人資法務技能指導紅皮書

人力資源法務實戰(zhàn)系列

人資法務技能提升指導

（僅適用于內部培訓學習資料）

【問答版】

2023年6月

為感謝諸位同仁對我的《人資法務技能提升指導》【增補版（白皮書）】和

【接續(xù)版（黑皮書）】的支持，特提供《人資法務技能提升指導》【問答版（紅

皮書，電子版）】，供大家工作學習中參考。個人理解，僅供參考。不當之處，多

多賜教。

學習參考中，必須注意，勞動法體系的地域化特征，各省市地方規(guī)定或裁

判口徑存在一定的差異性。

《人資法務技能提升指導》【問答版（紅皮書）】內容，是在我的【增補版】

和【接續(xù)版】基礎上提取和繼續(xù)延伸，就108個實操上的問題，給予簡要的解

答。學習參考中，部分問題需要結合我的【增補版】和【接續(xù)版】相關主題的

解讀學習。

為了方便大家學習參考，本【問答版】備有少量簽名紙質版。

再次感謝諸位的鼎力支持與分享。

與黃中珊:

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目錄

001、職工因本人主要責任交通事故傷害的，就不能認定工傷了嗎？

002、勞動合同期滿，職工不同意續(xù)簽就沒有經濟補償嗎？

003、招用超齡人員用工有哪些風險呢？

004,如何理解職工可以重復享受醫(yī)療期待遇？

005、以非全日制形式可以替代“試用期考察”功能嗎？

006、《勞動合同》中工作地點約定時，應注意哪些問題？

007、如何有效行使固定期限勞動合同的訂立權？

008、退役軍人入職時，勞動合同訂立有何特殊規(guī)定嗎？

009、如何應對勞動者醫(yī)療期期限升級節(jié)點的醫(yī)療期限管理？

010、懷孕女職工孕檢次數和保胎休息待遇的實操依據是什么？

011、終止勞動合同實操上應當注意哪些要點？

012、招聘中預防就業(yè)性別歧視風險的要點有哪些？

013、職工因個人嚴重違紀導致個人工傷的，可以解除勞動合同嗎？

014、員工已經知曉的《員工手冊》一定是具有法律效力的嗎？

015、職工帶薪年休假的法律法規(guī)核心要點有哪些？

016、用人單位有法定義務為職工辦理退休嗎？

017、實行不定時工時制崗位人員可以不參加考勤嗎？

018、企業(yè)按最低繳費基數繳納社保的風險是什么？

019、人資管理實操中都有哪些事項需要告知勞動者？

020、如何處理綜合計算工時制崗位的工作時間和休息休假時間之間的關系?

021、單位與職工簽訂了承包協(xié)議，可以認定是承包關系而替代勞動關系嗎?

