導(dǎo)入國際私法的概念理念和流程課件

1、導(dǎo)入：國際私法的概念、理念和流程杜煥芳國際法教研室duhuanfang國法泰斗周鯁生梅汝璈李浩培倪征（日奧）史久鏞王鐵崖韓德培主要內(nèi)容（Contents）一、引言（Introduction）二、什么是國際私法（Whats the PIL）三、國際私法的實(shí)務(wù)流程（Ten Steps）#四、課程安排與小結(jié)（Conclusion）一、引言（一）案件的提出有一懸掛甲國船旗的商船，船舶在行至公海時(shí)甲國籍船長A與乙國籍船員B互毆，船舶行至丙國領(lǐng)海時(shí)B死亡，該船舶停泊在中國上海港，B的家屬在上海某法院提起民事訴訟，要求人身賠償。如果你是承辦本案的法官，你應(yīng)如何處理此案？法國戴高樂機(jī)場坍塌事故 “法律和民族志

2、，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因?yàn)樗鼈兊倪\(yùn)作憑靠的乃是地方性知識(shí)?！保溃┛死５录獱柶潱–lifford Geerts）地方性知識(shí)（三）學(xué)習(xí)的意義教學(xué)的需要研究的必要實(shí)踐的重要立法的緊要第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法_常委會(huì)稿_.doc 我國“無極號(hào)”輪與希臘“太虛號(hào)”輪在新加坡附近公海海域發(fā)生碰撞，造成對方480萬英鎊、我方50萬的損失。兩船現(xiàn)停靠于新加坡港維修。如何賠付？方案一：協(xié)商 分擔(dān) 各自50 方案二：按過錯(cuò)程度 分擔(dān) 對方70，我方30方案三：適用新加坡法 ：船東限制責(zé)任條款 結(jié)果：我方賠償32萬二、什么是“國際私法”國 National 國際 Int

3、er 際私 Private 私法 Law 法International Private Law（直譯）Private International Law（慣用）1、何謂“國”（National）歷史演進(jìn) 主權(quán)國家 威斯特伐利亞和約 現(xiàn)實(shí)考察 聯(lián)合國會(huì)員國名單（192）這里的“國”與國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法中的“國”不同，包括一國領(lǐng)域內(nèi)的其他法域。嚴(yán)格講，“國際私法”不是“國際的”，涉外2、何謂“際”（Inter）有國無際多元法律體系與法律共同體并存第一，“元”的多樣性，主權(quán)國家、法域第二，各體系無歧視、平等地相互對待第三，多元之上，存在一個(gè)法律共同體3、何謂“私”（Private）廣義上的，別于國

4、內(nèi)民法的調(diào)整對象。私法關(guān)系，別于國際公法的調(diào)整對象。私法精神恒為國際私法的宣言和中心。維護(hù)私人利益應(yīng)是案件解決的最終點(diǎn)。宏觀國際法體系1）黃進(jìn)：“宏觀國際法學(xué)論”，法學(xué)評論1984（2）2）美杰塞普：跨國法，耶魯大學(xué)出版社1956年版宏觀國際法體系國際公法國際經(jīng)濟(jì)法國際刑法國際行政法國際私法國際公法國際私法宏觀國際法體系國際經(jīng)濟(jì)法國際刑法國際行政法國際公法國際私法5、不同層次上的國際私法調(diào)整涉外民商事關(guān)系（方法）解決涉外民商事爭議（途徑）維護(hù)涉外民商事秩序（一國）建立國際民商新秩序（國際）6、不同視野中的國際私法立法的角度立法者的國際私法理論的角度研究者的國際私法實(shí)務(wù)的角度律師們的國際私法司法

5、的角度法官們的國際私法學(xué)習(xí)的角度同學(xué)們的國際私法三、國際私法的實(shí)務(wù)流程 #從國際私法的司法運(yùn)作角度來看國際私法在涉外民商事案件中的操作流程、線路、步驟運(yùn)用國際私法的理論適用國際私法的法律樹立國際私法的思維以上海某地方法院審理的涉外侵權(quán)案為例運(yùn)作流程1、就適用對象：是否國際私法案件？2、就爭議解決：或訴訟或仲裁原則？3、就訴訟管轄：我法院有無管轄權(quán)？4、就審理程序：程序按照法院地法？5、就案件定性：定性標(biāo)準(zhǔn)依何法律？ 6、就統(tǒng)一法處理：如何適用統(tǒng)一法？7、就準(zhǔn)據(jù)法選擇：選擇何國實(shí)體法？8、就連結(jié)點(diǎn)確認(rèn)：以何事實(shí)為橋梁？9、就實(shí)體法適用：將面臨何種難題？0、就案件的判決：應(yīng)如何申請執(zhí)行？STEP

