法院調(diào)解制度之重構(gòu)

法院調(diào)解制度之重構(gòu)

調(diào)解是我國司法制度的優(yōu)良傳統(tǒng)之一，今天，它在民事訴訟中仍起著重要作用。美國、德國、日本等國的訴訟法都有訴訟和解或調(diào)解的規(guī)定。我國民訴法歷經(jīng)“調(diào)解為主-著重調(diào)解-自愿合法調(diào)解”三步曲。由于審判實(shí)務(wù)片面追求結(jié)案率，呈現(xiàn)“以判壓調(diào)，以拖壓調(diào)、以誘騙壓調(diào)”的混亂局面。近年來，隨著審判方式改革的吶喊，程序正義得到神化，程序正義理念作為泊來之物，年來盛及一時，“一步到庭”的審判方式被視為正義化身。公眾出現(xiàn)對調(diào)解弊端的反思以及對程序正義理念的追求，而調(diào)解卻受到歧視。民事案件調(diào)解率從1989年％—1998年％；經(jīng)濟(jì)案件調(diào)解率從1989年％—1998年％。相對美國、德國、日本等國家、地區(qū)的庭前和解率而言，我國的調(diào)解率顯得蒼白無力。被號稱“東方經(jīng)驗(yàn)”的調(diào)解制度上演了“墻內(nèi)開花墻外香”的一幕。為此，從以下幾個方面探討我國調(diào)解制度。

一、法院調(diào)解制度的成因與沿革

調(diào)解制度的雛形孕育于第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期的農(nóng)民運(yùn)動大潮中。建國后，調(diào)解制度繼續(xù)深化成為十六字方針“依靠群眾、調(diào)查研究、就地解決、調(diào)解為主”。1982年至1991年作為民事審判的基本原則，經(jīng)歷了從強(qiáng)調(diào)“調(diào)解為主-著重調(diào)解-自愿合法調(diào)解”的變化。致此，僅從條文本身已看不出偏重調(diào)解的痕跡，但審判實(shí)踐并沒有得到根本改觀。

二、現(xiàn)行法院調(diào)解之弊端

根據(jù)《中國法律年鑒》提供的資料，從1991年民訴法頒布至1997年，調(diào)解結(jié)案率呈下降趨勢，但與判決比仍占優(yōu)勢。1991—1997年，調(diào)解率為％—％；判決率％—％從這一組比率可以看出，盡管審判方式改革多年，但調(diào)解制度在我國訴訟程序中仍占主導(dǎo)地位，或者說審判實(shí)務(wù)中的調(diào)解可以與判決平分秋色。既然調(diào)解可以高效解決糾紛，且能省時、省力、節(jié)約訴訟成本，那為什么還有人對此予以否定或必須予以改革呢﹖縱觀我國的審判活動，因?yàn)橹T如司法腐敗、審判權(quán)濫用、地方保護(hù)、以判壓調(diào)、以騙誘壓調(diào)的現(xiàn)象屢現(xiàn)不窮，這些現(xiàn)象均不同程度與法院調(diào)解存在關(guān)聯(lián)，鑒于此，筆者從審判實(shí)務(wù)對法院調(diào)解弊端略作闡述。

1.法條暗含強(qiáng)制，自愿形同虛設(shè)

