自自己是法律律它就能成成為法律。我們應(yīng)該該記住我們們所

41、起草的的這部憲法法之有效性性取決于普普遍接受，為為了使這種種接受牢固固可靠，必必須存在一一種普遍信信念：認(rèn)為為該憲法本本身必要、正確和有有益。因此此，該憲法法的條款應(yīng)應(yīng)該不僅在在語言上，而而且在目的的上保持簡簡明和可理理解。序言言和其他關(guān)關(guān)于所要追追求的目標(biāo)標(biāo)的說明，在在某部普通通法律中會會是令人不不快的，而而在我們的的憲法中將將會有一個個適當(dāng)?shù)牡氐匚?。我們們?yīng)該把該該憲法看作作是在為今今后制定和和施行法律律的政府行行為規(guī)定一一個基本的的程序性框框架。對于于政府權(quán)力力的實質(zhì)性性限制應(yīng)該該被控制在在最小程度度，一般來來說，這種種限制應(yīng)該該限于其必必要性可被被普遍認(rèn)可可的那些限限制。實體體目標(biāo)應(yīng)該

42、該盡可能地地依據(jù)程序序來實現(xiàn)，按按照這樣的的原則來進(jìn)進(jìn)行，即如如果人們被被強(qiáng)迫以正正確方式行行為，則一一般來說他他們會做正正確之事。 第二次次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)以來產(chǎn)生生的那些憲憲法似乎已已經(jīng)大大地地忽略了以以上被考慮慮的情形。這些憲法法中混合了了大量的經(jīng)經(jīng)濟(jì)和政治治措施，讓讓人不難想想起規(guī)定這這些措施的的制定法。這種情形形并不罕見見。這些措措施之所以以被寫入憲憲法，不大大可能是因因為它們代代表了被普普遍認(rèn)同的的目標(biāo)。有有人懷疑原原因恰恰相相反，即是是因為害怕怕這些措施施無法幸免免于議會權(quán)權(quán)力日常運運作的變動動。因而，作作為立法行行為正常伴伴隨物的意意見的分歧歧就寫入了了使法律自自身成為可可能的憲法法

43、文件之中中。這一步步驟顯然含含有了對于于今后實現(xiàn)現(xiàn)對法律忠忠誠這一理理想來說可可謂嚴(yán)重的的危險。 我冒昧昧地提出對對于憲法之之制定的上上述議論，并并非因為我我認(rèn)為這些些議論能夠夠（過）宣宣稱達(dá)到了了特別深刻刻的程度，而而是因為我我希望通過過為實現(xiàn)對對法律忠誠誠這一理想想設(shè)計所必必需之條件件來說明我我的用意。即使在我我這一低調(diào)調(diào)的目的限限度內(nèi)，我我說過的話話也可能顯顯然是錯誤誤的。要是是這樣的話話，就不該該由我來說說，我是否否也錯得清清楚明白。不過，我我敢斷言，如如果我錯了了，我錯得得有意義。我對法律律實證主義義學(xué)派感到到困擾的是是，該學(xué)派派不僅僅拒拒絕涉及我我剛才已經(jīng)經(jīng)討論過的的問題，而而且從

44、原則則上將其排排斥于法律律哲學(xué)的范范圍之外。該學(xué)派關(guān)關(guān)心的是為為人們的所所作所為貼貼上正確的的標(biāo)簽，而而似乎沒有有興趣來追追問這些人人正在做的的是不是正正確的事情情。 四、法法律自身的的道德性哈特教教授在其文文章中論及及的絕大多多數(shù)問題都都可以復(fù)述述為秩序與與良好秩序序的區(qū)別。法律可以以說代表普普遍秩序，而而良好的秩秩序是指這這樣的法律律，它必須須回應(yīng)正義義、道德或或者人們認(rèn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是是什么的要要求。正因因為我們所所有的人都都無庸質(zhì)疑疑地同意，要要明確區(qū)分分秩序與良良好秩序并并不是一件件容易的事事，對這一一命題的重重新闡述有有助于看清清哈特教授授研究所具具有的勃勃勃雄心。舉舉例來說，當(dāng)當(dāng)我們說

