“經(jīng)營者集中”的內(nèi)涵淺析

“經(jīng)營者集中〞的內(nèi)涵淺析我國反壟斷法沒有明文規(guī)定經(jīng)營者集中的含義，而只是以非窮盡列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的詳細情形。反壟斷法的配套法規(guī)、規(guī)章和指南文件中也未對經(jīng)營者集中的含義做出規(guī)定。時至目前，這個問題不僅困擾著執(zhí)法機構(gòu)，也給企業(yè)決定是否申報制造了障礙我國反壟斷法于2022年開場施行，商務(wù)部隨之組建反壟斷局并依法開展經(jīng)營者集中反壟斷審查工作，但我國反壟斷法沒有明文規(guī)定經(jīng)營者集中的含義，而只是以非窮盡列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的詳細情形。反壟斷法的配套法規(guī)、規(guī)章和指南文件中也未對經(jīng)營者集中的含義做出規(guī)定。時至目前，這個問題不僅困擾著執(zhí)法機構(gòu)，也給企業(yè)決定是否申報制造了障礙。經(jīng)營者集中的內(nèi)涵討論經(jīng)營者集中的內(nèi)涵進而確定哪些行為構(gòu)成經(jīng)營者集中，首先需要從創(chuàng)設(shè)經(jīng)營者集中反壟斷控制制度的初衷去考察。反壟斷法創(chuàng)設(shè)經(jīng)營者集中控制制度不同于為市場主體提供行為標準、為司法機關(guān)提供裁判規(guī)那么的民商事法律制度。反壟斷法對經(jīng)營者集中進展控制的主要目的是，建立事先預(yù)防機制(即事先申報和審查，這種情形占多數(shù))，或事后查處機制(即事后申報和審查，這種情形占少數(shù))，防止經(jīng)營者通過集中過度消滅競爭者、進步市場集中度、增強市場控制力，進而限制排除市場競爭，最終扭曲市場競爭機制正常發(fā)揮作用，損害消費者利益，降低社會福利。本來互相獨立的市場競爭力量，互相之間一旦產(chǎn)生某種控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系或者這種控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系得以強化，就有可能改變現(xiàn)有市場競爭構(gòu)造，強化該經(jīng)營者對相關(guān)市場的控制才能，從而可能對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生負面影響。根據(jù)詳細的交易方式和內(nèi)容，這種聯(lián)絡(luò)的產(chǎn)生或者強化由強到弱可以分為不同情形，一是通過合并、購置資產(chǎn)等方式，混淆財產(chǎn)、擁有共同意思機構(gòu);二是通過購置股權(quán)或者其它強弱不同的控制關(guān)聯(lián)關(guān)系，使不同的意思機構(gòu)之間的控制關(guān)聯(lián)程度得以產(chǎn)生或增強;三是即便不能施行控制或施加影響，但在客觀上存在股份等權(quán)益的持有關(guān)系等。這些情形使本來獨立的市場力量之間形成或強化共同意志、進展意志控制或影響，以及產(chǎn)生或強化權(quán)益持有關(guān)系，進而使其市場行為同一化或協(xié)調(diào)化。經(jīng)營者集中的本質(zhì)在于獨立市場力量之間發(fā)生或者強化控制關(guān)聯(lián)關(guān)系，至于經(jīng)營者集中的動機在所不問，例如擴大消費規(guī)模、降低消費本錢、進步效率、獲得或強化市場支配地位、控制上下游企業(yè)等等;至于何種市場力量之間集中也在所不問，例如同行業(yè)集中，上下游整合，還是無關(guān)行業(yè)間的收買等等;至于經(jīng)營者集中的詳細方式也不重要，例如通過合并、購置股權(quán)等等。反壟斷法上的經(jīng)營者集中包括但不限于合并、收買等方式。出于商業(yè)安排的考慮，經(jīng)營者集中的詳細方式和手段可以多種多樣，不僅包括資產(chǎn)購置、股權(quán)購置，還可能表現(xiàn)為重要人員的任命、合同控制等等。這些詳細的集中形式可以單獨使用，也可以多種方式共同使用，隨著社會經(jīng)濟的開展，還可能涌現(xiàn)新的經(jīng)營者集中方式。由于各國經(jīng)濟開展階段、交易傳統(tǒng)以及法律體系等因素的差異，經(jīng)營者集中的形式也可能不同。上述動機、方式等因素在反壟斷審查過程中會不同程度地發(fā)揮作用，但這些因素本身并非反壟斷審查關(guān)注的焦點。經(jīng)營者集中含義的核心是獨立市場競爭力量的結(jié)合，反壟斷法關(guān)注的是獨立市場競爭力量的結(jié)合對市場競爭的影響。基于上述考慮，但凡互相獨立的經(jīng)營者之間產(chǎn)生或強化控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系的市場行為都可以歸納到經(jīng)營者集中控制制度的范疇中來。經(jīng)營者集中內(nèi)涵的獲知途徑壟斷協(xié)議是市場上互相獨立的經(jīng)營者之間，通過意思協(xié)調(diào)排除限制市場競爭的行為。