民訴法第八十五條、第八十八條、第八十九條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)遵循“自愿、合法、事實(shí)清楚、分清是非”原則。自愿是調(diào)解成立前提、基礎(chǔ)。雙方或一方的不自愿或“半推半就”式的自愿，其性質(zhì)就是強(qiáng)制。從我國訴訟程度看，主持調(diào)解者與審判者在身份上互相競合，由于當(dāng)事人雙方與法官追求的價值目標(biāo)不能競合，當(dāng)事人追求息訟，維護(hù)其權(quán)益，而法官卻在追求合法與效率雙重價值。李浩先生認(rèn)為，法官樂于調(diào)解益處有三，首先，在訴訟成本相同條件下，結(jié)案率與經(jīng)濟(jì)利益、辦案能力、晉升、晉級有直接關(guān)系。目前全國實(shí)行的主審法官制、審判長選任制帶有行政色彩、享有庭長待遇、辦案能手等無一不與結(jié)案率有關(guān)。此時，結(jié)案率某種條件下等于能力等于晉升級。形成現(xiàn)代法官價值追求的二元說。其次，法律關(guān)系復(fù)雜或法律沒有規(guī)定，法官也必須對案件作出裁判，此時，法官“擇調(diào)棄判”，既節(jié)約了人、財、物，提高訴訟效率，又輕易回避作出困難的法律判斷。再次，調(diào)解減少、化解風(fēng)險，增加法官自我保護(hù)系數(shù)。

對法官來說，調(diào)解無論從形式還是實(shí)質(zhì)上均可認(rèn)為是實(shí)體與程序的完美結(jié)合，因而調(diào)解風(fēng)險小。而案件判決后，如當(dāng)事人不服，可啟動二審、再審程序。二審、再審法院可依各種理由將案件發(fā)回重審或改判，使一審裁判處于不確定狀態(tài)，案件被發(fā)回重審或改判后又因法院實(shí)行錯案追究制。承辦法官要么被追究責(zé)任，要么不能評先，嚴(yán)重者一審發(fā)回幾件或改判幾件被免職，因此法官在此種情況下只能依照達(dá)爾文生物進(jìn)化論“適者生存”的原理，“擇調(diào)棄判”成為別無選擇的無奈。相對判決而言，調(diào)解是一種風(fēng)險小，甚至可以說是無風(fēng)險的處理方式。為使當(dāng)事人接受調(diào)解，主審人會暗示當(dāng)事人如不接受調(diào)解方案，判決結(jié)果也會如此。在強(qiáng)制力作用下，雙方形成合意，“自愿”被強(qiáng)制化、虛化、變形，自愿合意實(shí)質(zhì)成為強(qiáng)制合意，自愿的含義被歪曲。

調(diào)解雖能息訴，一方卻付出代價

調(diào)解是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商、互諒、互讓而形成的合意?；フ徎プ屖窃瓌t，雙方都應(yīng)作出讓步，互相妥協(xié)，只有雙方各自放棄部分權(quán)利，才能形成合意，如果只是單方放棄，合意就不能實(shí)現(xiàn)。調(diào)解程序的啟動和協(xié)議的生效都取決于雙方當(dāng)事人的合意，有人稱為“合意”的二重獲得。而審判實(shí)踐卻并非如此。一審判決后，當(dāng)事人任何一方均可啟動二審、再審程序。僅是從時間上被告就可能拖幾個月二審審限是三個月，實(shí)際有的時間很長，待終審判決下來時，債務(wù)人已樓空人去，債權(quán)人只好猶抱判決淚滿面。所以讓步只能是單向的，且讓步、妥協(xié)時刻被“強(qiáng)制”籠罩、包裝。為此，徐國棟先生稱“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分地放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利是受國家強(qiáng)制力保護(hù)的利益的本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果，雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這違背了法制的一般要求?！?/p>

實(shí)體法與程序法對法官軟化，價值沖突

與審判程序比，調(diào)解一般不公開，無須嚴(yán)格的程序，主持人可不著制服，可在任何地方，以任何方式進(jìn)行，調(diào)解的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的合意，并不一定要以實(shí)體法規(guī)范為依據(jù)。當(dāng)然，調(diào)解不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不得違反社會公共利益和公德。所以在調(diào)解過程中無論是對實(shí)體法還是程序法的適用，都存在“流動性、任意性、盲目性”的特征，這使得主持人在調(diào)解中所受程序法與實(shí)體法的約束“雙重軟化”。程序法軟化造成“主持人行為失范和審判活動無序”；實(shí)體法弱化“導(dǎo)致了調(diào)解結(jié)果隱性違法和審判權(quán)的濫用”。在當(dāng)今社會風(fēng)氣不好、道德滑坡的大環(huán)境下，“法律約束的雙重軟化，不能不使民事訴訟中嚴(yán)格依法解紛與適用法律流動性，隨意性的矛盾變得更為尖銳”。這些無疑加劇了“以審判權(quán)交換經(jīng)濟(jì)利益這一司法活動中的腐敗現(xiàn)象，給審判的正義性抹上了一層濃厚的陰影”。

