近代法國法系登記制度的形成

近代法國法系登記制度的形成

一、房地產(chǎn)登記制度的基本理論(一)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)中國學術界一般有三種觀點。其中之一是孫賢忠教授的觀點?！恫粍赢a(chǎn)登記》是“申請人申請的，國家專門機構(gòu)在不動產(chǎn)登記簿中記錄了相關申請人的權(quán)利問題?！?。第二,肖厚國教授觀點:不動產(chǎn)登記是指“將土地及其它定著物之所有權(quán)和他項權(quán)利的取得、喪失與變更,依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門的簿冊上?！钡谌?王洪亮教授觀點:不動產(chǎn)登記是指“經(jīng)當事人申請,國家專門機關將權(quán)利變動的事實記載于國家設計的專門簿冊上的事實或行為。廣義的不動產(chǎn)登記包括權(quán)利來源、取得時間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)面積、用途、價值、等級、坐落、縱坐標、圖形等事項。而狹義的不動產(chǎn)登記是指土地上建筑物的所有權(quán)與他項權(quán)利等的登記?！爆F(xiàn)在學界通說為第三種觀點。(二)登記的性質(zhì)是為證明行為、私法行為之一種第一為公法行為說。這種觀點認為,登記屬于一種公法上的行政行為,它體現(xiàn)了國家對不動產(chǎn)物權(quán)關系的干預,以保護權(quán)利人的正當權(quán)益。第二為證明行為說。孫憲忠教授認為,“不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為,而不是批準行為?！痹搶W說避免了對登記在公法、私法性質(zhì)上的判斷,將登記直接視為不動產(chǎn)交易之證明行為。第三為私法行為說。王洪亮教授認為“登記本身是一種私法行為。登記效力之始于登記之意思表示,登記效力之發(fā)生脫離申請人意思則難以發(fā)生效力,從登記所產(chǎn)生的效力來看,登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為?！倍⒎康禺a(chǎn)登記制度的法律研究(一)不同國家的房地產(chǎn)登記模式1.第三人的登記該模式中登記是公示不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法,不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不得對抗第三人,登記機關進行登記時,僅根據(jù)法律規(guī)定應當提交的有關契約所載的內(nèi)容予以登記,故此成為契約登記制。采這種模式的有法國、意大利、西班牙、日本等,美國大多數(shù)州的不動產(chǎn)登記制度也屬此類。2.關于不動產(chǎn)登記制該模式中登記不僅是公示不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法,而且是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件,未在登記簿上登記的不動產(chǎn)物權(quán)即為不存在,故此稱為權(quán)利登記制。采用這種模式的有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家。3.不動產(chǎn)登記制度該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士根據(jù)權(quán)利登記制改良而來。其特點是:(1)采用實質(zhì)審查主義;(2)登記有公信力;(3)原則上采用任意登記主義,但某一筆土地一旦申請過第一次登記,此后的有關交易即進行強制登記,否則不發(fā)生物權(quán)變動的效力;(4)交付權(quán)利證書;(5)注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài);(6)設置專門的賠償基金。我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度,介于托倫斯登記制與權(quán)利登記制之間,一方面,登記是不動產(chǎn)權(quán)屬變動的生效要件;另一方面,我國實行不動產(chǎn)的登記發(fā)證制度。(二)審查主義的兩個主要特征現(xiàn)在各國關于不動產(chǎn)登記的審查方式主要有兩個:一是實質(zhì)審查主義,一是形式審查主義。各國根據(jù)本國國情、實際的經(jīng)濟狀況和登記模式的不同,其審查方式也有所不同。1.公證書形式下的效力審查其登記時審查要件有三,一是申請;二是登記承諾;三是有效之法律原因。其權(quán)利登記制是對債權(quán)契約等采用了公證書的形式,對物權(quán)變動的原因行為的有效要件、當事人的行為能力以及有無處分權(quán)等做前置性審查。在公證人做充分的審查并做成公證書后,土地登記依簡單的程序便可快捷完成,即進行通常所謂的“窗口審查”。2.形式審查主義依其法采用了物權(quán)行為理論的無因性,登記官并無審查原因關系的權(quán)限,故是采形式審查主義。但其亦在“窗口審查”時要求提交有登記承諾的公證證書。3.司法審查行為在采取托倫斯登記制的伊利諾斯州、加州、紐約等地區(qū)一般均采實質(zhì)審查主義,并且是由司法機關來進行實質(zhì)審查的,其實質(zhì)是司法審查行為。上述三國雖然審查方式有異,但是均對原因行為進行了嚴格的公證程序或司法程序,確保了基礎法律關系或是原因行為的真實性。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定,我國對于不動產(chǎn)登記制度的審查采實質(zhì)審查方式。(三)不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設置原則第一為以法院為不動產(chǎn)登記機關,以德國為代表。