022、職工可以拒絕接受單位績效考核規(guī)章嗎？

023、解除或終止勞動合同時，單位可以扣回職工的欠工工資嗎？

024、競業(yè)禁止、競業(yè)限制和保密協(xié)議三者的區(qū)別是什么？

025、如何理解解除或終止勞動合同經濟補償金和賠償金的適用區(qū)別？

026、停工留薪期和產假期間享受休假同期單位發(fā)放的績效獎金待遇嗎？

027、單位在職工失聯(lián)情況下可以直接以報紙公告形式告知嗎？

028、為什么職工休假天數與工資待遇天數不等？

029、單位實行原崗位外包合作時，職工可以拒絕服從單位要求變更單位嗎？

030、如何界定虛假信息參加社保繳費及其法律風險如何呢？

031、實行綜合計算工時制崗位的工作小時數如何考核？

032、單位可以以職工因醉駕被判拘役為由解除勞動合同嗎？

033、如何應對職工拒絕簽收單位送達的文件材料？

034、勞動合同法定順延期間，需要簽訂勞動合同嗎？

035、如何理解帶薪年假中的待遇資質、應休天數、折算天數、休假時間概念？

036、用人單位與勞動者可以協(xié)商約定違約金責任嗎？

037、新就業(yè)形態(tài)兩種用工合同的區(qū)別是什么？

038、采取與平臺企業(yè)合作的用工形式，應當注意哪些問題？

039、連續(xù)多次簽訂固定期限勞動合同有效嗎？

040、勞務派遣用工勞動合同訂立是否適用于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定？

041,如何理解社會工時制度與勞動關系工時制度的區(qū)別？

042、職工再次入職原單位訂立勞動合同時，可以約定試用期嗎？

043、《勞動合同法》以外關于勞動合同解除或終止的規(guī)定還有哪些？

044、如何管理未婚女職工的三期勞動關系？

045、如何界定女職工產假期限的起始日期？

046、當事人在勞動仲裁階段可以申請財產保全嗎？

047、什么是勞動仲裁反申請制度？

048、與外包服務人員和勞務派遣人員可以約定競業(yè)限制嗎？

049、勞動關系中，哪些約定屬于無效約定？

050、當事人對已經生效的判決書還可以申請再審嗎？

051、當事人對不服再審判決或再審申請駁回裁定的，還可以向人民檢察院申請檢察建議或抗訴嗎？

052、勞動者提交辭職書后，可以反悔或撤回嗎？

053、女職工隱孕入職的，還可以享受產假工資嗎？

054、什么是勞動爭議案件審理程序中的“一裁一審制”？

055、沒有約定補償標準或沒有支付經濟補償的競業(yè)限制約定有效嗎？

056、各種救濟權行使的期限規(guī)定都是多少日？

057、養(yǎng)老保險繳費個人?般賬戶和臨時賬戶的區(qū)別是什么？

058、倒班制崗位人員可以連續(xù)24小時工作嗎？

059、裁減人員中，常見的風險問題有哪些呢？

060、用人單位可以強制要求職工轉發(fā)朋友圈信息納入考核內容嗎？

061、什么情形下，用人單位需要支付違法解除或終止勞動合同賠償金(2N)呢？

062、試用期內解除勞動合同的，勞動者需要支付服務期違約金嗎？

063、如何處理勞務派遣員工被退工后的勞動關系？

064、用人單位拖欠勞動者工資都有哪些法律責任？

065、為什么勞動者個人辭職卻不承擔服務期違約金責任呢？

066、為什么還會存在勞動者無薪病假情形呢？

067、職工被迫辭職就一定享受經濟補償金待遇嗎？

068、用人單位有規(guī)章制度就一定具有法律效力嗎？

069、支付解除或終止勞動合同經濟補償或賠償金時，應注意什么問題？

070、非全日制用工員工享受法定節(jié)假日加班費待遇嗎？

071、訂立了勞動合同就一定存在勞動關系嗎？

072、為什么違法解除勞動合同賠償金不是經濟補償的二倍了呢？

073、基本醫(yī)療保險也有視同繳費年限規(guī)定嗎？

074、為什么曠工不等于無故曠工呢？

075、單位招用小時工用工、短期工或臨時工，屬于勞務關系嗎？

076、因合同約定變更導致未能續(xù)簽勞動合同的風險是什么？

077、非全日制用工人員享受帶薪年休假待遇嗎？

078、勞務派遣人員的用工單位不變，派遣單位多次變更，補償工作年限累計計算嗎？

079、單位作出解除勞動合同等決定，職工拒絕簽收怎么辦？

080、勞動合同期滿終止，用人單位應當特別注意哪幾個問題？

081、單位安排職工帶薪休假就是休息法定帶薪年休假嗎？

082、超時工作就一定屬于加班并支付加班費嗎？

083、因工負傷職工未參加工傷保險繳費，可以申請工傷認定和傷殘鑒定嗎？

084、職工多次因工負傷的工傷待遇，是如何規(guī)定的？

085、如何理解法定程序性規(guī)定的適用與風險？

086、在變更用人單位時，工傷職工的工傷保險關系如何處理？

087、女職工產假期間生育津貼可以納入經濟補償金計算嗎？

088、職工下半月入職，用人單位未能為其繳納社保的風險是什么？

089、用人單位對勞動仲裁裁決書不服就一定有權提起訴訟嗎？

090、不能享受基本醫(yī)療保險待遇的有哪些情形？

091、如何理解《勞動合同法》規(guī)定的三種賠償金責任？

092、招用外國人在國內就業(yè)的，應當注意的事項是什么？

093、用人單位拒絕出具解除勞動合同證明的法律風險是什么？

094、什么是重復訴訟？

095、女職工哺乳期期滿，還可以申請休息孩子在一周歲期間的育兒假嗎？

096、在用人單位人資管理中存在刑事責任風險嗎？

097、用人單位包住用工模式有什么法律風險？

098、勞動合同異地履行的人資管理要點是什么？

099、企業(yè)注銷后，發(fā)生勞動爭議案件時誰是當事人？

100、工作地點異地變更時，需要注意哪些問題？

101.勞動者每天按時考勤，就一定享受勞動報酬待遇嗎？

102、如何有效管理保安、更夫、維護等崗位的工作超時問題？

103、勞動者長期休假返崗，可以要求恢復原崗位嗎？

104、因家中子女或老人無人照料，可以休息長期事假嗎？

105,如何規(guī)范操作試用期期限的延期、中止、轉正及解除？

106、一個月內未訂立勞動合同，都有哪些法律風險嗎？

107、企業(yè)欠薪，職工可以直接向人民法院申請支付令嗎？

108、在職職工參軍入伍后的勞動關系如何管理？

附1：

《人資法務技能提升指導》【增補版】（白皮書）目錄

《人資法務技能提升指導》【接續(xù)版】（黑皮書）目錄

附2：

《中華人民共和國勞動法》

《中華人民共和國勞動合同法》

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

《人力資源社會保障部最高人民法院關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》

001[Hl職工因本人主耍責任交通事故傷害的，就不能認定工傷了嗎？

【答】要依據《工傷保險條例》及相關規(guī)定，不同的情形，結論不同。

1、上下班途中負傷的

依據《工傷保險條例》第十四條第六項規(guī)定，在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城

市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定工傷。本條款的適用前提條件是“在上下班途中”認

定工傷的必備條件之一就是“非本人主要責任”。

2、工作履職期間負傷的

職工在正常履職過程中，因交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，“非木人主要責

任”不再是認定工傷的必備要件，其必備要件是必須不具備《工傷保險條例》第十六條規(guī)定情形。

《工傷保險條例》第十六條規(guī)定，職工符合本條例第十四條、第十五條的規(guī)定，但是有下列情形之一

的，不得認定為工傷或者視同工傷：

（…）故意犯罪的；

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自殘或者自殺的。

3、法定勞務關系負傷的

與單位建立勞務關系的勞務人員，因提供勞務活動負傷的，不適用于《工傷保險條例》，適用于《最高

人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》【蝌（2022）14號】。因此，除法律法規(guī)