三、完善我國法院調(diào)解制度之構(gòu)想

針對我國法院在立法及實(shí)踐中存在的一些問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)重構(gòu)我國調(diào)解制度。

建立審前準(zhǔn)備程序，使調(diào)、審分離

審前準(zhǔn)備是指法院受理案件之后進(jìn)入開庭前所進(jìn)行的一系列訴訟活動。審前準(zhǔn)備程序淵源于英美法系，它與開庭審理程序明顯分開，形成相對獨(dú)立的兩部分。它使有關(guān)訴訟的諸多問題于開庭審理前一次性得到解決，防止當(dāng)事人在開庭時搞突然襲擊，保證開庭審理時雙方處于平等對抗地位，使雙方無爭議部分不再進(jìn)入法庭，簡化法庭審理。經(jīng)審前程序，事實(shí)已暴露無遺，雙方對所持信息和證據(jù)相互了解，勝敗之結(jié)果顯而易見，故法官稍加推動，糾紛就可在庭前以和解解決。而我國民訴法第一百一十三條至第一百一十九條盡管也屬審前準(zhǔn)備程序，它偏重于法官的實(shí)體審查，忽視了當(dāng)事人的積極參與，也不具有法律上的約束力，它充其量只能稱為“審前準(zhǔn)備活動”，而與本文的“審前準(zhǔn)備程序”不能相提并論。它既未在理論上也未在實(shí)踐上形成一套完整的系統(tǒng)的審前準(zhǔn)備程序。隨著審判方式的改革、大立案、大民事格局的形成，審前準(zhǔn)備程序的構(gòu)置已初見成效。美國發(fā)現(xiàn)程序的功能、證據(jù)開示制度已在全國部分法院推廣，各法院已初步設(shè)立庭前交換證據(jù)制度、證據(jù)開示制度。證據(jù)交換的主持人與案件的主審人并非一人，分屬兩個獨(dú)立業(yè)務(wù)庭。即審前準(zhǔn)備法官與庭審法官相分離。這已日益成為各國改革的基本走向。

通過證據(jù)交換，雙方對對方所持有的證據(jù)和信息相互了解，勝敗之風(fēng)險自然明了。此時，主持證據(jù)交換的法官審前準(zhǔn)備法官稍加推動，紛爭可能在進(jìn)入庭審前就調(diào)解或者雙方當(dāng)事人不需法官介入就自行和解。因此，法院的調(diào)解階段與開庭階段應(yīng)予分離，調(diào)解功能及價值主要在庭前準(zhǔn)備程序中體現(xiàn)。韓國大法院2000年2月公布的“21世紀(jì)司法發(fā)展計劃”稱，將在民事訴訟中建立“調(diào)解前置”制度，希望將相當(dāng)數(shù)量的案件在一審判決前引導(dǎo)當(dāng)事人通過協(xié)商解決，以緩解社會紛爭，減少審判費(fèi)用，提高工作效率?？v覽世界各國，調(diào)審分離業(yè)成主流，其理論基礎(chǔ)為：法院的裁判程序雖然也解紛，但更主要的是一個樹立準(zhǔn)繩、確立規(guī)則的程序，而法院調(diào)解程序只是一個解紛的程序一一調(diào)之以情，聽訟以法。裁判必須嚴(yán)守法律之準(zhǔn)繩，嚴(yán)守形式之正義。給予社會以準(zhǔn)確的信號。