6、ONE適用對象的界定：是否國際私法案件？內(nèi)國私法案件依內(nèi)國民法處理涉外私法案件依國際私法處理判斷國際性或涉外性的諸標(biāo)準(zhǔn)STEP THREE訴訟管轄的確定：我法院有無管轄權(quán)？國際管轄權(quán)V.國內(nèi)管轄權(quán)管轄權(quán)沖突及其合理解決考慮管轄根據(jù)及排除管轄STEP FOUR審理程序的進(jìn)行：程序按照法院地法？外國人的民事訴訟地位和訴訟能力國際民事司法協(xié)助（送達(dá)、取證）判決之國外承認(rèn)與執(zhí)行（條件、方式）STEP SIX統(tǒng)一法的處理：如何適用統(tǒng)一法？統(tǒng)一實(shí)體法的優(yōu)勢和不足及發(fā)展買賣、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、支付、知產(chǎn)國際條約和國際慣例的適用STEP SEVEN準(zhǔn)據(jù)法的選擇：選擇何國實(shí)體法？法院地法；侵權(quán)行為地法；互補(bǔ)主義；共同

7、屬人法；最密切聯(lián)系地法我國民法通則第146條3款民法通則第146條（沖突規(guī)范）侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。（一般規(guī)則） 當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。（共同屬人法） 中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。（重疊適用） STEP EIGHT連結(jié)點(diǎn)的確認(rèn)：以何事實(shí)為橋梁？法律關(guān)系連結(jié)因素應(yīng)適用的法律侵權(quán)行為地（實(shí)施地結(jié)果地）法院地（選擇、區(qū)分、重疊適用）STEP NINE實(shí)體法的適用：將面臨何種難題？適用外國法示意圖.doc區(qū)際、時(shí)際、人際法律沖突的解決外國法的查明及無法查明時(shí)的救濟(jì)法

8、律規(guī)避制度的運(yùn)用及其司法實(shí)踐公共秩序保留條款的運(yùn)用及其排除STEP TEN案件的最后判決：應(yīng)如何申請執(zhí)行？國內(nèi)案件僅執(zhí)行，地方保護(hù)主義涉外案件需向國外承認(rèn)和/或執(zhí)行外國案件需向國內(nèi)承認(rèn)和/或執(zhí)行四、小結(jié)與課程安排小結(jié)一：認(rèn)識(shí)國際私法的作用國際私法概念的復(fù)雜、制度的詭秘、理論的高深、實(shí)踐的艱難，使得普通人進(jìn)入這門學(xué)科如同進(jìn)入深山迷宮，怯而退步，最多也是走馬觀花，而不解要領(lǐng)。德國學(xué)者稱之“法之法”，法國學(xué)者稱之“最難的科學(xué)”，美國學(xué)者則稱之為“一個(gè)陰暗的沼澤”。但是，在國際民商事法律關(guān)系日益復(fù)雜、國際民商事爭議日益增多的全球化背景下，國際私法已經(jīng)引起了我國立法界、理論界和實(shí)務(wù)界的重視。小結(jié)二：把握學(xué)習(xí)研究的方法學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)關(guān)懷為己任，美國學(xué)者J弗蘭克指出，法律現(xiàn)實(shí)主義者的一個(gè)主要目的就是使法律更多地回應(yīng)社會(huì)需要。從這個(gè)意義上來說，把握實(shí)踐的方向，解決實(shí)踐的問題，回應(yīng)實(shí)踐的挑戰(zhàn)，是我們對未來的理論創(chuàng)新所能作出的期望。因此，特別是中國自己的問題，要并重理論研究、規(guī)范研究與實(shí)踐研究，這種方法有助于將艱深的國際私法理論轉(zhuǎn)化為活生生的實(shí)際知識(shí)。小結(jié)三：加強(qiáng)法律思維的訓(xùn)練英美國家判例法三段論以司法為中心，突出司法者的作用管轄權(quán)法律適用判決的承認(rèn)與執(zhí)行大陸國家成文法體系論以立法為中心，突出立法者的作用外人地位法律適用管轄權(quán)司法協(xié)助國際私法的理論應(yīng)與涉外案件的處理