法理學(xué)(第三版)課件

1法理學(xué)(第三版)主講人：盧錦泉〔法學(xué)教師、兼職律師〕QQ：1073535114〔請注明您的班級、姓名〕普通高等教育“十一五〞國家級規(guī)劃教材高職高專法律系列課程中國人民大學(xué)出版社2目錄第一編法學(xué)基本概念第一章法第二章比較法學(xué)與法系第三章權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任第四章法律規(guī)范與法律體系第五章法律關(guān)系第六章法律行為第二編法學(xué)的運行第七章立法、執(zhí)法與司法第八章法律推理第九章法律解釋第十章法律淵源第十一章法律效力第三編社會中的法第十二章法的演進第十三章法的作用第十四章法的價值第十五章法與其他社會因素第十六章法治國家的一般理論3導(dǎo)論第一節(jié)法學(xué)第二節(jié)法理學(xué)4導(dǎo)論本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法學(xué)的性質(zhì)、特征;2.了解法理學(xué)研究的對象和意義;3.熟悉法學(xué)思維的根本特點。5第一節(jié)法學(xué)一、法學(xué)的概念所謂法學(xué),就是研究法律現(xiàn)象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學(xué)問。特點:(1)重視邏輯歸納,而較為輕視邏輯演繹。(2)重視考據(jù),輕視理性論證。(3)重視實用技巧,較為輕視學(xué)理闡釋(4)重視刑事法律,輕視民事法律。6第一節(jié)法學(xué)二、法學(xué)的性質(zhì)(一)法學(xué)的制度關(guān)聯(lián)性(二)法學(xué)具有務(wù)實性(三)法學(xué)的經(jīng)驗理性(四)法學(xué)的職業(yè)性(五)法學(xué)的價值取向性7第一節(jié)法學(xué)三、法學(xué)的研究對象(一)法律制度問題(二)社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題(三)法律制度與社會現(xiàn)實相互如何對應(yīng)問題參考案例：0-1,0-28第一節(jié)法學(xué)四、法學(xué)思維及其特點(一)法學(xué)思維是實踐思維(二)法學(xué)思維是以實在法(法律)為起點的思維(三)法學(xué)思維是問題思維(四)法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維(五)法學(xué)思維是評價性思維9第二節(jié)法理學(xué)一、法理學(xué)一詞的含義及演變二、法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位(一)法學(xué)體系1.理論法學(xué)2.法律史學(xué)3.國內(nèi)應(yīng)用法學(xué)4.外國法學(xué)和比較法學(xué)5.國際法學(xué)6.法學(xué)的交叉學(xué)科(邊緣法學(xué))(二)法理學(xué)的地位10第二節(jié)法理學(xué)三、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義(一)法律文化的開展與法理學(xué)的研究密切相關(guān)(二)法理學(xué)重在培養(yǎng)法律和法學(xué)工作者的見識和境界(三)法理學(xué)重在訓(xùn)練人們的法律思維方式和能力11本章小結(jié)法學(xué)是一門實踐知識、實踐學(xué)問,即通過“實踐之思〞獲取的知識。法學(xué)研究的法律現(xiàn)象主要有:法律制度問題;社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題;法律制度與社會現(xiàn)實相互如何對應(yīng)問題。法理學(xué)研究的對象主要是法和法學(xué)的一般原理(哲理)、根本的法律原那么、根本概念和制度以及這些法律制度運行的機制。12第一章法第一節(jié)法的概念第二節(jié)法的形式特征13第一章法本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法的概念;2.了解有關(guān)法概念的三個爭議點;3.熟悉自然法與實證主義的根本立場;4.系統(tǒng)掌握法的形式特征,以便有效區(qū)分法與其他社會標(biāo)準(zhǔn)。14第一節(jié)法的概念一、研究法的概念的重要性其一,我們必須注意,法是利益關(guān)涉的,它對于人們的行為、利益等可能產(chǎn)生影響,因為它會引起有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的分配。其二,我們知道,對于行為的約束與限制,并不只有法能夠引發(fā)后果。其三,即使我們給出了一個法的概念,但是這個概念在面對著“國際法〞與“習(xí)慣法〞時,可能缺乏充分的解釋力度。15第一節(jié)法的概念二、法的概念的三個根本爭議點(一)法和命令(二)法律義務(wù)與道德義務(wù)(三)法與標(biāo)準(zhǔn)16第一節(jié)法的概念三、關(guān)于法的概念的兩個根本立場:自然法理論與法律實證主義(一)自然法理論(二)法律實證主義17第二節(jié)法的形式特征一般認(rèn)為,國法具有以下五個特征:(1)法是調(diào)整人們關(guān)系行為的標(biāo)準(zhǔn);(2)法具有普遍性;(3)法具有國家意志性;(4)法具有國家強制性;(5)法具有程序性。18第二節(jié)法的形式特征一、法是調(diào)整人們關(guān)系行為的標(biāo)準(zhǔn)(一)法是一種標(biāo)準(zhǔn)(二)法調(diào)整關(guān)系行為1.法只能針對行為,而不能針對思想2.法針對的是關(guān)系行為3.法所針對的關(guān)系行為包括作為和不作為19第二節(jié)法的形式特征二、法具有普遍性(一)法作為一種標(biāo)準(zhǔn),必然具有普遍性特征(二)法的普遍性與法的公正性(三)法的普遍性與法的反復(fù)適用性(四)法的普遍性不等于法的絕對性與無限性20第二節(jié)法的形式特征三、法具有國家意志性(一)法的制定與法的認(rèn)可1.制定方式2.認(rèn)可方式(二)法的統(tǒng)一性與權(quán)威性21第二節(jié)法的形式特征四、法具有國家強制性(一)標(biāo)準(zhǔn)的強制力(二)法由國家強制力加以保障的必要性五、法具有程序性22本章小結(jié)法理學(xué)的核心問題在于以何種方式來答復(fù)“法是什么〞的問題。法具有五個特征:(1)法是調(diào)整人們關(guān)系行為的標(biāo)準(zhǔn);(2)法具有普遍性;(3)法具有國家意志性;(4)法具有國家強制性;(5)法具有程序性。23第二章比較法學(xué)與法系第一節(jié)比較法學(xué)第二節(jié)法系第三節(jié)兩大法系24第二章比較法學(xué)與法系本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握比較法學(xué)的概念與研究范圍;2.結(jié)合實際,描述比較法學(xué)的功能;3.掌握法系的概念,明晰法系劃分標(biāo)準(zhǔn)的多樣性和相對性;4.熟悉兩大法系的概念、歷史、特征;5.確定兩大法系的分野之處。25第一節(jié)比較法學(xué)一、比較法學(xué)的概念“比較法學(xué)〞是對世界范圍內(nèi)的不同國家和地區(qū)的法律進行比較研究的一門法學(xué)學(xué)科。首先,比較法學(xué)是針對兩個以上不同國家或地區(qū)法律制度進行的比較研究。其次,比較法學(xué)的研究范圍并不僅限于法律制度、法律概念、法律規(guī)那么之間的比較,它也是針對各種法律實踐、法律文化等而進行的比較研究。26第一節(jié)比較法學(xué)二、比較法學(xué)的功能(一)比較法學(xué)的理論研究功能1.它能夠幫助我們跳出法學(xué)地方主義的局限,深入地洞察法律現(xiàn)象本身2.它有助于我們面向整個世界,并賦予法學(xué)以世界意義(二)比較法學(xué)的實踐功能1.能夠提供立法資料2.可以填補法律缺漏及輔助法律解釋3.有利于提升法學(xué)教育水平4.可以促進法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一27第二節(jié)法系一、法系的概念二、法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)28第三節(jié)兩大法系一、兩大法系的重要性英美法系與大陸法系在當(dāng)今世界上,英美法系和大陸法系是兩個根本的法系。不僅如此,隨著不同國家和地區(qū)的人們交互活動的增多,兩大法系的影響普及了整個人類世界。29第三節(jié)兩大法系二、英美法系的歷史開展一般認(rèn)為,英美法系以英國中世紀(jì)的法律、特別是以普通法為根底和傳統(tǒng)而產(chǎn)生與開展起來的法律的總稱。因此,英美法系又被稱為普通法法系。三、大陸法系的歷史開展大陸法系是指以羅馬法為根底而形成和開展起來的法律的總稱。30第三節(jié)兩大法系四、兩大法系之比較(一)法律淵源的不同(二)法典編纂的不同(三)法律分類的不同(四)訴訟程序的不同31本章小結(jié)比較法學(xué)就是指以不同國家和地區(qū)的法律制度及法律文化為研究對象、以比較為其根本研究方法的法學(xué)學(xué)科。法系可以理解為由假設(shè)干國家或特定地區(qū)的、具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。在當(dāng)今世界上,英美法系和大陸法系是兩個根本的法系。32第三章權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任第一節(jié)權(quán)利與義務(wù)第二節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)第三節(jié)責(zé)任33第三章權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.理解權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律責(zé)任的含義;2.