與經(jīng)營者集中類似，都是發(fā)生在獨立的經(jīng)營者之間，都屬于可能發(fā)生排除限制市場競爭效果的行為。因此理解經(jīng)營者集中的內(nèi)涵可通過其與壟斷協(xié)議的比擬中獲知。壟斷協(xié)議限于獨立經(jīng)營者之間的主觀意思協(xié)調(diào)，不包括獨立經(jīng)營者之間的客觀意思同一。獨立的經(jīng)營者通過壟斷協(xié)議進展意思協(xié)調(diào)，無論是在協(xié)調(diào)前，還是在協(xié)調(diào)后，參與協(xié)調(diào)的經(jīng)營者都維持了各自市場競爭者的獨立性，互相間不存在結(jié)合、控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系。雖然經(jīng)營者集中源于經(jīng)營者之間的協(xié)議，但施行協(xié)議將導(dǎo)致參與集中的經(jīng)營者主體變更、產(chǎn)生或強化互相間的控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系。壟斷協(xié)議中的意思協(xié)調(diào)通過施行壟斷協(xié)議進展，壟斷協(xié)議本身就是反壟斷法標準的對象，在有些情況下，壟斷協(xié)議和壟斷行為是同一的。經(jīng)營者集中下的意思協(xié)調(diào)通過施行集中協(xié)議的結(jié)果進展，即通過主體變更，或者因施行協(xié)議在主體間引發(fā)或強化控制關(guān)聯(lián)關(guān)系實現(xiàn)。壟斷協(xié)議是平等市場主體之間的意思協(xié)調(diào)，屬于橫向主體間的利益協(xié)調(diào)。經(jīng)營者集中那么是平等市場主體間的實體一體化或者縱向控制關(guān)聯(lián)，屬于縱向的利益歸屬。從法律對兩種行為的態(tài)度來看，對經(jīng)營者集中予以控制，對壟斷協(xié)議原那么上予以制止。按照合理原那么處理的壟斷協(xié)議，那么需要結(jié)合詳細情況考慮其對技術(shù)進步、消費者福利等方面的因素進展合理性分析。對經(jīng)營者集中，法律一方面認可其積極的作用，另一方面也限制其消極的影響，因此需要進展綜合分析，以確定其是否超出了法律可以忍受的排除限制競爭的程度。即使在超出的情況下，也可能附加限制性條件抵消或減輕反競爭影響的情況下予以批準。從這個角度看，法律對經(jīng)營者集中均采取了合理原那么的處理方式。企業(yè)合營(通常稱為合營企業(yè)，筆者更傾向于企業(yè)合營的稱謂)那么是介于壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中之間的一種特殊行為。企業(yè)合營的兩種極端形態(tài)分別是壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中，例如兩個或兩個以上獨立的經(jīng)營者為躲避反壟斷法規(guī)定，以設(shè)立合營企業(yè)的方式協(xié)調(diào)兩者之間的市場行為，可能屬于形式上組建合營企業(yè)，本質(zhì)上的壟斷協(xié)議。這種情形通常表現(xiàn)為兩經(jīng)營者不向合營企業(yè)投入研發(fā)、消費等資產(chǎn)，合營企業(yè)主要協(xié)調(diào)兩經(jīng)營者的銷售行為，因此有些情況下也被稱作銷售型合營。民商法上也有類似合并的概念。民商法上的合并是獨立的民事主體之間的一樁民商事交易，法律關(guān)注的是并購交易本身，屬于合同法和公司法的內(nèi)容。民商法上的合并可能導(dǎo)致民事主體及其相應(yīng)權(quán)利義務(wù)的變化，即參與合并的當(dāng)事公司作為民事主體的產(chǎn)生、變更、消滅以及權(quán)利、義務(wù)的承繼等問題。在理論中，反壟斷法上的合并和民商法上的合并可能指向同一行為，都表現(xiàn)為獨立公司企業(yè)之間的合并，在法律形式上并無二致。兩者的區(qū)別在于反壟斷法上的合并必須發(fā)生在互相獨立的經(jīng)營者之間;民商法上的合并必須發(fā)生在獨立民事主體之間。反壟斷法上的互相獨立與民商法上的獨立民事主體不同。民商法上的獨立民事主體是以獨立財產(chǎn)、獨立人格和獨立責(zé)任為特征的經(jīng)濟組織，強調(diào)目的公司與投資者之間的獨立。反壟斷法上的獨立經(jīng)營者是因所有權(quán)和利益歸屬不同，而表現(xiàn)為不具有控制及關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同市場競爭者，強調(diào)的是此經(jīng)營者與其他經(jīng)營者之間互相獨立，這些經(jīng)營者之間不存在控制或者其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，在市場上獨立決策、獨立運營、互相競爭，擁有不同甚至互相沖突的利益。歸根結(jié)底，經(jīng)營者之間不同的所有權(quán)歸屬、不同的控制和關(guān)聯(lián)關(guān)系、不同甚至互相沖突的利益關(guān)系，決定了他們各自具有不同的意志和意思，并因此決定了是否屬于反壟斷法上的互相