45、法法律僅僅表表現(xiàn)為所有有政體下的的包括民民主的、法法西斯的、共產(chǎn)主義義的公共秩秩序時，這這種秩序當(dāng)當(dāng)然不是指指陳尸房或或墓地的秩秩序。我們們所指的秩秩序必須是是正在有效效運行的秩秩序，它至至少必須非非常好，以以致于不管管以這樣還還是那樣的的標(biāo)準(zhǔn)來衡衡量都能認(rèn)認(rèn)為它是有有效運行的的秩序。一一個有效運運行的秩序序往往也需需要一些連連接處的縫縫隙，并因因此不會達(dá)達(dá)到絕對完完善。這樣樣一個提醒醒足以表明明，任何試試圖明確區(qū)區(qū)分秩序與與良好秩序序的努力必必然會涉及及到一些復(fù)復(fù)雜的問題題。然而暫暫且讓我們們假設(shè)我們們能清晰的的區(qū)分秩序序與良好秩秩序的概念念。即使在在這種不真真實的、抽抽象的形式式下，秩序序

46、本身的含含義仍包含含著可能被被稱為道德德因素的東東西。下面面我舉例說說明處于最最原始、最最基本狀態(tài)態(tài)下的“秩序的道道德性”。我們假假設(shè)有這樣樣一個絕對對的君主，他他的話是他他的臣民所所知的唯一一的法律。我們還可可以進(jìn)一步步假設(shè)他極極端自私，在在他與臣民民之間的一一切關(guān)系中中都只是為為了尋求他他自己的利利益。這個個君主不斷斷地頒布命命令，承諾諾要獎賞順順從者，威威脅要懲罰罰悖逆者。然而，他他又是個荒荒淫無道而而且健忘的的家伙，他他從未曾嘗嘗試去弄清清實際上是是誰在遵循循他的命令令，又是誰誰在反對他他，結(jié)果他他經(jīng)常懲罰罰忠誠的人人，而獎勵勵悖逆的人人。除非這這個君主愿愿意接受一一個最能在在他的言行

47、行之間建立立有意義的的聯(lián)系的最最低程度的的自我約束束，否則他他永遠(yuǎn)不會會達(dá)成他自自私的目標(biāo)標(biāo)?，F(xiàn)在我我們假設(shè)我我們的君主主洗心革面面了，當(dāng)今今天他有機(jī)機(jī)會來頒發(fā)發(fā)獎賞或命命令砍人腦腦袋時，他他開始顧及及自己昨天天所說的話話。然而在在這一新的的責(zé)任的約約束下，我我們的君主主卻在另一一方面放松松了自己，他他對自己發(fā)發(fā)布的命令令的措辭變變得令人絕絕望的漫不不經(jīng)心，它它的命令非非常含糊并并且用難以以聽聞的喃喃喃自語來來發(fā)布，以以至于他的的臣民從來來不知道他他到底要他他們做些什什么。很明明顯地，如如果我們的的君主想為為了他自私私的利益著著想，而在在他的國度度內(nèi)創(chuàng)建一一個類似于于法律體系系的東西，他他就必

48、須振振作起來承承擔(dān)起另一一個責(zé)任。法律即即使僅僅被被看作是秩秩序，也包包含它自身身的隱含的的道德性，如如果我們要要創(chuàng)建一種種被稱為法法律的東西西，即便是是惡法，這這種秩序的的道德性也也必須得到到尊重。法法律自身無無力創(chuàng)造這這種道德性性。除非我我們的君主主真的準(zhǔn)備備好去面對對他的地位位所帶來的的責(zé)任，否否則再頒布布一個不足足取的命令令對他一點點好處都沒沒有。而這這一次如果果他不修正正他的方法法的話，就就會自食惡惡果并面臨臨懲罰的威威脅。在兩個個意義上，我我們可以正正確地說法法律不能基基于法律而而建立。第第一，制定定法律的權(quán)權(quán)威必須得得到道德態(tài)態(tài)度的支持持，正是這這種道德態(tài)態(tài)度給法律律賦予它所所宣