明確權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系;3.明確法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律責(zé)任的種類及其相互之間的區(qū)別;4.掌握歸責(zé)與免責(zé)的概念,以及歸責(zé)的根本原那么、免責(zé)的根本情形。34第一節(jié)權(quán)利與義務(wù)一、權(quán)利與義務(wù)的概念(一)權(quán)利的概念1.從性質(zhì)上看,權(quán)利具有正當(dāng)性2.從內(nèi)容上看,權(quán)利表現(xiàn)為權(quán)利主體在一定社會關(guān)系中享有的行為自由與行為控制35第一節(jié)權(quán)利與義務(wù)一、權(quán)利與義務(wù)的概念(二)義務(wù)的概念1.義務(wù)同樣是一個具有正當(dāng)性的概念2.從內(nèi)容上看,義務(wù)表現(xiàn)為在一定社會關(guān)系中,義務(wù)主體適應(yīng)權(quán)利主體的要求而必須進行的行為約束36第一節(jié)權(quán)利與義務(wù)二、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系(一)權(quán)利與義務(wù)是人類交互行動中兩個相互別離、內(nèi)容對立的成分和因素(二)權(quán)利與義務(wù)之間具有不可分割的聯(lián)系1.權(quán)利主體的權(quán)利實現(xiàn)離不開義務(wù)主體的配合2.權(quán)利主體享有行動自由的同時往往也要承擔(dān)一定的義務(wù)3.權(quán)利與義務(wù)具有價值的一致性和功能的互補性37第二節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)一、法律權(quán)利與法律義務(wù)的概念二、法律權(quán)利與法律義務(wù)的特征第一,法律權(quán)利和法律義務(wù)與其他權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)性根據(jù)不同。第二,法律權(quán)利和法律義務(wù)與其他類型的權(quán)利義務(wù)在內(nèi)容上有所不同。第三,法律權(quán)利和法律義務(wù)的運作方式與其他類型的權(quán)利義務(wù)也有著明顯的區(qū)別。38第二節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)三、法律權(quán)利與法律義務(wù)的分類(一)根本權(quán)利義務(wù)、普通權(quán)利義務(wù)(二)絕對權(quán)利義務(wù)、相對權(quán)利義務(wù)(三)第一性權(quán)利義務(wù)、第二性權(quán)利義務(wù)(四)個體權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)、國家權(quán)利義務(wù)、人類權(quán)利義務(wù)39第三節(jié)責(zé)任一、責(zé)任的概念(1)根據(jù)某種價值觀念和行為標(biāo)準(zhǔn),一般人應(yīng)當(dāng)做出或者不做出某種行為。(2)根據(jù)某種價值觀念和行為標(biāo)準(zhǔn),某些特定的人對特定的事情具有某種特定的負擔(dān)。(3)根據(jù)某種價值觀念和行為標(biāo)準(zhǔn),做出了某種錯誤行為的行為人應(yīng)當(dāng)受到的對其不利的處置。40第三節(jié)責(zé)任二、法律責(zé)任的概念(一)義務(wù)說(二)不利后果說(三)責(zé)任能力說或心理狀態(tài)說41第三節(jié)責(zé)任三、法律責(zé)任的種類(一)刑事責(zé)任(二)民事責(zé)任(三)行政責(zé)任(四)違憲責(zé)任(五)國家賠償責(zé)任42第三節(jié)責(zé)任四、歸責(zé)與免責(zé)(一)歸責(zé)1.責(zé)任合法原那么2.公正原那么3.效益原那么4.責(zé)任自負原那么43第三節(jié)責(zé)任四、歸責(zé)與免責(zé)(二)免責(zé)1.時效免責(zé)2.不訴免責(zé)3.自首、立功免責(zé)4.補救免責(zé)5.人道主義免責(zé)44本章小結(jié)權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的根本范疇。法律權(quán)利是指在法律關(guān)系中權(quán)利主體依法享有的行為自由與行為控制。責(zé)任的內(nèi)涵具有復(fù)雜性和多層次性。廣義上的法律責(zé)任與法律義務(wù)同義,狹義上的法律責(zé)任是由特定事實所引起的,對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù)。法律責(zé)任可以劃分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任、違憲責(zé)任、國家賠償責(zé)任等。45第四章法律標(biāo)準(zhǔn)與法律體系第一節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)那么第二節(jié)法律原那么第三節(jié)法律體系46第四章法律標(biāo)準(zhǔn)與法律體系本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別;2.掌握法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn);3.了解法律規(guī)那么的結(jié)構(gòu)、分類和功能;4.熟悉中國現(xiàn)行的法律體系。47第一節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)那么一、法律標(biāo)準(zhǔn)(一)標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)(二)法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)那么辨析48第一節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)那么二、法律規(guī)那么的結(jié)構(gòu)(一)二要素說與三要素說1.二要素說2.三要素說(二)新三要素說1.假定條件2.行為模式3.法律后果(1)合法后果(2)違法后果49第一節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)那么二、法律規(guī)那么的結(jié)構(gòu)(三)法律規(guī)那么與法律條文(1)一個完整的法律規(guī)那么由數(shù)個法律條文來表述;(2)法律規(guī)那么的內(nèi)容分別由不同標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的法律條文來表述;(3)一個法律條文表述不同法律規(guī)那么或其要素;(4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)那么的某個要素或假設(shè)干要素。50第一節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)那么三、法律規(guī)那么的分類(一)授權(quán)性規(guī)那么、義務(wù)性規(guī)那么和權(quán)義復(fù)合規(guī)那么(二)強行性規(guī)那么與任意性規(guī)那么(三)確定性規(guī)那么、委托性規(guī)那么和準(zhǔn)用性規(guī)那么51第二節(jié)法律原那么一、法律原那么的概念二、法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別(一)調(diào)整方式不同(二)適用范圍不同(三)適用方式不同52第二節(jié)法律原那么三、法律原那么的功能(一)指導(dǎo)功能(二)評價功能(三)裁判功能53第二節(jié)法律原那么四、法律原那么適用的條件和方式(一)法律原那么適用的條件1.窮盡法律規(guī)那么,方得適用法律原那么2.除非為了實現(xiàn)個案正義,否那么不得舍棄法律規(guī)那么而直接適用法律原那么(二)法律原那么適用的方式54第三節(jié)法律體系一、法律體系的概念二、法律部門(一)法律部門的概念(二)法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)1.法律標(biāo)準(zhǔn)所調(diào)整的社會關(guān)系2.法律標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整方法(三)公法與私法55第三節(jié)法律體系三、當(dāng)代中國的法律體系(一)憲法(二)行政法(三)民商法(四)經(jīng)濟法(五)社會法(六)刑法(七)訴訟與非訴訟程序法56本章小結(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)包括法律規(guī)那么和法律原那么兩種標(biāo)準(zhǔn)形式。法律規(guī)那么和法律原那么分別以不同的方式發(fā)揮對人的行為的指引和標(biāo)準(zhǔn)作用。法律規(guī)那么是指以一定的邏輯結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)及相應(yīng)的法律后果的一種法律標(biāo)準(zhǔn)。法律原那么是指可以為法律規(guī)那么提供某種根底或根源的、綜合性的、指導(dǎo)性的原理和準(zhǔn)那么的一種法律標(biāo)準(zhǔn)。法律體系是指由一國現(xiàn)行的全部法律標(biāo)準(zhǔn)按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。57第五章法律關(guān)系第一節(jié)法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)那么第二節(jié)法律關(guān)系主體第三節(jié)法律關(guān)系的內(nèi)容第四節(jié)法律關(guān)系客體第五節(jié)法律事實58第五章法律關(guān)系本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法律關(guān)系的性質(zhì)、特征;2.