第二為以行政機關為不動產(chǎn)登記機關,日本采用。第三為香港特別行政區(qū)的專門不動產(chǎn)登記機關。香港特別行政區(qū)設立的不動產(chǎn)登記機關是土地注冊處。由此可見,大陸法系主要國家和地區(qū)法律關于不動產(chǎn)登記機構(gòu)的規(guī)定主要有兩個原則:一是不動產(chǎn)統(tǒng)一登記原則,二是不動產(chǎn)登記機構(gòu)的專門性、中立性原則。我國《物權(quán)法》第十條明確了統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關的目標,但是沒有指明這個不動產(chǎn)登記機關是什么機關。三、中國房地產(chǎn)登記制度的問題和改進(一)不動產(chǎn)登記效力方面第一,不動產(chǎn)登記效力不明晰。(1)沒有區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因,而一律規(guī)定非經(jīng)登記不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。(2)同一種不動產(chǎn)物權(quán),其登記效力在各地區(qū)或各部門也有不同規(guī)定。(3)有些地方性法規(guī)要求不動產(chǎn)的變動應當辦理登記,然而對于不辦理登記究竟會導致何種法律后果,卻未做出明確具體的規(guī)定。第二,不動產(chǎn)登記機關不統(tǒng)一,多級執(zhí)政、政出多門導致多證并行。第三,法定的實質(zhì)審查方式與實務中審查方式不一致。第四,登記機關的賠償責任機制不完備。(二)不動產(chǎn)登記效力的確定因素一種完善的不動產(chǎn)登記制度的建立至少要考慮四個關鍵因素:一是不動產(chǎn)登記效力,即不動產(chǎn)物權(quán)變動模式之選擇,二是不動產(chǎn)登記管理機關的選擇,三是審查方式的嚴格程度,四是賠償救濟機制的完備狀況。1.兩種模式的比較根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關規(guī)定,可以看出我國采登記生效主義。但是在學界,對此有頗多爭議。有學者認為,在我國采不動產(chǎn)登記對抗主義更能保護交易雙方的利益。兩種模式都各有利弊,在對此進行改革之時,應該充分考慮我國國情,法律信仰、民族習慣和文化傳統(tǒng)等構(gòu)建一套具有我國特色的不動產(chǎn)登記制度。筆者認為現(xiàn)今在登記效力問題上要兼采登記生效主義和登記對抗主義兩種模式,既保證不動產(chǎn)登記制度的公信力,保護交易安全,又同時保護交易相對人和第三人的權(quán)利。2.登記機關在不動產(chǎn)登記與登記關于應當明確什么機關為統(tǒng)一的登記機關,我國理論界和實務界對這個問題尚有很大的爭議。爭論的觀點主要有以下幾種:(1)以法院為主司法機構(gòu)作為不動產(chǎn)登記機關,以梁慧星教授的觀點為代表。其基本內(nèi)容為:登記只能由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄,即一級法院統(tǒng)一管轄,廢止目前實行的多部門等,一級在有些施行的按照權(quán)利人的級別進行分別登記的管轄制度。此制度建立的目的,是為了維護不動產(chǎn)登記地籍資料的統(tǒng)一性。(2)很多學者并不認可以法院為登記機關的觀點,提出應當以行政機關為登記機關,以王利明先生的觀點為代表,其不贊成的理由可以歸納為以下幾點:第一,把不動產(chǎn)登記作為司法行為來對待與我國法院性質(zhì)不合。法院的宗旨在于定分止爭,而不動產(chǎn)登記不是當事人之間的糾紛。同時,法院承擔繁重的審判任務,讓其負責登記,會增加法院工作的負擔,也會影響法院審判職能的發(fā)揮。第二,如果由法院進行登記,則發(fā)生糾紛以后又由法院進行裁決,會影響案件的公正性。第三,實際上,在德國,法院也只承擔不動產(chǎn)登記的一部分工作。(3)以公證機關為登記機關。有學者主張選擇公證機關作為登記機關,其理由是:第一,在機構(gòu)設置上,公證機關遍布全國省市及各區(qū)縣,在建制上能滿足不動產(chǎn)登記機構(gòu)的要求;第二,公證是對既存事實的一種確認,這種確認是一種國家行為。登記的實質(zhì)性內(nèi)容是國家對私行為進行證明。公證機構(gòu)具有特有的國家證明職能,最適合成為不動產(chǎn)物權(quán)登記機構(gòu);第三,我國公證員經(jīng)過國家法定的資格考試和專業(yè)培訓,自身素質(zhì)能夠達到登記人員的要求。(4)現(xiàn)狀妥協(xié)說。此觀點認為建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構(gòu)是一個必然的趨勢,但現(xiàn)今對不動產(chǎn)登記機構(gòu)的進行統(tǒng)一難度較大,可在登記機關分散的現(xiàn)實基礎上通過采用登記對抗主義的立法模式來解決日前的問題。根據(jù)我國國情和現(xiàn)今不動產(chǎn)登記機關出現(xiàn)的問題,筆者認為采用行政機關作為統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關是比較可行的。這種選擇雖然會帶來行政管理色彩濃厚等問題,但是可以通過一系列的程序設計加以改進,如由土地房屋管理部門牽頭建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關。3.不動產(chǎn)登記提高了交易效率筆者傾向于形式審查的觀點,在形式審查中,登記機關只需要審查其形式要件,大大解決了工作時間,也使得不動產(chǎn)登記的效率提高,從而促進了交易的發(fā)展。同時,只對形式要件進行審查,也防止了登記機關干預合同或者其他屬于意思自治的內(nèi)容。為解決交易安全的保障問題,我國可以采托倫斯登記制中的交付產(chǎn)權(quán)證書,來明晰物權(quán)的歸屬狀況,保障交易安全和經(jīng)濟信用。4.動產(chǎn)交易一方權(quán)