調(diào)解只是解決問題的一個程序可隨機(jī)應(yīng)變。調(diào)解的正當(dāng)性源于當(dāng)事人自愿，調(diào)解追求實(shí)質(zhì)之正義，法律適用并非調(diào)解主要目的所有調(diào)解書均沒有引用法律條文。調(diào)解顯著特點(diǎn)是調(diào)解人憑借生活閱歷，而非法律知識，故為合理配置司法資源，完善大立案機(jī)制，調(diào)解應(yīng)設(shè)置在審前準(zhǔn)備程序，在審前準(zhǔn)備程序中可由法官助理、反聘法院已離、退休資歷較深法官或聘請人民調(diào)解員主持。如何構(gòu)置審前準(zhǔn)備程序，法官如何配置，司法資源才能高效利用，使調(diào)解功能充分發(fā)揮﹖筆者認(rèn)為：首先從法院內(nèi)部要效率、效益。因?yàn)槲覈ü訇?duì)伍雖然龐大，但審判人員并非太多，問題主要在于法院內(nèi)部人員配備及分工極不合理。法官所占比例太大，輔助人員過少，法官承擔(dān)了許多司法輔助性工作，鑒于這一現(xiàn)狀。筆者認(rèn)為由于大立案機(jī)制的建立，立、審、執(zhí)分離，法院可對多余的法官實(shí)行就地轉(zhuǎn)崗，擔(dān)任法官助理或其他司法輔助人員，由這些人組成審前準(zhǔn)備法官，僅有程序?qū)彶闄?quán)，不進(jìn)行實(shí)體審查，有助于防止法官先入為主，庭審流于形式的弊端。這些人主要從事調(diào)解、調(diào)查、送達(dá)管轄權(quán)異議等輔助性司法工作，從而形成一名法官有二至三名法官助理協(xié)助辦案的局面。禁止準(zhǔn)備法官與庭審法官之間交換意見，禁止法院行政首長在準(zhǔn)備法官與庭審法官之間進(jìn)行協(xié)調(diào)溝通。

調(diào)解本身不屬于訴訟程序，不以事實(shí)清楚、法律適用準(zhǔn)確為要件，屬于非訴程序，可由法官監(jiān)督而無需法官主持，可由法官助理，反聘已離、退休法官或書記員或其他人員在審前準(zhǔn)備程序進(jìn)行；那些具備豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)但法律知識水平有限的法官，可以轉(zhuǎn)任法官助理或?qū)Ｂ氄{(diào)解員。由于這些人不掌握審判權(quán)，就不存在“以拖壓調(diào)、以調(diào)壓判”等現(xiàn)象。此外，將調(diào)解置于審前準(zhǔn)備程序中可以實(shí)現(xiàn)“在準(zhǔn)備中調(diào)解，在調(diào)解中準(zhǔn)備”的機(jī)制，使訴訟效率極大化。由于準(zhǔn)備程序雙方所持有的證據(jù)、信息互相掌握，案件事實(shí)已明確，和解機(jī)率極大。調(diào)解不僅可由法官助理、聘用人員進(jìn)行，還可借鑒臺灣、日本等國做法，由法院將轄區(qū)內(nèi)具有一定學(xué)識身份和威望的人員聘請為調(diào)解委員，并將名單公布。法官可根據(jù)個案情況決定將案件交付給某一位或幾位調(diào)解員調(diào)解，雙方可指定調(diào)解員。這一制度建立的實(shí)質(zhì)是讓民間調(diào)解員在法官的監(jiān)督下進(jìn)行調(diào)解，將民間調(diào)解這一非正式解紛機(jī)制與司法審判這種正式的解紛機(jī)制溶為一體，互為補(bǔ)充。民間調(diào)解得以規(guī)范化，法院僵硬的訴訟得以適當(dāng)軟化。這種制度設(shè)立既可通過調(diào)解制度來追求實(shí)質(zhì)正義，同時也可有效防止民間調(diào)解放任自流，過于隨意?？梢哉f這是實(shí)質(zhì)正義與形式正義相結(jié)合的有效機(jī)制，其與國外的訴前強(qiáng)制仲裁、強(qiáng)制調(diào)解等具有異曲同工之妙。