了解法律關(guān)系的構(gòu)成因素;3.熟悉法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件。59第一節(jié)法律關(guān)系概述一、法律關(guān)系的概念與特征(一)法律關(guān)系的概念(二)法律關(guān)系的特征1.法律關(guān)系是根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)建立的一種社會關(guān)系,具有合法性(1)法律標(biāo)準(zhǔn)是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。(2)法律關(guān)系不同于法律標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整或保護的社會關(guān)系本身。(3)法律關(guān)系是法律標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)形式,是法律標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容在現(xiàn)實社會生活中的具體貫徹。60第一節(jié)法律關(guān)系概述一、法律關(guān)系的概念與特征(二)法律關(guān)系的特征2.法律關(guān)系是表達意志性的特種社會關(guān)系3.法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系61第一節(jié)法律關(guān)系概述二、法律關(guān)系的種類(一)縱向(隸屬)的法律關(guān)系和橫向(平權(quán))的法律關(guān)系(1)法律主體處于不平等或不對等的地位。(2)法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強制性,既不能隨意轉(zhuǎn)讓,也不能任意放棄。(二)單向(單務(wù))法律關(guān)系、雙向(雙邊)法律關(guān)系和多向(多邊)法律關(guān)系(三)第一性法律關(guān)系(主法律關(guān)系)和第二性法律關(guān)系(從法律關(guān)系)62第二節(jié)法律關(guān)系主體一、法律關(guān)系主體的概念和種類(一)公民(自然人)(二)機構(gòu)和組織(法人)(三)國家63第二節(jié)法律關(guān)系主體二、法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格:權(quán)利能力和行為能力(一)權(quán)利能力(二)行為能力(1)完全行為能力人。(2)限制行為能力人。(3)無行為能力人。64第三節(jié)法律關(guān)系的內(nèi)容一、法律關(guān)系主體的法律權(quán)利和法律義務(wù)二、權(quán)利行使和義務(wù)履行之界限(1)實際履行義務(wù)的主體資格的限制(2)時間的界限。(3)利益的界限。65第四節(jié)法律關(guān)系客體一、法律關(guān)系客體的概念二、法律關(guān)系客體的種類(一)物(二)人身(三)精神產(chǎn)品(四)行為結(jié)果66第五節(jié)法律事實一、法律事實的概念二、法律事實的種類(一)法律事件(二)法律行為在研究法律事實問題時,我們還應(yīng)當(dāng)看到這樣兩種復(fù)雜的現(xiàn)象:其一,同一個法律事實(事件或者行為)可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。其二,兩個或兩個以上的法律事實引起同一個法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。67本章小結(jié)法律關(guān)系是在法律標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系內(nèi)容(法律關(guān)系主體的法律權(quán)利和法律義務(wù))以及法律關(guān)系客體構(gòu)成。法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象,它包括物、人身、精神產(chǎn)品以及行為結(jié)果。具有法律關(guān)聯(lián)性的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象,在法學(xué)上被稱為法律事實,它包括法律事件和法律行為。68第六章法律行為第一節(jié)法律行為概述第二節(jié)法律行為的結(jié)構(gòu)第三節(jié)法律行為的分類69第六章法律行為本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法律行為的概念和結(jié)構(gòu);2.了解法律行為的特征,以及法律行為與非法律行為的區(qū)別;3.熟悉法律行為的分類。70第一節(jié)法律行為概述一、法律行為界定二、法律行為的特征(一)法律行為是具有社會意義的行為(二)法律行為具有法律關(guān)聯(lián)性1.法律行為是由法律所調(diào)整和規(guī)定的行為2.法律行為是能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果的行為3.法律行為是法律現(xiàn)象的組成局部71第一節(jié)法律行為概述二、法律行為的特征(三)法律行為是能夠為法律和人們的意志所控制的行為(1)法律意義上的行為都是具有一定的必然性的。(2)法律行為是人所實施的行為,受人的意志的支配和控制,具有意志性。(四)法律行為具有價值性72第二節(jié)法律行為的結(jié)構(gòu)一、法律行為構(gòu)成的客觀要件(外在方面)(一)外在的行動(行為)1.身體行為2.語言行為(二)行為方式(手段)(三)具有法律意義的結(jié)果(1)行為造成一定的社會影響。(2)該結(jié)果應(yīng)當(dāng)從法律角度進行評價,即由法律根據(jù)結(jié)果確定行為的法律性質(zhì)和類別:行為是合法還是違法?是行政行為還是民事行為?如此等等。73第二節(jié)法律行為的結(jié)構(gòu)二、法律行為構(gòu)成的主觀要件(內(nèi)在方面)(一)行為意思(意志)(二)行為認(rèn)知74第三節(jié)法律行為的分類一、根據(jù)行為主體性質(zhì)和特點所作的分類(一)個人行為、集體行為與國家行為(二)單方行為與多方行為(三)自主行為與代理行為75第三節(jié)法律行為的分類二、根據(jù)行為的法律性質(zhì)所作的分類(一)合法行為與違法行為(二)公法行為與私法行為(三)抽象行為與具體行為76第三節(jié)法律行為的分類三、根據(jù)行為的表現(xiàn)形式與相互關(guān)系所作的分類(一)積極行為與消極行為(二)主行為與從行為四、根據(jù)行為構(gòu)成要件所作的分類(一)(意思)表示行為與非表示行為(二)要式行為與非要式行為(三)完全行為與不完全行為77本章小結(jié)法律行為是人們所實施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。它包括:合法行為與違法行為;(意思)表示行為與非表示行為(事實行為);積極行為(作為)與消極行為(不作為)法律行為構(gòu)成的客觀要件包括外在的行動(行為)、行為方式(手段)和結(jié)果等要素。法律行為構(gòu)成的主觀要件包括行為意思(意志)和行為認(rèn)知兩個方面。78第七章立法、執(zhí)法與司法第一節(jié)立法第二節(jié)執(zhí)法第三節(jié)司法79第七章立法、執(zhí)法與司法本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握立法、執(zhí)法和司法的原那么;2.了解立法、執(zhí)法和司法的特征;3.熟悉我國立法的體制、司法的根本要求。80第一節(jié)立法二、立法體制(一)立法體制的概念(二)中國現(xiàn)行的立法體制(1)最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)的權(quán)限(2)最高國家行政機關(guān)(國務(wù)院)及其所屬機關(guān)的權(quán)限(3)地方各級國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)的權(quán)限是(4)地方各級國家行政機關(guān)及其所屬機關(guān)的權(quán)限是81第一節(jié)立法一、立法的概念和特征(一)立法的概念(二)立法的特征第一,立法是由特定主體進行的活動。第二,立法是依據(jù)一定的職權(quán)進行的活動。第三,立法是依照法定程序所進行的活動。第四,立法是具有專業(yè)性和技術(shù)性的活動。第五,立法是制定、認(rèn)可、修改和廢止法的活動82第一節(jié)立法三、立法的根本原那么(一)法治原那么(二)民主原那么(三)科學(xué)原那么83第二節(jié)執(zhí)法一、執(zhí)法的概念執(zhí)法,又稱法的執(zhí)行,是指國家機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序,貫徹、執(zhí)行法律的活動。二、執(zhí)法的特征(一)執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理,具有國家權(quán)威性(二)執(zhí)法的主體是國家行政機關(guān)及其公職人員,以及依法被授權(quán)的組織(三)執(zhí)法具有國家強制性(四)執(zhí)法具有主動性和單方面性84第二節(jié)執(zhí)法三、執(zhí)法的原那么(一)合法性原那么(二)合理性原那么(三)應(yīng)急性原那么85第三節(jié)司法一、司法的概念和特點(一)司法的概念司法,又稱為法的適用,通常是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。(二)司法的特點1.司法具有專門性2.司法具有國家強制性和權(quán)威性3.司法具有嚴(yán)格的程序性4.