有明確規(guī)定的外，勞務人員也就不存在上下班途中因工負傷的情形。

4、超齡農民工負傷的

單位招用超齡農民工的，雙方不存在法定勞動關系，但適用于《工傷保險條例》，承擔用工主體工傷保

險責任。依據是《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用＜

工傷保險條例》請示的答復》【行他字（2010）10號】規(guī)定，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，

在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。

5、超齡人員繼續(xù)用工負傷的

單位在職職工達到法定退休年齡的，不符合退休養(yǎng)老金待遇條件，沒有及時享受養(yǎng)老金待遇的，單位

繼續(xù)用工的，因工負傷適用于《工傷保險條例》，承擔用工主體工傷保險責任。依據是《關于執(zhí)行〈工傷保

險條例＞若干問題的意見（二）》【人社部發(fā)（2016）29號】第二條規(guī)定，達到或超過法定退休年齡，但未

辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患

職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

6、交通事故責任認定依據

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》【法釋（2014）9號】第一條規(guī)定，人民

法院審理工傷認定行政案件，在認定是否存在《工傷保險條例》第十四條第（六）項“本人主要責任”、第

十六條第（二）項“醉酒或者吸毒”和第十六條第（三）項“自殘或者自殺”等情形時，應當以有權機構

出具的事故責任認定書、結論性意見和人民法院生效裁判等法律文并為依據，但有相反證據足以推翻事故

責任認定書和結論性意見的除外。

《交通事故責任認定書》中的責任劃分表述分三種：1）一方負全責，另一方無責任；2）雙方共同承

擔責任；3）一方負主要責任，另一方負次要責任?！半p方共同承擔責任”屬于非本人主要責任的情形。

002【問】勞動合同期滿，職工不同意續(xù)簽就沒有經濟補償嗎？

【答】勞動合同期滿，職工拒絕續(xù)簽勞動合同的，必須滿足如下雙要件條件的，不能享受終止勞動合同

經濟補償金待遇：

1、有效性的證據足以證明，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同的：

2、有效性的證據足以證明，職工不同意續(xù)簽勞動合同的。

如果，續(xù)訂的勞動合同約定條件存在降低，或變更情形，未能協(xié)商一致簽訂的，用人單位應當依法向

勞動者支付終止勞動合同經濟補償金。

《勞動合同法》第四十六條第五項規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，

勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向

勞動者支付經濟補償。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》【法釋（2020）26號】第四十四條

規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定

而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同期滿終止。

勞動者應當依法享受失業(yè)金待遇。依據是《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條第一

項規(guī)定，依照《勞動合同法》第四十四條第一項、第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的，屬于非因本人意

愿中斷就業(yè)，失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領取失業(yè)保險金并享受其他失業(yè)

保險待遇。

實操提示，實操中，應當注意如下問題：

1）用人單位應當嚴格管控勞動合同期滿信息，期滿日前，及時確定終止或續(xù)訂勞動合同的決定，做好

終止勞動合同風險研判工作。

2）決定續(xù)訂的，應當及時書面通知職工，明確續(xù)訂勞動合同約定條件，要求其限期配合完成續(xù)訂程序，

無正當理由逾期未能給予配合的，視為個人不同意續(xù)訂勞動合同，屆時期滿終止勞動合同。

3）決定屆時終止勞動合同的，應當依法履行告知義務和附隨義務。當地政府規(guī)定需要提前一個月通知

的，應當執(zhí)行當地政府規(guī)定。

4）完整的操作程序應當在勞動合同期滿日期完成。

5）勞動合同期滿，未能及時續(xù)訂，勞動關系有效繼續(xù)履行的，存在法律風險。如，未訂立勞動合同二

倍工資支付責任，經濟補償金或賠償金支付責任等。建議，符合規(guī)定情形的，參考《勞動合同法實施條例》

第五條和第六條規(guī)定，終止勞動關系處理。

003、【問】招用超齡人員或退休人員，應當注意哪些問題？

【答】與超齡人員或退休人員建立用工關系，其用工法律性質是勞務關系，是現(xiàn)實用人單位用工結構的

重要組成。法定退休年齡的法規(guī)規(guī)定是，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲，男性年滿60周歲。