以訴訟和解重塑法院調(diào)解加重和解弱化調(diào)解

訴訟和解是指當(dāng)事人在訴訟中，經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的、以終結(jié)訴訟為目的的合意，是一種訴訟制度。它在功能上有三要素程序關(guān)聯(lián)性訴訟系屬即屬司法解決范疇，已進(jìn)入訴訟程序和法院管轄；主體間合意性。屬于當(dāng)事人行使處分權(quán)的行為，是一方或雙方讓步結(jié)果；終端性。和解的結(jié)果意味紛爭的解決和訴訟的終結(jié)，即產(chǎn)生訴訟終止和既判力的結(jié)果。對當(dāng)事人及法院都具約束力。李浩先生認(rèn)為：訴訟和解與法院調(diào)解有很多共同之處，兩者都以當(dāng)事人的合意解訟，兩者均由法官和當(dāng)事人實(shí)施，協(xié)議形成都是法院訴訟行為與當(dāng)事人訴訟行為交互作用的結(jié)果，兩者成立后與判決有同等效力。這些共同點(diǎn)表明，兩者在民事訴訟制度中有基本相同或相似的功能，在一定意義上可以說，兩者實(shí)質(zhì)上是同一事物。這一本質(zhì)相同、名稱不同的制度之所以被界定為兩種不同的制度，是因?yàn)槿藗冊跇?gòu)建訴訟制度時是從不同側(cè)面來認(rèn)識定位的。和解是立足于當(dāng)事人說明以合意解決爭訴，調(diào)解則是以法院為基點(diǎn)解釋以合意解決爭訴。兩種制度功能上的統(tǒng)一性是訴訟和解可以替代法院調(diào)解的基礎(chǔ)。訴訟和解替代法院調(diào)解既可以繼續(xù)發(fā)揮其優(yōu)勢又不致因改革幅度過大而引起震蕩。因法院調(diào)解省時、省力、高效，大部分民事案件終于一審，減輕了二審法院壓力。有學(xué)者稱這是調(diào)解保持高度穩(wěn)定的原因之一。如將法院調(diào)解制度全盤否定，根據(jù)最高法院五年改革方案，目前法院人員不但不增，反而按照法院人員總數(shù)裁減10％，那么，大量案件如何解決﹖后果可想而知。訴訟和解在功能價值追求上完全可替代法院調(diào)解。訴訟和解貫徹于訴訟任何階段，民訴法第五十一條審判程序，第二百一十一條執(zhí)行程序。隨著訴訟程序推進(jìn)案件事實(shí)逐漸清楚，雙方即可自行和解，也可在法官介入下，促成和解。經(jīng)過當(dāng)事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏結(jié)果。從國外經(jīng)驗(yàn)看，美國有90％以上案件是以各種形式和解在庭審前解決的，德國、日本和解結(jié)案也占30—50％左右，我國臺灣地區(qū)和解結(jié)案占40％，這大概也是西方法諺“壞的和解勝過好的判決”之原因。其次，因調(diào)解的主持人與審判階段承辦人身份的競合和程序運(yùn)作的交叉、混同不分。訴訟階段的調(diào)解便被披上了神秘外衣-“強(qiáng)制”，由于這種模式下的調(diào)解帶有強(qiáng)制性和審判實(shí)務(wù)中個案的“錯調(diào)”，便被冠以“偏愛調(diào)解、司法腐敗”之罪名。繼而出現(xiàn)了對法院調(diào)解的全盤否定說、訴前調(diào)解說、審前調(diào)解說、全程調(diào)解說等學(xué)說。這些學(xué)說的價值追求是公正、效率、自由。因此，改革法院調(diào)解就是將主持調(diào)解的人員與審判人員完全分離。將合意的形成從強(qiáng)制-自愿-合法，并徹底從審判程序中獨(dú)立出來，切斷和解程序與審判程序之關(guān)聯(lián)。從國外訴訟和解制度考察，訴訟和解正具有上述的合意純化機(jī)能。效率、自由、公正是訴訟和解的內(nèi)在價值。再次，訴訟和解取代法院調(diào)解，可推動審判方式由“調(diào)解刑”向“判決型”角色的轉(zhuǎn)換。訴訟和解能做到這一點(diǎn)是由其靈活性、隨意性和輔助性特點(diǎn)決定的。一方面和解程序的啟動是隨意的，是否自行和解或讓法官試行和解，是由訴訟主體雙方當(dāng)事人操縱的，完全取決于雙方意志。另一方面：如果要求法官試行和解，其程序也只是在法官主持下進(jìn)行交流、協(xié)商、傳話以及是否接受和解這樣一個過程，這一過程是靈活多樣的，不帶任何強(qiáng)制性，時間短暫，和解不成，轉(zhuǎn)入審判程序，不影響訴訟推進(jìn)，因此和解程序必然處于輔助地位，輔助審判程序，這一定位使訴訟和解根本上失去了塑造民事審判程序結(jié)構(gòu)的基本性格的潛在功能，不管其結(jié)案率多高，永遠(yuǎn)不能主導(dǎo)民事審判模式結(jié)構(gòu)，進(jìn)而更不會成為審判模式由“調(diào)解型”向“判決型”轉(zhuǎn)換的障礙性力量。審判是法院骨髓。公正與效率是法院內(nèi)在價值，是審判的血液，審判的價值構(gòu)成將永遠(yuǎn)決定民事訴訟結(jié)構(gòu)，故借鑒國外立法，對我國民訴法訴訟和解制度予以重構(gòu)。