司法必須有說明法的適用結(jié)果的法律文書86第三節(jié)司法二、司法的根本原那么(一)合法原那么(二)平等原那么(三)司法獨立原那么(四)司法責(zé)任原那么87本章小結(jié)立法是指國家機關(guān)依照法定的職權(quán)和程序,制定、認(rèn)可、修改和廢止法律以及標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的活動。執(zhí)法是指國家機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序,貫徹、執(zhí)行法律的活動。司法是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。88第八章法律推理第一節(jié)法律推理概述第二節(jié)演繹法律推理第三節(jié)類比法律推理第四節(jié)法律推理的價值89第八章法律推理本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法律推理的概念和根本特征;2.熟練運用司法三段論;3.掌握類比推理在判例法中的應(yīng)用;4.了解法律推理的價值和局限性。90第一節(jié)法律推理概述一、推理推理(reasoning)是人類必須依賴的工具。推理是以一個或幾個命題作為出發(fā)點得到另一個命題的程序、過程或方法。二、法律推理的含義91第一節(jié)法律推理概述三、法律推理的特征(1)法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的活動。(2)法律推理必須遵循推理規(guī)那么。92第二節(jié)演繹法律推理一、演繹法律推理的邏輯結(jié)構(gòu)法律適用是指將特定事實(S),置于法律標(biāo)準(zhǔn)的要件(T)之下,以獲致一定的結(jié)論(R)的一種思維過程。即認(rèn)定某特定事實是否符合法律標(biāo)準(zhǔn)的要件,從而確定其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,明確其中的法律責(zé)任。法律適用過程實際上是邏輯上的三段論推理:兩個命題作前提,而且這兩個前提借助于一個共同詞項聯(lián)結(jié)起來,從而推出另一個命題。其中,法律標(biāo)準(zhǔn)(T)是大前提,特定的案件事實(S)是小前提,結(jié)論是一定的法律效果(R)的發(fā)生。二、演繹推理在法律中的運用93第三節(jié)類比法律推理一、類比推理的形式(1)前提中事物間相同屬性或相似屬性越多,結(jié)論可靠性越大。因為類比對象間相同屬性越多,類比對象的類別越接近。(2)前提中事物間相同屬性(a1,a2,}an)與類推屬性(b)之間關(guān)系越密切,結(jié)論可靠性程度就越大。二、類比推理在反駁中的作用三、普通法中類比法律推理的運用94第四節(jié)法律推理的價值一、法律推理與法治首先,法律推理的邏輯推導(dǎo)功能是法治原那么的要求。其次,法律推理的邏輯推導(dǎo)功能使得社會和當(dāng)事人對法律問題的預(yù)測成為可能。再次,法律推理或者法律論證為司法實踐中的法律問題提出必要而充分的理由。最后,法律推理為立法、司法提供正當(dāng)性證明。95第四節(jié)法律推理的價值二、法律中的邏輯與經(jīng)驗首先,我們一直強調(diào)的是法律推理只是法律的形式要件。其次,我們所遵循的法律推理觀并非只是演繹推理,而是包括類比推理、歸納推理、回溯推理等在內(nèi)的廣義法律推理觀。最后,法治即規(guī)那么之治的前提是社會的相對穩(wěn)定性。96本章小結(jié)法律推理是狹義的法律推理,實際上是指司法判決推理,也就是法律適用的推理,是法律論證活動。這兩種法律推理都是將抽象的法律標(biāo)準(zhǔn)與復(fù)雜而具體的案件事實相互聯(lián)系起來的方式。法律推理與法治原那么之間有密切的聯(lián)系,法律推理的邏輯推導(dǎo)功能是法治原那么的要求,它使得社會和當(dāng)事人對法律問題的預(yù)測成為可能,為司法實踐中的法律問題提出必要而充分的理由,為立法、司法提供正當(dāng)性證明。97第九章法律解釋第一節(jié)法律解釋概述第二節(jié)法律解釋的目標(biāo)與方法第三節(jié)當(dāng)代中國的法律解釋體制98第九章法律解釋本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法律解釋的概念;2.了解法律解釋的目標(biāo);3.熟悉我國法律解釋體制。99第一節(jié)法律解釋概述一、法律解釋的含義解釋(interpretation)是個非常一般的術(shù)語,有三種含義:(1)涵蓋了對各種各樣的文化客體的理解,例如對一個雕塑的理解,被稱為最廣義的解釋。(2)對任何語言材料的各種理解,被稱為廣義的解釋,它是最廣義解釋的一個子集。(3)在特定語境中和交流行為中被使用的語言具有不同的意義,在這些不同意義中選擇一個意義,被稱為狹義的解釋,它是廣義解釋的一個子集。100第一節(jié)法律解釋概述二、法律解釋的特點(一)法律解釋的對象是確定的(二)法律解釋具有案件的關(guān)聯(lián)性(三)法律解釋具有實踐性和目的性(四)法律解釋的過程不能以否認(rèn)或者疑心解釋的前提——法律標(biāo)準(zhǔn)為條件101第一節(jié)法律解釋概述三、法律解釋的意義首先,由于法律具有概括性、抽象性的特點,因此需要法律解釋化抽象為具體,變概括為特定。其次,立法可能存在缺陷,需要通過法律解釋改正、彌補法律規(guī)定的不完善。最后,通過法律解釋解決法律的穩(wěn)定性與社會開展之間的矛盾。四、法律解釋簡史102第二節(jié)法律解釋的目標(biāo)與方法一、法律解釋的目標(biāo)(一)主觀說(1)存在立法者的意圖。(2)立法者的意圖可以再現(xiàn)(3)依據(jù)權(quán)力分立的原那么,法律的產(chǎn)生是立法機關(guān)依據(jù)立法程序運用立法權(quán)的結(jié)果103第二節(jié)法律解釋的目標(biāo)與方法一、法律解釋的目標(biāo)(二)客觀說(1)具有意思能力的立法者并不存在。(2)立法者的原意無法尋找。(3)法律是對于過去經(jīng)驗的總結(jié),但是卻針對當(dāng)前或者未來的社會問題(4)堅持客觀說可以使法律解釋適應(yīng)變化的現(xiàn)實,實現(xiàn)法律解釋補充或創(chuàng)造法律的功能,有助于提高法確實定性。104第二節(jié)法律解釋的目標(biāo)與方法二、法律解釋的方法(一)文義解釋1.以解釋尺度為標(biāo)準(zhǔn)進行分類(1)限制解釋。(2)擴大解釋。(3)字面解釋。2.以法律語言的專業(yè)性為標(biāo)準(zhǔn)進行分類(1)日常語言的解釋(2)法律術(shù)語的解釋105第二節(jié)法律解釋的目標(biāo)與方法二、法律解釋的方法(二)立法者目的解釋(三)歷史解釋(四)體系解釋(五)客觀目的解釋106第三節(jié)當(dāng)代中國的法律解釋體制一、正式解釋與非正式解釋二、全國人大常委會所進行的解釋三、國家最高司法機關(guān)所作的解釋四、國家最高行政機關(guān)的解釋107本章小結(jié)法律解釋是指一定的人、組織以及國家機關(guān)對表達法律的語言的意義的揭示、說明和選擇。法律解釋的方法大體上包括文義、立法者目的、歷史、體系、客觀目的等。由于解釋主體和解釋效力的不同,法律解釋可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。正式解釋是指由特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律約束力的解釋。108第十章法律淵源第一節(jié)法律淵源概述第二節(jié)正式法律淵源第三節(jié)非正式法律淵源109第十章法律淵源本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法律淵源的概念;2.掌握不同類型的法律淵源所具有的實踐意義;3.熟悉法律的根本類別。110第一節(jié)法律淵源概述一、法律淵源的含義二、法律淵源與法律推理三、正式法律淵源與非正式法律淵源111第二節(jié)正式法律淵源一、正式法律淵源所遵循的一般原那么(一)法制統(tǒng)一性原那么第一,合憲性原那么第二,由于同一等級的法律淵源之中存在評價目標(biāo)的差異,因此,同一等級的法律規(guī)定之間允許存在差異。第三,遵循法律位階原那么的一般要求,即不同效力等級的法律之間不得存在沖突。(二)“特別法優(yōu)先于一般法〞原那么112第二節(jié)正式法律淵源二、我國正式法律淵源的類別(一)憲法(1)根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的原那么,任何的法律相對于憲法而言都是特別法(2)即使在出現(xiàn)法律漏洞的時候,憲法也無法成為判決的根底113第二節(jié)正式法律淵源二、我國正式法律淵源的類別(二)法律依據(jù)立法機關(guān)的不同,法律可以分成兩個子類別:(1)根本法律(2)根本法律以外的法律114第二節(jié)正式法律淵源二、我國正式法律淵源的類別(三)法規(guī)1.行政法規(guī)2.地方性法規(guī)(四)規(guī)章(五)自治條例和單行條例(六)國際條約與國際慣例115第三節(jié)非正式法律淵源一、“禁止拒絕裁判〞原那么二、非正式法律淵源之類別(一)判例(二)習(xí)慣(三)法理116本章小結(jié)法律淵源,就是指特定法律共同體所成認(rèn)的、具有法的約束力或具有法律說服力,并能夠作為法律人的法律決定之大前提的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)那么來源的那些資料。法律淵源對于法律推理而言是必不可少的條件。我國正式法律淵源表現(xiàn)為如下類型:憲法;法律;法規(guī)(行政法規(guī)和地方性法規(guī));規(guī)章;自治條例和單行條例;國際條約與國際慣例。117第十一章法律效力第一節(jié)法律效力概述第二節(jié)法律的時間效力第三節(jié)法律的空間效力第四節(jié)法律的對象效力118第十一章法律效力本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法律效力的概念;2.了解法律效力的范圍;3.熟悉法律溯及力的相關(guān)理論。119第一節(jié)法律效力概述一、法律效力的含義簡單地說,所謂法律效力,是指法律對法律主體的約束力或拘束力。