根據用工管理的群體管理原則需要，用人單位應當依法制定相應規(guī)章，規(guī)范約定用工協(xié)議條款，有效

管控非勞動關系群體的用工風險。應當特別注意如下事項：

1、勞務關系用工的三種風險

1）招用時，勞務人員的身份信息誤判風險

以他人身份證信息建立的勞務關系，勞務人員本人真實身份信息不符合超齡群體的，招用單位承擔勞

動關系的用工風險。招用單位應當嚴格審查或及時復查，及時發(fā)現(xiàn)，即時終止用工關系。招用退休人員時，

注意區(qū)分企業(yè)內退人員和享受城鄉(xiāng)居民社會保險退休待遇人員與享受享受基本養(yǎng)老保險待遇人員的區(qū)別。

2）勞務報酬標準約定不清風味

建立用工關系，書面約定勞務用工協(xié)議，詳細約定月勞務報酬標準，勞務報酬支付日期，休息休假條

款，月勞務報酬標準核定規(guī)則依據當月實際提供勞務活動服務天數計算。避免約定不清，造成勞務人員誤

解或與勞動者攀比帶來的糾紛分歧隱患。明確約定雙方均有權利提前N日告知對方終止勞務關系。

3）勞務關系的民事傷害賠償風險

在招用時，被招用人員已經達到法定退休年齡的，或者是已經享受基本養(yǎng)老保險待遇的（基本養(yǎng)老保

險養(yǎng)老金），雙方建立用工法律性質是勞務關系，除法規(guī)政策有明確規(guī)定的外，適用于《中華人民共和國民

法典》規(guī)定，因提供勞務活動服務中受到人身傷害的，招用單位依法承擔民事傷害賠償責任。賠償的原則

實行過錯規(guī)則的原則。賠償依據是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

【法釋（2022）14號】。

2、承擔用工主體工傷保險責任風險

招用超齡時，對于未能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇人員的人員，應當認真審查其戶口和身份性質。招

用超齡農民工的，在勞務關系履行過程中，因提供勞務活動服務中受到人身傷害的，招用單位依法承擔用

工主體工傷保險責任責任。

依據是《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷

保險條例》請示的答復》【行他字（2010）10號】規(guī)定，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在

工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。

3、實操建議

1）嚴格審查超齡或退休人員的法定資質要件的真實性有效性。

2）科學設計《勞務用工協(xié)議》約定條款具有完整性可操作性。

3）規(guī)范安全教育培訓，做好臺賬的管理，排除安全隱患風險。

4）勞務關系維系期間，確保商業(yè)保險的有效性，分擔其成本。

5）建立超齡或退休群體身體健康信息的跟蹤管控，及時終止。

6）建立暢通的應急聯(lián)系人溝通方式，保障應急預案有效實施。

004、【問】如何理解職工可以重復享受醫(yī)療期待遇？

【答】依據《勞動法》等相關規(guī)定，職工患病或非因工負傷醫(yī)療期期間，享受病假工資待遇和勞動合同

保護待遇。依據原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】規(guī)定，職

工可以重復享受醫(yī)療期待遇。

職工重復享受醫(yī)療期待遇應當具備一下條件：

1）存在有效的勞動關系：

2）職工有效履行請假義務；

3）有真實有效的休假醫(yī)囑診斷證明；

4）根據《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】確定的醫(yī)療期限所對

應的計算周期期滿。

《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】第三條規(guī)定，企業(yè)職工因患病

或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二

十四個月的醫(yī)療期：

（-）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。

（-）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九

個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月：二十年以上的為二十四

個月。

《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】第四條規(guī)定，醫(yī)療期三個月的

按六個月內累計病休時間計算：六個月的按十二個月內累計病休時間計算；九個月的按十五個月內累計病

休時間計算；十二個月的按十八個月內累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內累計病休時間計算；

二十四個月的按三十個月內累計病休時間計算。

實操提示，用人單位應當依法制定規(guī)章，明確請假程序及證明依據，明確醫(yī)療期期限內的勞動紀律，

明確以虛假證明騙取休假待遇的懲處方式，嚴格規(guī)范休假臺賬管理。有效行使自主管理權，預防職工故意

或惡意騙取醫(yī)療期休假待遇。

005、【問】以非全日制形式可以替代“試用期考察”功能嗎？

【答】試用期的概念是在全日制用工條件下的勞動法律概念。根據原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人