1.訴訟和解時間，和解時間應(yīng)從起訴后至判決前，此間任何階段當(dāng)事人均可自行和解。

訴訟和解方式。訴訟任何階段當(dāng)事人可自行和解達(dá)成協(xié)議不需法院介入，法庭外的和解或裁判外的和解德國。當(dāng)事人也可要求法院主持和解即經(jīng)法院主持或核準(zhǔn)的和解法國、日本、德國。此種情形法院應(yīng)具備有主持和解人員名單，人員配置同審前準(zhǔn)備程序，以備當(dāng)事人選擇。當(dāng)事人不愿選擇或放棄選擇的，法院為其指定。

訴訟和解效力。當(dāng)事人自行和解的協(xié)議，經(jīng)申請必須記入筆錄。記入筆錄和解協(xié)議因和解方式不同，效力有所不同、一是終結(jié)訴訟效力；一是與確定判決。有同等效力。

瑕疵和解的救濟(jì)。和解協(xié)議成立與確定判決有同等效力、當(dāng)事人不是上訴，不得以該法律關(guān)系為標(biāo)的再行起訴。對和解協(xié)議不得抗訴，但和解協(xié)議有無效或可撤銷的原因時，比照提起再審之訴的方法，對于該和解提起再審之訴。

構(gòu)建代替性糾紛解決方式即英文AlternativeDisputeResolution。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及我國加入WTO之后，現(xiàn)代型糾紛和現(xiàn)代化型訴訟正在以多發(fā)、史無前例的特征，在社會和法院大量涌現(xiàn)，改革中的政策變化如土地承包權(quán)，國企職工下崗，企業(yè)產(chǎn)權(quán)分離、轉(zhuǎn)讓、海事、海商、票據(jù)、破產(chǎn)等引發(fā)的特殊類型的糾紛