49、稱的能能力。在這這里我們正正在討論一一個能使法法律成為可可能的外在在于法律的的道德性，但但只此一點點是不夠的的。我們可可以規(guī)定在在我們的王王國中，被被人們接受受的“基本規(guī)范范”指的是君君主自身成成為唯一可可能的法律律淵源。只只有我們的的君主準(zhǔn)備備好接受法法律自身內(nèi)內(nèi)在的道德德性時，我我們才能說說法律存在在了。在一個個民族的生生活中，法法律的外在在道德與內(nèi)內(nèi)在道德彼彼此相互影影響，一方方面的惡化化幾乎不可可避免會使使另一方面面也惡化。它們之間間的聯(lián)系極極為緊密，人人類學(xué)家勞勞伊指出：“被普遍接接受的倫理理命題是法法律體制的的最終支撐撐，也是他他們順利運運行的保證證”，122此時，我我們可以說說他

50、心目所所想的既有有外在的道道德也有內(nèi)內(nèi)在的道德德。我所說說的“法律的內(nèi)內(nèi)在道德性性”似乎被哈哈特教授完完全忽略了了。哈特簡簡單地提到到“管理法律律的正義”，這個正正義由同等等情況同樣樣對待組成成，而不管管對“同等”的定義采采用的是多多么高尚還還是多么墮墮落的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)。但是他他很快便放放棄了法律律的這方面面的特征，因因為他認(rèn)為為這與他所所致力于創(chuàng)創(chuàng)立的理論論沒有任何何特殊聯(lián)系系。從這一一點來講，我我認(rèn)為哈特特犯了一個個重大的錯錯誤，正是是由于他忽忽略了要對對秩序的道道德性要求求進(jìn)行分析析，導(dǎo)致了了他在通篇篇文章中都都將法律看看作是自動動投射到人人類經(jīng)驗中中的事實資資料，而不不是人類抗抗?fàn)幍膶ο笙蟆?/p>

51、當(dāng)我們們認(rèn)識到秩秩序需要我我們努力才才能達(dá)成時時，很明顯顯，法律體體系的存在在即便是是壞的或邪邪惡的永遠(yuǎn)都只只是一個程程度問題。而當(dāng)我們們認(rèn)識到這這一簡單的的日常經(jīng)驗驗的事實時時，僅憑一一個簡單的的斷言“納粹的法法律仍是法法律，盡管管是壞法”就想解決決掉納粹暴暴政所帶來來的問題是是不可能的的。相反，我我們不得不不追問：在在納粹統(tǒng)治治下發(fā)生的的整體上被被貶抑和濫濫用的各種種形式的社社會秩序中中，究竟會會有多少法法律制度得得以幸存，以以及對于那那些在其中中被迫茍活活的有良知知的國民來來說，這樣樣一個遭到到毀損的法法律制度到到底包含著著什么樣的的道德意涵涵。然而，沒沒有必要通通過詳細(xì)論論述納粹政政權(quán)

52、這一樣樣的道德激激變，來發(fā)發(fā)現(xiàn)實證主主義哲學(xué)自自稱的服務(wù)務(wù)于一個高高尚的道德德理想（即即對法律的的忠實）根根本不可能能實現(xiàn)。我我相信，不不管是那些些迫切想滿滿足法律秩秩序道德要要求的人，還還是那些在在值得忠誠誠的秩序中中負(fù)有職責(zé)責(zé)的人，在在他們所面面對的日常常問題中，實實證主義哲哲學(xué)明顯地地表現(xiàn)出來來無能實現(xiàn)現(xiàn)在自己的的理想。讓我們們來假設(shè)一一名初審法法官的情形形，這名法法官具備處處理商業(yè)事事務(wù)方面豐豐富的經(jīng)驗驗，并且在在他之前裁裁判過許多多商業(yè)爭議議。作為一一名司法等等級制度中中的下屬，我我們的法官官理所當(dāng)然然負(fù)有服從從它的最高高法院頒布布的法律的的義務(wù)，然然而我們這這位想象中中的法官很很不