民共和國勞動法〉若干問題的意見》第19條規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的

不超過六個月的考察期。《勞動合同法》第十九條規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內。

顯然，全日制勞動關系下，試用期的功能就是雙方彼此的考察階段，期間的用工法律性質是勞動關系，

只是雙方勞動關系期限中的特殊階段?，F(xiàn)實中，普遍存在一種情形就是“試用期滿訂立勞動合同，繳納社

會保險?！边@種約定或實踐是典型的違法用工行為之一。

從用人單位角度出發(fā)，與勞動者約定試用期的目的，是通過試用期雙方彼此的考察，真正實現(xiàn)人崗匹

配的招聘目的。僅從考察目的來講，可以考慮采取其他用工形式來得以實現(xiàn)有效的考察目的，如，非全日

制用工、勞務派遣用工、業(yè)務外包合作等。

用人單位依法采取非全日制用工，完全可以有效實現(xiàn)對勞動者的綜合考察目的，足以依法替代全日制

用工下“試用期考察”的功能。操作要點如下：

1、雙方訂立《非全日制用工勞動合同》

2、以有效的考勤方式，并得以勞動者有效確認，確保每周工作時間不超過24小時

3、每月向勞動者支付兩次工資，做好支付憑證和對應的考勤記錄檔案管理

4、以“試用期錄用條件”為核心藍本的崗位職責考核管理辦法

實操提示，用人單位采取以非全日制用工實現(xiàn)“試用期考察”功能的，必須嚴格執(zhí)行《勞動合同法》

關于非全日制用工的相關規(guī)定，認真做好法定要件證據的檔案管理。需要時，也可以考慮同一崗位同時與

兩位勞動者建立非全日制用工勞動關系，每人每周工作三天，每天工作時間不得超過八小時，實行優(yōu)勝劣

汰的原則，擇優(yōu)錄取。終止非全日制用工關系后，依法建立全日制勞動關系，訂立勞動合同，雙方依法履

行各自的法定義務和權利。

非全日制用工的優(yōu)點是，雙方非全日制用工關系維系期間，只需要繳納工傷保險單險種，也不存在終

止用工關系的障礙或風險。但，不得違反非全日制用工的法定要件。

非全日制用工依據規(guī)范要點：

1、《勞動合同法》

第六十八條非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不

超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

第六十九條非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合

同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

第七十條非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

第七十一條非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位

不向勞動者支付經濟補償。

第七十二條非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。

非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

2、《勞動合同法實施條例》第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

3、《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第九條職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或

者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受

到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。

4、《關于非全日制用工若干問題的意見》【勞社部發(fā)（2003）12號】

第7條用人單位應當按時足額支付非全日制勞動者的工資。用人單位支付非全日制勞動者的小時工

資不得低于當地政府頒布的小時最低工資標準。

第10條從事非全日制工作的勞動者應當參加基本養(yǎng)老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執(zhí)行。

對于已參加過基本養(yǎng)老保險和建立個人賬戶的人員，前后繳費年限合并計算，跨統(tǒng)籌地區(qū)轉移的，應辦理

基本養(yǎng)老保險關系和個人賬戶的轉移、接續(xù)手續(xù)。符合退休條件時，按國家規(guī)定計發(fā)基本養(yǎng)老金。

第11條從事非全日制工作的勞動者可以以個人身份參加基本醫(yī)療保險，并按照待遇水平與繳費水平相

掛鉤的原則，享受相應的基本醫(yī)療保險待遇。參加基本醫(yī)療保險的具體辦法由各地勞動保障部門研究制定。

第12條用人單位應當按照國家有關規(guī)定為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非

全日制工作的勞動者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險待遇；被鑒定為傷殘5-10級的，經勞動者與用人單位

協(xié)商一致，可以一次性結算傷殘待遇及有關費用。

006、【問】《勞動合同》中工作地點約定時，應注意哪些問題？

【答】工作地點的約定不能過于狹隘，也不能過于寬泛，要確保公平合理性。

【地點約定】1、工作地點是勞動合同中的必備條款之一。符合勞動合同工作地點約定區(qū)域內的搬遷，不能

視為勞動合同的變更情形?職工應當服從，履行雙方勞動合同約定的義務。

《勞動合同法》第十七條規(guī)定，勞動合同應當具備以下條款：

（-）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險

和福利待遇等其他事項。

【履行義務】2、《勞動合同法》第二十九條規(guī)定，用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自

的義務。

【市內搬遷】3、企業(yè)搬遷市內的距離跨距較大的，未超越勞動合同約定工作地點行政區(qū)域范圍的，會影響

職工上下班時間的依賴利益的，企業(yè)應當給予交通便利上的福利，如，通勤車或交通補助。職工不得拒絕

服從。否則，企業(yè)可以依據其依法制定的規(guī)章制度給予勞動紀律處分。

【異地搬遷】4,企業(yè)決定異地搬遷的，職工的依賴利益收到重大影響。雙方應當書面協(xié)商一致變更勞動合

同。職工拒絕服從的，變更勞動合同無法達成一致，企業(yè)應當依據《勞動合同法》第四十條第三項之規(guī)定，

解除勞動合同。企業(yè)應當以有效形式的證據足以證明，雙方變更勞動合同協(xié)商未成的事實。否則，存在極

大的違法解除勞動合同的風險隱患。

《勞動合同法》第四十條第三項之規(guī)定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合

同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。用人單位提前三十日以書

面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

《勞動合同法》第四十六條第三項規(guī)定，用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應

當向勞動者支付經濟補償。

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的

標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經

濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三

倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過

十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

《關于〈勞動法〉若干條文的說明》【勞辦發(fā)（1994）289號】第二十六條規(guī)定，“勞動合同訂立時所依據的

客觀情況發(fā)生重大變化”是指，發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如

企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移等情況。

【異地注冊】5、企業(yè)異地搬遷時，在新城市登記注冊新企業(yè)的，對本地原企業(yè)實行廢業(yè)的，適用于《勞動

合同法》第四十四條第五項規(guī)定，用人單位提前解散的，勞動合同終止。

【實操建議】6、工作地點屬于勞動合同的法定必備條款。約定時，一定確保與事實和職工崗位履職性質的

關聯(lián)性和有效性。不宜過于具體或狹隘，也不宜過于寬泛。約定過于具體，如，市區(qū)街號，會影響未來勞

動合同履行中的地點調整工作的不順。過于寬泛，如，黑龍江省域或全國，會影響工作地點的約定法律效

力。

如，，北京市高級人民法院與北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》

（2017年4月24日）第6條規(guī)定，用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北

京”等，用人單位在履行勞動合同過程中調整勞動者的工作地點，勞動者不同意，用人單位依據規(guī)章制度

作出解除勞動合同決定是否支持？

用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北京”等，如無對用人單位經營模

式、勞動者工作鹵位特性等特別提示，屬于對工作地點約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經在實際