廣義的法律效力,是指所有法律文件的效力,無論是標(biāo)準(zhǔn)性法律文件還是非標(biāo)準(zhǔn)性法律文件,均具有法律效力;狹義的法律效力,是指標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的效力。法律效力(validityoflaw)是法理學(xué)研究的主要問題之一。120第一節(jié)法律效力概述二、法律效力的根據(jù)(一)法律的形式效力(二)法律的事實效力(三)法律的道德效力三、法律的效力范圍(一)法律的時間效力范圍(二)法律的空間效力范圍(三)法律的對人效力范圍121第二節(jié)法律的時間效力一、法律的生效時間(一)自法律公布之日起生效(二)具體規(guī)定本法的生效時間(三)比照其他法律以確定本法律的生效時間(四)自法律試行之日起生效(五)自法律文件到達之日起生效122第二節(jié)法律的時間效力二、法律的失效時間(一)新法律公布后,原有的法律即喪失效力(二)新法律取代原有法律,同時宣布舊法作廢(三)法律本身規(guī)定的有效期屆滿(四)由有關(guān)機關(guān)頒發(fā)專門文件宣布廢止某個法律(五)法律已完成其歷史任務(wù)而自行失效123第二節(jié)法律的時間效力三、法律溯及力(一)法律溯及力的概念與原那么1.法律溯及力的概念法律溯及力,又稱法律溯及既往的效力,是指新的法律公布后,對其生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。2.法律溯及力的原那么(1)從新原那么(2)從舊原那么(3)從新兼從輕原那么(4)從舊兼從輕原那么(二)通行標(biāo)準(zhǔn)(三)我國的規(guī)定124第三節(jié)法律的空間效力一、在全國范圍內(nèi)生效二、在局部地區(qū)生效三、在域外生效125第四節(jié)法律的對象效力一、對人效力的原那么(1)“屬人主義〞(2)“屬地主義〞(3)“保護主義〞(4)“折中主義〞126第四節(jié)法律的對象效力二、我國法律的對人效力(一)對中國公民的效力(二)對外國公民的效力127本章小結(jié)法律效力是指法律對法律主體的約束力或拘束力。通常有廣義和狹義之分:廣義的法律效力,是指所有法律文件的效力,無論是標(biāo)準(zhǔn)性法律文件還是非標(biāo)準(zhǔn)性法律文件,均具有法律效力;狹義的法律效力,是指標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的效力。128第十二章法的演進第一節(jié)法的起源第二節(jié)法律開展的歷史階段第三節(jié)法的未來129第十二章法的演進本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.了解原始社會的社會組織和社會標(biāo)準(zhǔn);2.了解法的演進所面臨的時代問題及未來演進趨勢;3.熟悉法律產(chǎn)生的原因、過程和標(biāo)志,以及法的歷史類型;4.掌握法的繼承與移植,以及法律的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化。130第一節(jié)法的起源一、原始社會的標(biāo)準(zhǔn)(一)原始社會的生產(chǎn)方式與社會組織(二)原始社會的行為標(biāo)準(zhǔn)二、法律產(chǎn)生的原因(一)法律產(chǎn)生的經(jīng)濟原因(二)法律產(chǎn)生的階級與政治原因及其他因素(三)法與原始社會氏族習(xí)慣的區(qū)別131第一節(jié)法的起源三、法律產(chǎn)生的過程第一,法律對人們行為的調(diào)整從個別調(diào)整逐步開展成為標(biāo)準(zhǔn)性調(diào)整,即不是對特定人、特定事的調(diào)整,而是對一般人、一般事的調(diào)整。第二,法的產(chǎn)生經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法,再開展為成文法的過程。第三,從法律、道德和宗教標(biāo)準(zhǔn)混為一體,逐漸分化為各個相對獨立的、不同的社會標(biāo)準(zhǔn)。132第一節(jié)法的起源四、法律產(chǎn)生的標(biāo)志(一)國家的產(chǎn)生(二)訴訟與審判的出現(xiàn)(三)權(quán)利與義務(wù)的別離133第二節(jié)法律開展的歷史階段一、法的歷史類型(一)法的歷史類型的概念(二)法的四種歷史類型1.奴隸制法奴隸制法的特征:(1)確認(rèn)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系和奴隸主階級的經(jīng)濟、政治、思想統(tǒng)治的合法性,否認(rèn)奴隸的法律人格,確認(rèn)對奴隸的人身占有;(2)刑罰極其野蠻和殘酷,并帶有極大的任意性;(3)在自由民內(nèi)部實行等級劃分,公開反映和維護奴隸主階級的等級特權(quán);(4)長期保存原始社會的某些習(xí)慣剩余。134第二節(jié)法律開展的歷史階段一、法的歷史類型(二)法的四種歷史類型2.封建制法封建制法的特征:(1)確認(rèn)封建等級制度,維護封建的人身依附關(guān)系;(2)維護專制王權(quán),君主的意志高于一切,法自君出;(3)刑罰嚴(yán)酷,野蠻擅斷。135第二節(jié)法律開展的歷史階段一、法的歷史類型(二)法的四種歷史類型3.資本主義法資本主義法的特征:(1)私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原那么;(2)契約自由原那么;(3)法律面前人人平等原那么;(4)法治原那么。136第二節(jié)法律開展的歷史階段一、法的歷史類型(二)法的四種歷史類型4.社會主義法社會主義法的特征:(1)階級性與人民性的統(tǒng)一;(2)國家意志性與客觀規(guī)律性的統(tǒng)一;(3)公民權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一;(4)國家強制實施與人民自覺遵守的統(tǒng)一;(5)一國與兩制的統(tǒng)一;(6)國情與公理的統(tǒng)一。137第二節(jié)法律開展的歷史階段二、法的繼承與移植(一)法的繼承1.法的繼承的概念和形式2.法的繼承的依據(jù)3.法的繼承的內(nèi)容(二)法的移植1.法的移植的概念2.法的移植的必要性3.法的移植的內(nèi)容和方式138第二節(jié)法律開展的歷史階段三、法律的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化(一)法的現(xiàn)代化的概念(二)法的現(xiàn)代化的內(nèi)容1.法律制度的現(xiàn)代化2.法律運作方式的現(xiàn)代化3.法律觀念的現(xiàn)代化(三)法的現(xiàn)代化與法的傳統(tǒng)139第三節(jié)法的未來一、“法律的消亡〞理論二、法的演進所面臨的時代問題三、法未來演進的趨勢140本章小結(jié)原始社會沒有國家,也沒有法律,卻是一個無政府而有秩序的社會。維護社會秩序的力量除了氏族組織外,還有為人們共同遵循的、帶有一定強制性的行為標(biāo)準(zhǔn)。法產(chǎn)生之后,經(jīng)歷了一個歷史開展的過程。不同歷史類型的法之間存在著繼承和移植關(guān)系。141第十三章法的作用第一節(jié)法的起源第二節(jié)法的標(biāo)準(zhǔn)作用第三節(jié)法的社會作用第四節(jié)法的作用的局限性142第十三章法的作用本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法的作用的概念與分類;2.了解并領(lǐng)會法的標(biāo)準(zhǔn)作用的內(nèi)容;3.熟悉法的社會作用;4.認(rèn)識法的作用的局限性。143第一節(jié)法的作用概述一、法的作用的含義法的作用是指法律作為一種特殊的社會標(biāo)準(zhǔn)對人們的行為和社會生活所產(chǎn)生的影響與結(jié)果。第一,法的作用的對象首先是人們的行為,法正是通過對人們的行為的調(diào)整進而作用于社會生活或社會關(guān)系,因為社會關(guān)系的形成是以人的行為為媒介的。第二,法的作用主要表現(xiàn)為對人的外部活動產(chǎn)生影響和結(jié)果,而對人的情感、信仰、思想等內(nèi)心世界也可能產(chǎn)生間接的影響。144第一節(jié)法的作用概述二、法的作用的分類(一)直接作用和間接作用(二)預(yù)期作用和實際作用(三)整體作用和局部作用(四)積極作用與消極作用(五)一般作用與具體作用(六)標(biāo)準(zhǔn)作用與社會作用145第二節(jié)法的標(biāo)準(zhǔn)作用一、指引作用(1)有選擇性的指引。(2)確定性的指引。二、評價作用三、預(yù)測作用(1)對如何行為的預(yù)測。(2)對行為后果的預(yù)測。四、教育作用(1)反面教育。(2)正面教育。五、強制作用146第三節(jié)法的社會作用一、維護社會秩序與和平二、推進社會變遷或變化三、保障社會整合或融合四、控制和解決社會糾紛和爭端五、促進社會價值和目標(biāo)的實現(xiàn)147第四節(jié)法的作用的局限性一、法的作用的范圍不是無限的二、法律只是調(diào)整其所能調(diào)整的社會關(guān)系的一種方法三、法律與事實之間的對應(yīng)難題也不是法律所能夠完全解決的四、法律自身的缺陷也影響其發(fā)揮作用148本章小結(jié)法的作用是指法律作為一種特殊的社會標(biāo)準(zhǔn)對人們的行為和社會生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。在法律社會中,法的作用是不容低估的,但法的作用不是萬能的,而是具有一定的局限性。在認(rèn)識法的作用時,必須注意“兩點論〞:對法的作用既不能夸大,也不能無視;既要認(rèn)識到法不是無用的,又要認(rèn)識到法不是萬能的;既要反對“法律無用論〞,又要防止“法律萬能論〞。149第十四章法的價值第一節(jié)法的價值概述第二節(jié)法與秩序第三節(jié)法與自由第四節(jié)法與平等第五節(jié)法的價值沖突及解決150第十四章法的價值本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法的價值概念,以及法的價值沖突的概念;2.了解法與秩序,法與自由,以及法與平等的關(guān)系;3.熟悉法的價值沖突及其原因和解決方式。