53、幸，他他處于一個個令他悲哀哀的認(rèn)為漠漠視商業(yè)習(xí)習(xí)慣和需求求的最高法法院之下。在他看來來，這個法法院所做的的很多商業(yè)業(yè)領(lǐng)域的決決定都是毫毫無道理的的。如果這這個有良知知的法官在在這個兩難難境地中轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)而求助于于實證主義義哲學(xué)，那那么它能期期待什么樣樣的援助？提醒他有有責(zé)任忠實實于法律顯顯然毫無用用處，因為為正是這種種責(zé)任使他他陷入尷尬尬境地，他他已認(rèn)識到到這一點并并因此而痛痛苦不已。而對他說說如果他自自己立法也也肯定會“出現(xiàn)漏洞洞”，或者說說他的貢獻(xiàn)獻(xiàn)只能是“局限在從從克分子運運動到分子子運動”，這同樣樣也毫無幫幫助。這種種說話的方方式與這些些人意氣相相投，他們們喜歡將法法律看成是是對于國家家權(quán)力

54、的管管轄范圍以以及方向的的描述，而而本身不具具有任何目目的性。但但我不能相相信這一建建議背后的的實質(zhì)上極極端老套的的觀點能夠夠通過文采采斐然的雄雄辯得以提提升，以至至于對我們們的法官有有一些真正正的幫助，舉舉一個例子子而言，他他不可能知知道最高法法院認(rèn)為他他的特定貢貢獻(xiàn)是太寬寬了還是太太窄了。同樣對對核心與邊邊緣暗區(qū)的的區(qū)分于法法官來講也也是毫無助助益的。我我們的法官官的尷尬境境地往往并并不是特定定的先例造造成的，而而是來自擴(kuò)擴(kuò)展到許多多判決并不不同程度滲滲透進(jìn)這些些判決的的的關(guān)于商業(yè)業(yè)性質(zhì)的錯錯誤概念。就這些產(chǎn)產(chǎn)生于特殊殊詞語運用用的問題而而言，他很很可能會發(fā)發(fā)現(xiàn)最高法法院經(jīng)常使使用實際的的

55、商業(yè)交易易中感到陌陌生的日常常商業(yè)術(shù)語語。如果他他像一名商商業(yè)經(jīng)理或或會計那樣樣來解釋這這些詞語的的話，會導(dǎo)導(dǎo)致所援引引的先例在在邏輯上的的混亂。另另一方面，他他發(fā)現(xiàn)很難難辯明最高高法院所用用詞語的確確切含義，因因為在他頭頭腦中，這這些含義本本身就是混混亂的產(chǎn)物物。實證主主義者們極極力堅持要要嚴(yán)格區(qū)分分法律是什什么以及法法律應(yīng)當(dāng)是是什么，正正是這種堅堅持致使實實證主義哲哲學(xué)無助于于法官，這這一點還不不清楚嗎？除非我們們的法官將將忠于法律律的義務(wù)與與制定應(yīng)當(dāng)當(dāng)是什么的的法律的責(zé)責(zé)任前后協(xié)協(xié)調(diào)起來，否否則他永遠(yuǎn)遠(yuǎn)不可能找找到一個解解決其兩難難境地的滿滿意方法，這這一點難道道也還不明明白嗎？我所假假

56、設(shè)的例子子很可能太太極端了，但但它所反映映的問題卻卻遍及整個個法律體系系中。如果果法官與最最高法院的的觀點的分分歧不那么么強(qiáng)烈的話話，要鮮明明生動的表表現(xiàn)其尷尬尬境地會更更加困難，而而其主張的的復(fù)雜性實實際上會增增強(qiáng)。這種種復(fù)雜性是是執(zhí)行任何何司法功能能的常伴物物，并可能能在行政法法的領(lǐng)域達(dá)達(dá)到極致。你可以以假設(shè)一種種情形當(dāng)然不象象發(fā)生在哈哈特的國家家或是我的的國家里在那里里一名法官官有著深厚厚的道德信信仰，并恰恰恰與最高高法院同樣樣深信不疑疑的道德信信仰相反。他也很可可能認(rèn)為他他所必須遵遵從的先例例是一種他他認(rèn)為是邪邪惡的道德德的直接產(chǎn)產(chǎn)物。如果果這樣一名名法官在其其職位上不不能為他的的兩難