履行地點工作的，視為雙方確定具體的工作地點。用人單位不得僅以工作地點約定為“全國”、“北京”為

由，無正當理由變更勞動者的工作地點。

用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點的，仍應對工作地點的變更

進行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應考慮用人單位是否采取了合理的彌補

措施（如提供交通補助、班車）等。

007、【問】如何有效行使固定期限勞動合同的訂立權？

【答】《勞動合同法》自2008年1月1日起施行。其亮點之一，就是倡導長期用工，規(guī)范短期用工。

并且，將符合法定情形的，訂立無固定期限勞動合同的義務納入用人單位的法定強制性義務。具體體現(xiàn)在

《勞動合同法》第十四條、第八十二條和第九十七條規(guī)定。用人單位應當科學有效的依法行使連續(xù)兩次固

定期限勞動合同的訂立權。

1、連續(xù)次數限制。

《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定，用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且

勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同

意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

2、連續(xù)次數界定。

《勞動合同法》第九十七條規(guī)定，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履

行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動

合同時開始計算。

3、強制法律責任。

《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同

的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

4、合同期限約定。

用人單位與勞動者可以連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，是法律賦予用人單位的合同期限選擇權利。

如何約定每次勞動合同的合同期限，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定。實操中，特別提示兩點：

1）建立勞動關系，訂立勞動合同。如果雙方約定存在試用期的，試用期期限的約定月數必須符合《勞

動合同法》第十九條第一款規(guī)定。不得隨意約定試用期期限。

2）建立勞動關系，訂立勞動合同。首次訂立固定期限勞動合同的合同期限約定不宜超過十年。否則，

用人單位喪失了連續(xù)第二次簽訂固定期限勞動合同的權利?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款第項規(guī)定，勞動

者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定

期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

5、實操誤區(qū)風險。

在實操中，存在一些操作上的不當，會直接損害用人單位訂立固定期限勞動合同的權利。

1）建立勞動關系，約定試用期，簽訂以試用期期限為期限的固定期限勞動合同的，視為一次獨立的固

定期限勞動合同。同時，直接導致雙方試用期約定無效?！秳趧雍贤ā返谑艞l規(guī)定，試用期包含在勞動

合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

2）固定期限勞動合同期滿時，勞動者存在《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形之一的，依據《勞動合

同法》第四十五條規(guī)定，依法續(xù)延至相應的情形消失時終止。本情形下，屬于法定勞動合同期滿日期變更

情形。不宜續(xù)訂一次獨立的固定期限勞動合同。

3）建立勞動關系，超過一年以上，用人單位一直未能與勞動者訂立勞動合同的，徹底喪失了用人單位

與勞動者訂立固定期限勞動合同的權利?！秳趧雍贤ā返谑臈l第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年

不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

4）建立勞動關系，訂立勞動合同，約定工作崗位。勞動者工作崗位職責具有清晰的項目或任務完整性

和可預見的完成期限特征的，應當選擇訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。不宜訂立固定期限勞

動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同和固定期限勞動合同屬于不同的兩種期限類型的勞動合同。

5）建立勞動關系，訂立勞動合同。在勞動合同履行過程中，雙方可以協(xié)商一致變更勞動合同的約定條

款，包含勞動合同期滿日期。實操中，要注意的是，變更勞動合同期滿U期的時間節(jié)點應當遠離原勞動合

同約定的勞動合同期滿日期，并且變更事項不宜唯一的單項事項變更。特別是，連續(xù)第二次訂立的固定期

限勞動合同的變更。否則，其變更效力會存在極高的不確定性風險。《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人

單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

6）建立勞動關系，連續(xù)多次訂立固定期限勞動合同。連續(xù)訂立兩次以上的固定期限勞動合同的，勞動

合同期滿時，用人單位不再具有法定的單方勞動合同期滿終止權。連續(xù)訂立兩次以上固定期限勞動合同的，

用人單位應當履行舉證責任，以有效形式的證據足以證明存在《勞動合同法》第十四條所規(guī)定“勞動者提

出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的“客觀事實。有效規(guī)避未訂立無固定期限勞動合同的法律風險。

008、【問】退役軍人入職時，勞動合同訂立有何特殊規(guī)定嗎？

【答】退役軍人作為一個相對獨立特殊的就業(yè)群體，國家法律法規(guī)政策都給予了特殊的明確的權益保障

規(guī)定。分為安置就業(yè)和自由就業(yè)兩種。對于自由就業(yè)的，用人單位應當嚴格執(zhí)行《勞動合同法》相關法律

法規(guī)規(guī)定。對于安置就業(yè)的，用人單位應當嚴格執(zhí)行相關法規(guī)政策的特殊規(guī)定。接收安置就業(yè)人員的就業(yè)