151第一節(jié)法的價值概述一、價值與法的價值(一)價值的概念(1)價值反映的是人(主體)與外界物——自然、社會(客體)的關(guān)系,揭示的是人的實踐活動的動機和目的。(2)價值是表示事物所具有的對主體有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性,即客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性。152第一節(jié)法的價值概述一、價值與法的價值(二)法的價值概念(1)法律在發(fā)揮其社會作用時能夠促進或者說保護和增加哪些價值。(2)法本身具有哪些價值,即法律不僅是實現(xiàn)一定目的的手段,同時它本身也有特定的價值。(3)在不同類價值之間或同類價值之間發(fā)生矛盾時,法根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來對它們進行評價。153第一節(jié)法的價值概述二、法的價值的種類(1)法的最高(終極)價值,如正義、文明、善、公共幸福、人類進步;(2)法的一般價值,包括對個人的價值(如自由、平等、人權(quán))和對社會的價值(如秩序、和平、平安、民主等);(3)法的自身價值,如統(tǒng)一、便利、明確、實用、有效、合理、穩(wěn)定等。154第二節(jié)法與秩序一、秩序的概念從靜態(tài)看,秩序是指自然、社會的事物和人處于其適當(dāng)?shù)奈恢?形成固定的、有規(guī)那么的、合理的關(guān)系。從動態(tài)看,秩序意味著自然、社會運動過程的一致性、連續(xù)性和確定性。秩序構(gòu)成了物質(zhì)世界永恒運動和人類社會生存的根底。秩序是人類一切活動的必要前提,是社會開展所應(yīng)追求的根本價值。155第二節(jié)法與秩序二、法律調(diào)整與社會秩序的形成(1)法律通過其制定、執(zhí)行和遵守的過程,影響和引導(dǎo)人們遵守一般的社會標(biāo)準(zhǔn),從而使一些不受調(diào)整的社會關(guān)系得到有效的疏導(dǎo)和整合,使之處于一定的秩序狀態(tài);(2)法律將一些重要的社會關(guān)系加以確認(rèn),作為保護對象,在這些對象遭到破壞時,法律將采取制裁等保護措施,施加于一定的人或機構(gòu),而使原來的社會關(guān)系得以恢復(fù),重新回到其所應(yīng)有的連續(xù)性和穩(wěn)定性狀態(tài);(3)法律通過直接調(diào)整一定的社會關(guān)系,使這些關(guān)系本身具有法律的性質(zhì)和意義,由此而形成有條不紊的狀態(tài),即法律秩序。在現(xiàn)代社會和國家,離開法律對社會關(guān)系的調(diào)整,要保證社會秩序的穩(wěn)定持久,是難以想象的。156第三節(jié)法與自由一、自由的概念17世紀(jì)荷蘭哲學(xué)家B.斯賓諾莎首次明確提出自由和必然的問題。他認(rèn)為人類合理的行為才是自由的,自由的程度決定于行為合理的程度。自由就是按人所固有的本性行為。157第三節(jié)法與自由二、法對自由的保障與限制(一)法對自由的保障1.確立自由原那么2.規(guī)定法律上的自由權(quán)(二)法對自由的限制(1)促進自由權(quán)利人的利益,禁止其利用自由進行自我傷害。(2)禁止在行使自由時侵犯他人的相同自由和其他權(quán)利。(3)自由的行使必須表達個人利益與社會(集體)利益、國家利益的統(tǒng)一,應(yīng)當(dāng)有利于或至少無害于社會、集體和國家。158第四節(jié)法與平等一、平等的含義(1)所謂資格(人格)平等,是指人們之間不管其有無自然的差異,都應(yīng)當(dāng)具有相同的價值和尊嚴(yán),具有獨立存在的資格或人格。(2)所謂開展時機平等,是指每個人都有平等地開展自我能力,同等地參與社會生活的時機,任何人不得采取不正當(dāng)手段阻止他人開展自己的潛能。(3)所謂待遇平等,是指社會給每個人的待遇(包括獎勵和懲罰)應(yīng)是相同的,如同樣的勞動應(yīng)得到同樣的報酬,同樣的犯罪應(yīng)受到同樣的處分,不能因為人們的身份不同而有所偏袒或歧視。159第四節(jié)法與平等二、法與平等的關(guān)系(一)平等是法的價值目標(biāo)和制約因素(二)法是實現(xiàn)平等的必要條件和可行手段第一,法律是一種國家標(biāo)準(zhǔn),即國家制定或認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn),它所規(guī)定和調(diào)整的是國家一些比較重大的社會關(guān)系第二,法律是由國家強制力保證實施的,具有普遍的效力。與其他社會標(biāo)準(zhǔn)(如道德、政策)相比,它具有更強的約束性、權(quán)威性和有效性。160第五節(jié)法的價值沖突及解決一、法的價值沖突的概念及表現(xiàn)(一)自由與平等的沖突(二)自由與秩序的沖突(三)秩序與平等(正義)的沖突161第五節(jié)法的價值沖突及解決二、法的價值沖突的解決方式(一)價值位階原那么(二)個案平衡原那么(三)比例原那么162本章小結(jié)法的價值,就是法這種客體對個人、階級、社會的積極意義,是法的存在、作用和變化對這些主體需要的滿足及其程度。法的價值既是主體的,又是客體的,是主體性與客體性的統(tǒng)一。法的價值是多種多樣的。由于法的價值與人的客觀需要和利益相關(guān)聯(lián),而人的需要和利益又是多維度、多層次的。因此法的價值也是有所不同的。163第十五章法與其他社會因素第一節(jié)法與經(jīng)濟第二節(jié)法與政治第三節(jié)法與文化第五節(jié)法與宗教164第十五章法與其他社會因素本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法與政策的異同,以及法與道德的異同;2.了解法與生產(chǎn)關(guān)系、生產(chǎn)力、市場經(jīng)濟的關(guān)系,以及法與政治、文化之間的關(guān)系;3.熟悉中國傳統(tǒng)法律文化的當(dāng)代意義,宗教的含義,法律與宗教的異同,以及政教合一國家與政教別離國家中法與宗教的關(guān)系。165第一節(jié)法與經(jīng)濟一、法與生產(chǎn)關(guān)系(一)經(jīng)濟根底對法具有決定作用(1)經(jīng)濟根底的性質(zhì)決定法的性質(zhì)。(2)經(jīng)濟根底的開展變化決定著法的開展變化。(3)法的內(nèi)容,即法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)和它們之間的相互關(guān)系以及權(quán)利和義務(wù)的社會價值,是由經(jīng)濟根底決定的。(4)經(jīng)濟根底對法的決定作用是從最終意義上講的。166第一節(jié)法與經(jīng)濟一、法與生產(chǎn)關(guān)系(二)法對經(jīng)濟根底具有反作用(1)法對經(jīng)濟根底有指引和預(yù)測作用(2)對不利于、有損政治統(tǒng)治存在和開展的經(jīng)濟根底實行限制、削弱和廢除。一個社(3)法對經(jīng)濟根底的反作用,有進步與否的區(qū)分167第一節(jié)法與經(jīng)濟二、法與生產(chǎn)力三、中國社會主義法與經(jīng)濟的關(guān)系(一)經(jīng)濟對社會主義法的決定作用(二)社會主義法對經(jīng)濟的效勞作用168第一節(jié)法與經(jīng)濟四、法與市場經(jīng)濟(一)市場經(jīng)濟需要法律的保障1.市場經(jīng)濟是主體獨立、平等的經(jīng)濟2.市場經(jīng)濟關(guān)系是契約經(jīng)濟關(guān)系3.市場經(jīng)濟是自由競爭、平等競爭的經(jīng)濟4.市場經(jīng)濟是多重利益并存的經(jīng)濟5.市場經(jīng)濟是開放性經(jīng)濟169第一節(jié)法與經(jīng)濟四、法與市場經(jīng)濟(二)法在實現(xiàn)市場經(jīng)濟宏觀調(diào)控中的作用1.對市場經(jīng)濟的運行起引導(dǎo)作用2.對市場經(jīng)濟的運行起促進作用3.對市場經(jīng)濟的運行起保障作用4.對市場經(jīng)濟的運行起必要的規(guī)制作用170第二節(jié)法與政治一、法與政治的共同點與不同點二、政治對法的影響、制約作用第一,政治關(guān)系的根本狀況是法的狀況的重要依據(jù),政治的先進與落后是法的先進與落后的重要根據(jù)第二,政治可以為法的開展提供條件和環(huán)境第三,政治可以影響和制約法、法治的內(nèi)容。國家、階級、政黨、民族的政治活動的內(nèi)容及其影響,不可防止地影響和制約法、法治的有關(guān)內(nèi)容第四,政治的開展變化,往往直接導(dǎo)致法的開展變化,社會各階級的力量比照關(guān)系不是固定不變的171第二節(jié)法與政治三、法對政治確實認(rèn)、調(diào)整和影響作用四、法與政策(一)法與執(zhí)政黨政策的一致性和區(qū)別(二)法與執(zhí)政黨政策的關(guān)系(三)法對執(zhí)政黨政策的制約172第三節(jié)法與文化一、文化對法的指導(dǎo)和影響(一)法律通過文化的中介反映社會經(jīng)濟政治的要求(二)文化本身作為社會因素影響法律的內(nèi)容和形式(三)文化影響著法律所要到達的社會效果173第三節(jié)法與文化二、法對文化的促進和制約(一)法本身代表著一種文化(二)法對社會整體文化開展的作用三、中國傳統(tǒng)法律文化對中國現(xiàn)代法治構(gòu)建的作用174第四節(jié)法與道德一、道德的概念和特征(1)具有經(jīng)濟制約性。(2)具有階級性。(3)具有歷史性。(4)具有繼承性。175第四節(jié)法與道德二、法與道德的聯(lián)系和區(qū)別(一)法與道德的聯(lián)系(二)法與道德的區(qū)別1.產(chǎn)生的方式不同2.調(diào)整的范圍不同3.內(nèi)容結(jié)構(gòu)不同4.實施的方式不同176第四節(jié)法與道德三、社會主義法律與社會主義道德的相互關(guān)系(一)社會主義法律對道德具有促進作用(二)社會主義道德對法的制定和實施具有重要的促進作用1.社會主義道德是社會主義法律制定的價值導(dǎo)引2.社會主義道德對法的實施的促進作用3.