57、境地地找到解決決之道的話話，他很可可能別無選選擇地被迫迫刻板的從從文字上引引用先例，因因為它不能能理解給這這些先例賦賦予生命的的哲學(xué)。但但是一個法法官在這樣樣的情形中中，是否需需要法律實實證主義的的幫助以便便找到逃離離其困境的的令人憂心心忡忡的出出路，我深深表懷疑。而且我也也不認(rèn)為這這樣的困境境會出現(xiàn)在在這樣一些些國家，在在這里，法法律與好的的法律被認(rèn)認(rèn)為是需要要不斷更新新的相互合合作的人類類的成就，在在這里，法法律家至少少仍然對“什么是良良法？”與“什么是法法律”抱有同樣樣的興趣。五、在在不尊重法法與正義的的政權(quán)覆滅滅后，對法法與正義的的尊重的恢恢復(fù)問題納粹政政權(quán)倒臺后后，德國法法院面臨一一

58、個真正可可怕的困境境。對他們們來說，宣宣布整個獨獨裁體制非非法，或把把希特勒政政府所制定定的每個決決定和法律律規(guī)定一律律視為無效效，都是不不可能的。對12年年間發(fā)生的的所有事，任任何一種方方式的全盤盤否定都會會帶來難以以容忍的騷騷亂。另一一方面，把把納粹政權(quán)權(quán)以法律的的名義做出出的邪惡所所造成的影影響繼續(xù)帶帶入到新政政府中去，同同樣不可能能，如果這這樣的話，將將會使納粹粹毒害對無無限的未來來造成不良良影響。這實際際上是一個個影響到法法律所有部部門的普遍遍存在的困困境。這一一困境在一一系列的告告密者案件件中變得極極為突出，那那些告密者者利用納粹粹恐怖去鏟鏟除私敵或或不喜歡的的配偶。如如果所有的的

59、納粹統(tǒng)治治下的法規(guī)規(guī)及司法判判決都不加加區(qū)分地被被認(rèn)為是“法”的話，那那么，這些些卑鄙的小小人們就無無罪，因為為他們只是是把他們的的受害人交交給只有納納粹自己知知曉的名之之為法律的的程序。告告密者平安安無事，因因他們的惡惡意而受害害的人或死死亡，或囚囚禁數(shù)年后后被釋放，或或更慘痛的的是仍無人人問津，所所有這些都都是讓人難難以忍受的的，尤其是是對于受害害者幸存的的親戚和朋朋友。這一事事態(tài)的緊迫迫性，哈特特教授不會會不考慮。實際上他他極力贊許許一個權(quán)宜宜之計，而而這一權(quán)宜宜之計本身身不能不包包含悲觀失失望的成分分。他認(rèn)為為，應(yīng)制定定一個具有有溯及力的的刑法，這這是能夠解解決這一問問題并遭遇遇最少的

60、反反對的方法法。這一法法規(guī)將因其其告密行為為懲罰告密密者，并判判他有罪，同同時哈特教授授認(rèn)為該行行為在當(dāng)初初做時是完完全合法的的。133另一方方面哈特教教授無條件件地譴責(zé)法法院這樣的的司法判決決：法院自自己宣布那那些告密者者進(jìn)行告密密所依據(jù)的的納粹法律律無效。在在這一點上上，人們會會不由自主主地提出一一個問題，即即哈特教授授所提出的的問題是否否真的有益益于對法的的忠誠。無無疑，用一一個具溯及及力的刑事事法規(guī)來對對抗告密者者，必然意意味著適用用于告密者者及其受害害人的納粹粹法律，就就那些法規(guī)規(guī)而言將會會被視為無無效。伴隨隨這一轉(zhuǎn)變變，存在的的問題看起起來將不再再是是否宣宣布一度是是法律的東東西已