單位性質不同也有著不同的規(guī)定，如人事關系和勞動關系。退役軍人依法安置在企業(yè)單位就業(yè)的，與就業(yè)

企業(yè)單位建立勞動關系，首次訂立勞動合同時的勞動合同期限種類可以依據退役人員的軍齡不同確定訂立

固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同。

1、安置就業(yè)人員的勞動合同期限或聘用合同期限規(guī)定

《退役士兵安置條例》【國務院令第608號】第三十六條規(guī)定，承擔安排退役士兵工作任務的單位應當

按時完成所在地人民政府下達的安排退役士兵工作任務，在退役士兵安置工作主管部門開出介紹信1個月

內安排退役士兵上崗，并與退役士兵依法簽訂期限不少于3年的勞動合同或者聘用合同。

退役軍人事務部等10部委聯(lián)合下發(fā)的《關于進一步加強由政府安排工作退役士兵就業(yè)安置工作的意見》

【退役軍人部發(fā)（2018）27號】第三條規(guī)定：軍齡10年以上的，接收的企業(yè)應當與其簽訂無固定期限勞

動合同，接收的事業(yè)單位應當與其簽訂期限不少于3年的聘用合同。

《關于加強新時代退役軍人工作的意見》【中發(fā)(2019)30號】規(guī)定，對由政府安排工作的退役軍人，

接收的事業(yè)單位應當與其簽訂中長期聘用合同；接收的企業(yè)應與其簽訂不少于3年的勞動合同，其中軍齡

10年以上的，接收的企業(yè)應當與其簽訂無固定期限勞動合同。

2、安置就業(yè)人員首次訂立勞動合同時試用期規(guī)定

關于用人單位與被安置就業(yè)的人員是否可以約定試用期的問題。不含自由就業(yè)的退役軍人。建議用人

單位謹慎約定試用期，可以考慮約定非法律概念的“試崗期”，明確約定試崗期期限、崗位職責及考核標準和

考核合格線標準，考核不合格的視為不能勝任工作，可調整工作崗位。以下幾個文件可供參考：

1)國務院辦公廳、中央軍委辦公廳《關于志愿兵、義務兵退出現(xiàn)役到地方工作后工資待遇問題的通知》

【國辦發(fā)(1987)17號】第三條規(guī)定，志愿兵轉業(yè)、義務兵退伍后，無論分配到何單位、從事何種工作，

均不實行學徒期、熟練期、試用期的待遇。如分配的工作與在部隊從事的專業(yè)不對口，需進行專業(yè)技術培

訓的，其培訓期間的工資由所在單位照發(fā)。

2)《事業(yè)單位試行人員聘用制度有關問題的解釋》【國人部發(fā)(2003)61號】第十三條規(guī)定，軍隊轉

業(yè)干部、復員退伍軍人等政策性安置人員可以簽訂中、長期合同，首次簽訂聘用合同不得約定試用期，聘

用合同的期限不得低于3年。

3、殘疾軍人就業(yè)后舊傷復發(fā)的視同工傷認定規(guī)定

退役軍人在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的，視

同工傷。用人單位應當依法履行工傷認定申請義務?！豆ｋU條例》第十五條第三項規(guī)定，職工原在軍隊服

役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的，視同工傷。

4、服役年限視同年限的規(guī)定

《中華人民共和國兵役法》第六十四條規(guī)定，軍人服現(xiàn)役年限計算為工齡，退出現(xiàn)役后與所在單位工

作年限累計計算。

《退役士兵安置條例》第三十七條規(guī)定，由人民政府安排工作的退役士兵，服現(xiàn)役年限和符合本條例

規(guī)定的待安排工作時間計算為工齡，享受所在單位同等條件人員的工資、福利待遇。

《中華人民共和國軍人保險法》第十六條規(guī)定，軍人退出現(xiàn)役后參加職工基本養(yǎng)老保險的，由軍隊后

勤(聯(lián)勤)機關財務部門將軍人退役養(yǎng)老保險關系和相應資金轉入地方社會保險經辦機構，地方社會保險經辦

機構辦理相應的轉移接續(xù)手續(xù)。軍人服現(xiàn)役年限與入伍前和退出現(xiàn)役后參加職工基本養(yǎng)老保險的繳費年限

合并計算。

《中華人民共和國軍人保險法》第二十三條規(guī)定，軍人退出現(xiàn)役后參加職工基本醫(yī)療保險的，由軍隊

后勤(聯(lián)勤)機關財務部門將軍人退役醫(yī)療保險關系和相應資金轉入地方社會保險經辦機構，地方社會保險經

辦機構辦理相應的轉移接續(xù)手續(xù)。軍人服現(xiàn)役年限視同職工基本醫(yī)療保險繳費年限，與入伍前和退出現(xiàn)役

后參加職工基本醫(yī)療保險的繳費年限合并計算。

《退役士兵安置條例》第四十六條規(guī)定，退役士兵到城鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)或者在城鎮(zhèn)從事個體經營、以靈活