社會主義道德可以彌補社會主義法在調(diào)整社會關(guān)系方面的缺乏177第五節(jié)法與宗教一、法律與宗教的異同(一)法與宗教的相同之處(二)法與宗教的區(qū)別二、政教合一國家中的法與宗教三、政教別離國家中的法與宗教四、中國社會主義法的“宗教信仰自由〞政策178本章小結(jié)法與各種社會現(xiàn)象都有不同程度的聯(lián)系,其中與經(jīng)濟的聯(lián)系是最根本的聯(lián)系,特別是與各種經(jīng)濟現(xiàn)象中的生產(chǎn)方式的關(guān)系尤為密切。法與文化之間的關(guān)系表現(xiàn)為:文化對法的指導(dǎo)和影響;法對文化的促進和制約。法與道德既有聯(lián)系也有區(qū)別,作為兩種社會標(biāo)準(zhǔn)。法與宗教之間有相同的方面,但又有許多區(qū)別。179第十六章法治國家的一般理論第一節(jié)法制與法治的概念第二節(jié)法治的原那么第三節(jié)法治國家形成的條件第四節(jié)法治國家實現(xiàn)的途徑180第十六章法治國家的一般理論本章引言本章學(xué)習(xí)目標(biāo)1.掌握法制與法治的概念;2.了解法治的原那么;3.熟悉法治國家形成的條件和實現(xiàn)的途徑。181第一節(jié)法制與法治的概念一、法制的含義(1)從廣義上、靜態(tài)意義上來理解,法制是指國家的法律和制度,或法律制度的簡稱。(2)從狹義上、動態(tài)意義上來理解,法制是指依照法律來治理國家的一種治國方式、原那么和制度。(3)從動態(tài)和靜態(tài)相結(jié)合的意義上來理解,這種意義上的法制既包括國家創(chuàng)造的法律制度,又包括法律在現(xiàn)實中的運行和實現(xiàn)的過程。182第一節(jié)法制與法治的概念二、法治的含義法治的實質(zhì)概念強調(diào)法律的內(nèi)容是必須是正當(dāng)?shù)?即法律是良法,所謂良法是指那些與人們的權(quán)利相一致的法律。法律能夠保證受影響的個人的合理預(yù)期。法治的形式方面沒有提供如何判斷法律內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn),而實質(zhì)方面合理的法律并不一定是符合形式標(biāo)準(zhǔn)的法律。183第二節(jié)法治的原那么一、法治原那么概述二、我國的法治原那么(一)人民主權(quán)原那么(二)依法行政原那么(三)司法獨立原那么(四)保障人權(quán)原那么184第三節(jié)法治國家形成的條件一、具有完備的社會主義法律體系二、具有健全的民主制度和監(jiān)督制度三、具有嚴(yán)格的行政執(zhí)法制度與公正的司法制度四、具有高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍五、全民具有法治意識185第四節(jié)法治國家實現(xiàn)的途徑一、法治開展的模式二、中國建設(shè)社會主義法治國家的具體步驟(一)理論觀念的更新1.確立憲政觀念,使憲法原那么落到實處2.正確理解治國方略,確立法治觀念3.在全社會樹立對法律的信仰186第四節(jié)法治國家實現(xiàn)的途徑二、中國建設(shè)社會主義法治國家的具體步驟(二)制度與領(lǐng)導(dǎo)方式的改革1.堅持和完善執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo),正確處理執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)與法治的關(guān)系2.改革領(lǐng)導(dǎo)方式3.改革立法制度,繼續(xù)完善社會主義法律體系4.改革行政執(zhí)法制度5.改革和完善司法制度,保證司法公正187本章小結(jié)法治是指法律至上或具有最高權(quán)威。法治的概念既有形式方面也有實質(zhì)方面。作為現(xiàn)代社會的控制裝置,法治是一系列原那么和前提要件的有機體,其實現(xiàn)是一個過程。法治原那么在我國法律制度中主要表現(xiàn)在以下方面:人民主權(quán)原那么;依法行政原那么;司法獨立原那么;保障人權(quán)原那么。188本課程結(jié)束，我的QQ：1073535114，弘毅之士。歡送QQ聯(lián)系，加之前請注明“班級〔區(qū)隊〕姓名〞。謝謝大家189附錄：國家司法考試論述題?？挤ɡ?90一、法律原那么與法律規(guī)那么

〔一〕法律原那么與法律規(guī)那么比較1、法律原那么：是為法律規(guī)那么提供某種根底或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)那么或標(biāo)準(zhǔn)，是法律訴訟、法律程序和法律裁決確實認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律規(guī)那么：法律規(guī)那么是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為標(biāo)準(zhǔn)。191〔二〕法律原那么的適用條件4點現(xiàn)代法理學(xué)一般都認(rèn)為法律原那么可以克服法律規(guī)那么的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了標(biāo)準(zhǔn)與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但由于法律原那么內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)那么那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當(dāng)法律原那么直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律確實定性和可預(yù)測性。192為了將法律原那么的不確定性減小在一定程度之內(nèi)，需要對法律原那么的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件：1．窮盡法律規(guī)那么，方得適用法律原那么。這個條件要求，在有具體的法律規(guī)那么可供適用時，不得直接適用法律原那么。即使出現(xiàn)了法律規(guī)那么的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原那么否認(rèn)既存的法律規(guī)那么。只有出現(xiàn)無法律規(guī)那么可以適用的情形，法律原那么才可以作為彌補“規(guī)那么漏洞〞的手段發(fā)揮作用。這是因為法律規(guī)那么是法律中最具有硬度的局部，最大程度地實現(xiàn)法律確實定性和可預(yù)測性，有助于保持法律的安定性和權(quán)威性，防止司法者濫用自由裁量權(quán)，保證法治的最起碼的要求得到實現(xiàn)。1932．除非為了實現(xiàn)個案正義，否那么不得舍棄法律規(guī)那么而直接適用法律原那么。這個條件要求，如果某個法律規(guī)那么適用于某個具體案件，沒有產(chǎn)生極端的公眾不可容忍的不正義的裁判結(jié)果，法官就不得輕易舍棄法律規(guī)那么而直接適用法律原那么。這是因為任何特定國家的法律人首先理當(dāng)漂浮的是法律確實定性。在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。1943．沒有更強理由，不得逕行適用法律原那么。在判斷何種規(guī)那么在何時何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原那么必須為適用第二個條件規(guī)那么提出比適用原法律規(guī)那么更強的理由，否那么上面第二個條件規(guī)那么就難以成立。主張適用法律原那么的一方〔即主張例外規(guī)那么的一方〕負有舉證〔論證〕的責(zé)任。顯然，在已存有相應(yīng)規(guī)那么的前提下，假設(shè)通過法律原那么改變既存之法律規(guī)那么或者否認(rèn)規(guī)那么的有效性，卻提出比適用該規(guī)那么分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原那么就沒有邏輯證明力和說服力。195二、法的價值〔一〕自由1、從哲學(xué)上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。這正如霍布斯將自由定義為“沒有障礙〞一樣，它說明主體可以根據(jù)自己的意志、目的而行動，而不是按照外界的強制或限制來行動。法的價值上所言的“自由〞，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠到達一種和諧的狀態(tài)。1962、從價值上而言，法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的標(biāo)準(zhǔn)綜合體，然而其最本質(zhì)的價值那么是“自由〞——“法典就是人民自由的圣經(jīng)〞。因而，法律必須表達自由、保障自由，只有這樣，才能使“個別公民服從國家的法律也就是服從他自己的理性即人類理性的自然規(guī)律〞，從而到達國家、法律與個人之間的完滿統(tǒng)一。顯然，就法的本質(zhì)來說，它以“自由〞為最高的價值目標(biāo)。法典是用來保衛(wèi)、維護人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們的自由的；如果法律限制了自由，也就是對人性的一種踐踏。1973、自由既然是人的本性，因而也就可以成為一種評價標(biāo)準(zhǔn)，衡量國家的法律是否是“真正的法律〞：法本身只是人格的一種外在維護，也是人們評價、批判甚至推翻專制法律的工具。專制制度下的法律雖然由國家制定，形式上具有合法權(quán)威，然而由于本質(zhì)上背離了自由的要求，因而只能是一種徒具形式的“惡法〞。從這個意義上而言，任何不符合自由意蘊的法律，都不是真正意義上的法律。1984、自由在法的價值中的地位，還表現(xiàn)在它不僅是評價法律進步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它表達了人性最深刻的需要。人類活動的根本目的之一，便是為了滿足自由需要，實現(xiàn)自由欲望，達成自由目的。這表達在法律上，必須確認(rèn)、尊重、維護人的自由權(quán)利，以主體的自由行為作為聯(lián)結(jié)主體之間關(guān)系的紐帶(例如民法上常言的“意思自治〞)。可以說，沒有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強制性規(guī)那么，而無法真正表達它在提升人的價值、維護人的尊嚴(yán)上的偉大意義。199【相關(guān)法律名言】1、西塞羅：“為了得到自由，我們愿做法律的臣仆。〞

2、洛克：“不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或者限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。〞200〔二〕正義“正義〞本身是個關(guān)系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說，沒有人與人之間的關(guān)系存在，就不會有正義問題的產(chǎn)生。換言之，所謂“不正義〞絕對不會存在于孤立的個人之上，公正只是一種在涉及利害關(guān)系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態(tài)。這一原那么，也就是我們通常所說的“把各人應(yīng)得的東西歸予各人〞。從實質(zhì)內(nèi)容而言，正義又表達為平等、公正等具體形態(tài)。也就是說，公正不僅是人類的一種“理想〞，同時還表現(xiàn)在使這種理想與現(xiàn)實社會條件的結(jié)合。同時，“平等〞本身就有一個“不平等〞的他者存在，沒有平等自然無所謂不平等；同樣，沒有不平等也無所謂平等。201那么，在法律上如何實現(xiàn)正義這一價值標(biāo)準(zhǔn)呢？大致說來，包括以下數(shù)端：3點1、正義是法的根本標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，法律只有符合正義的準(zhǔn)那么時，才是真正的法律；如果法律充滿著不正義的內(nèi)容，那么意味著法律只不過是推行專制的工具。因此，在制定法律時，立法者必須以一定的正義觀念為指導(dǎo)并將這些觀念表達在具體的法律規(guī)定之中，維系正義的制度形態(tài)，同時引導(dǎo)廣闊民眾崇尚正義、追求正義。2022、正義是法的評價體系。這就是說，正義擔(dān)當(dāng)著兩方面的角色：其一，它是法律必須著力弘揚與實現(xiàn)的價值。其二，正義可以成為獨立于法之外的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是“良法〞抑或“惡法〞。這就是正義觀念固有的影響力，也是法學(xué)研究本身的任務(wù)使然。2033、正義也極大地推動著法律的進化?！?〕正義形成了法律精神上進化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價值觀念深入人心；〔2〕正義促進法律地位的提高，它使依法治國作為正義所必需的制度建構(gòu)而存在于現(xiàn)代民主政體之中，從而突出了法律在現(xiàn)代社會生活中的位置；〔3〕正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)力控制、權(quán)利保障等制度應(yīng)運而生；〔4〕正義也提高了法律的實效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實現(xiàn)社會正義。204〔三〕秩序法學(xué)上所言的秩序，主要是指社會秩序。它說明通過法律機構(gòu)、法律標(biāo)準(zhǔn)、法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)。由不同的人所組成的社會要得以維系其存在與開展，就必須確立根本的秩序形式，而在其中，法律在促成人類秩序的形成方面發(fā)揮著重要的作用，任何一種法律都是要追求并保持一定社會的有序狀態(tài)。因此，法律總是為一定秩序效勞的，也就是說，在秩序問題上，根本就不存在法律是否效勞于秩序的問題。所存在的問題僅在于法律效勞于誰的秩序、怎樣的秩序。205“秩序〞之所以成為法的根本價值之一，是因為：3點1、任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。沒有秩序的統(tǒng)治，根本就不是統(tǒng)治。因為在一片混亂之中，統(tǒng)治者的權(quán)力根本就無法行使，自然也就無法建立有效的社會管理模式。因而，法律的根本而首要的任務(wù)就是確保統(tǒng)治秩序的建立，因而秩序?qū)τ诜蓙碚f，無疑是根本的價值。2、秩序是法的其他價值的根底。諸如自由、平等、效率等法的價值表現(xiàn)，同樣也需要以秩序為根底。因為沒有秩序，這些價值的存在就會受到威脅或缺乏必要的保障，其存在也就沒有現(xiàn)實意義了。2063、秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的根本價值。秩序是人們社會生活中相互作用的正常結(jié)構(gòu)、過程或變化模式，它是人們相互作用的狀態(tài)和結(jié)果。任何時代的社會，人們都期望著行為平安與行為的相互調(diào)適，這就要求通過法律確立慣常的行為規(guī)那么模式，正是從這個意義上，法律、規(guī)那么、秩序可以成為同義詞。207當(dāng)然，秩序雖然是法的根底價值，但秩序本身又必須以符合人性、符合常理作為其目標(biāo)。也就是說，如果秩序是以犧牲人們的自由、平等為代價的，那么這種秩序就不是可欲的秩序。正是從這個意義上而言，現(xiàn)代社會所言的“秩序〞還必須接受“正義〞的規(guī)制。相對來說，秩序主要關(guān)系到社會生活的形式方面，而難以涉及社會生活的實質(zhì)方面?！鞠嚓P(guān)法律格言】1、“人民之安寧乃最高之法律。〞2、“良好的秩序是一切的根底。〞208〔四〕法的價值沖突及其解決路徑以上所言自由、秩序、正義等，都可以說是法的最根本的價值，而實際上除此之外，尚有效率、利益等其他價值形式存在?，F(xiàn)在我們要面對的問題就是，法的各種價值之間有時會發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價值之間的相互抵牾。例如，要保證社會正義的實現(xiàn)，在很大程度上就必須以犧牲效率作為代價；同樣，在平等與自由之間、正義與自由之間也都會出現(xiàn)矛盾，甚至某些情況下還會導(dǎo)致“舍一擇一〞局面的出現(xiàn)。2091、從主體而言，法的價值沖突常出現(xiàn)于三種場合：一是個體之間法律所成認(rèn)的價值發(fā)生沖突，例如行使個人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失；二是共同體之間價值發(fā)生沖突，例如國際人權(quán)與一國主權(quán)之間可能導(dǎo)致的矛盾；三是個體與共同體之間的價值沖突，典型的即如個人自由與社會秩序之間所常見的矛盾情形。210自然，就理想的社會而言，可以形成一種涵蓋、平衡各種價值沖突的社會寬容，立法作為一種確立普遍規(guī)那么的活動，也多是在這個意義上協(xié)調(diào)、平衡各種法的價值之間所可能會有的矛盾。例如，我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。〞然而，由于立法不可能窮盡社會生活的一切形態(tài)，在個案中更可能因為特殊情形的存在而使得價值沖突難以防止，因而必須形成相關(guān)的平衡價值沖突的規(guī)那么。2112、法律價值沖突的解決原那么3點〔1〕價值位階原那么。這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。正如拉倫茲所言：在利益衡量中，首先就必須考慮“于此涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價值優(yōu)越性〞。212就法的根本價值而言，主要是以上所言的自由、秩序與正義，其他那么屬于根本價值以外的一般價值(如效率、利益等)。但即使根本價值，其位階順序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序那么表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。因而，在以上價值之間發(fā)生沖突時，可以按照位階順序來予以確定何者應(yīng)優(yōu)先適用。213〔2〕個案平衡原那么。這是指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。例如，在美國的“馬修訴埃爾德雷奇〞一案中，最高法院申明，在決定正當(dāng)程序于特定的情況下所要求的具體內(nèi)容時，它將審視三個因素：首先，“因官方行動將受到影響的私人利益〞；其次，“通過所訴諸的程序而錯誤剝奪此類利益的風(fēng)險〞；再者，“政府的利益，包括牽扯的職能和其他的或替代的程序要求將需要的財政及行政方面的負擔(dān)〞。由此可以看出，在有關(guān)該案的處理上，法院并不以“公共利益〞作為高于“個人利益〞的價值標(biāo)準(zhǔn)來看待，而是結(jié)合具體情形來尋找兩者之間的平衡點。214〔3〕比例原那么。價值沖突中的“比例原那么〞，是指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度〞。例如，為維護公共秩序，必要時可能會實行交通管制，但應(yīng)盡可能實現(xiàn)“最小損害〞或“最少限制〞，以保障社會上人們的行車自由。換句話說，即使某種價值的實現(xiàn)必然會以其他價值的損害為代價，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價值減低到最小限度。215三、法與道德的關(guān)系某種特定的道德行為是否應(yīng)該進行法律規(guī)制？1、合目的性原那么。即該行為在性質(zhì)上是否可以將道德法律化。法律的調(diào)整對象具有特定性：〔1〕法律僅調(diào)整有重要意義的社會關(guān)系；〔2〕法律僅調(diào)整與人的意志有關(guān)的行為。2162.合工具性原那么：即該行為是否必須要法律調(diào)整，是否可以借助其他解決手段？也就是說，法律是否是最適宜的調(diào)整手段。3.合比例原那么：該道德行為被法律化之后，是否會帶來更大的社會問題，需要支付更大的社會本錢來加以執(zhí)行?？傊瑧?yīng)堅持個案衡平原那么。217四、法的正式淵源和非正式淵源〔一〕涵義1、正式的法的淵源：可以從