方式就業(yè)的，按照國家有關規(guī)定參加職工基本養(yǎng)老保險，服現(xiàn)役年限視同職工基本養(yǎng)老保險繳費年限，并

與實際繳費年限合并計算。退役士兵回農村的，按照國家有關規(guī)定參加新型農村社會養(yǎng)老保險。

《退役士兵安置條例》第四十七條規(guī)定，退役士兵到各類用人單位工作的，應當隨所在單位參加職工

基本醫(yī)療保險：以靈活方式就業(yè)或者暫未實現(xiàn)就業(yè)的，可以參加職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保

險或者新型農村合作醫(yī)療。退役士兵參加基本醫(yī)療保險的，其軍人退役醫(yī)療保險金，按照國家有關規(guī)定轉

入退役士兵安置地的社會保險經辦機構。實行工齡視同參加基本醫(yī)療保險繳費年限規(guī)定的地區(qū)，退役士兵

的服現(xiàn)役年限視同參保繳費年限。

《退役士兵安置條例》第四十八條規(guī)定，退役士兵就業(yè)應當隨所在單位參加失業(yè)保險，其服現(xiàn)役年限

視同失業(yè)保險繳費年限，并與實際繳費年限合并計算。參加失業(yè)保險的退役士兵失業(yè)，并符合《失業(yè)保險

條例》規(guī)定條件的，按照規(guī)定享受失業(yè)保險待遇和相應的促進再就業(yè)服務。

5、安置就業(yè)人員報到期限的規(guī)定

特別提示，退役軍人應當持退役士兵安置工作主管部門出具的退役軍人安置介紹信，在1個月內向接

收單位報到。這是安置就業(yè)的有效期限。無正當理由不得超過規(guī)定的報到期限。

實操中，嚴格區(qū)分退役軍人的安置就業(yè)群體和自由就業(yè)群體。安置就業(yè)群體執(zhí)行特殊規(guī)定。

009、【問】如何應對勞動者醫(yī)療期期限升級節(jié)點的醫(yī)療期限管理？

【答】在法定勞動關系下，勞動者依法享受患病或非因工負傷醫(yī)療期待遇。勞務關系用工不適用醫(yī)療期

相關規(guī)定。根據原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】規(guī)定，勞動

者醫(yī)療期期限的確定依據是以勞動者個人的雙工作年限參數確定其醫(yī)療期期限，即，本人實際參加工作年

限和在本單位工作年限?，F(xiàn)實中，存在一種特殊情形，即，勞動者正在處于醫(yī)療期休假期間，其工作年限

滿足了醫(yī)療期期限升級的條件。法律法規(guī)及規(guī)章對于這種情形的醫(yī)療期期限管理均無明確規(guī)定?，F(xiàn)提出個

人意見供實操中參考。

1、醫(yī)療期內雙重權益保護

醫(yī)療期內雙重權益保護是指勞動合同解除或終止的權益保護和依法享受病假工資待遇的權益保護。

《勞動合同法》第四十二條和第四十五條規(guī)定，勞動者處于醫(yī)療期內的，用人單位不得依據《勞動合同

法》第四十條或第四十一條規(guī)定解除勞動合同，勞動合同期滿的，應當依法延續(xù)至情形消失之日。

原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】第五條和《關于貫徹執(zhí)

行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第59條均明確規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內享受病假工資待遇，病

假工資標準不得低于當地最低工資標準的80%。

各省自治區(qū)直轄市政府發(fā)布的《企業(yè)職工工資支付規(guī)定》中，均有明確規(guī)定。各地病假工資標準的規(guī)

定存在差異性，執(zhí)行當地政府規(guī)定。特別關注，以上海市病假工資規(guī)定為代表的當地特殊標準的規(guī)定。

2、醫(yī)療期期限與計算周期概念

依據原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】第四條規(guī)定，在確

定的醫(yī)療期期限下對應著固定的計算周期。

原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】第四條規(guī)定，醫(yī)療期三

個月的按六個月內累計病休時間計算；六個月的按十二個月內累計病休時間計算；九個月的按十五個月內

累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內累計病休時

間計算；二十四個月的按三十個月內累計病休時間計算。

3、勞動者可以重復享受醫(yī)療期的考核依據

醫(yī)療期期限對應的考核計算周期期滿，勞動者因病或非因工負傷，依據有效醫(yī)囑休假診斷，履行請假

義務，可以再次享受醫(yī)療期待遇。醫(yī)療期期限對應的考核計算周期期滿，在本計算周期內，無論醫(yī)療期是

否休假期滿，一律清零處理。在新的醫(yī)療期內重新計算考核。

《關于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》【勞部發(fā)（1995）236號】規(guī)定，醫(yī)療期

計算應從病休第一天開始，累計計算。如：應享受三個月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次

病休，那么，該職工的醫(yī)療期應在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計病休三個月即視為醫(yī)療期

滿。其它依此類推。病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包括在內。

4、醫(yī)療期期限升級節(jié)點的醫(yī)療期期限確定

醫(yī)療期期限升級節(jié)點的醫(yī)療期期限確定，應當在升級節(jié)點重新確定醫(yī)療期期限。此時間節(jié)點應當視為

原醫(yī)療期期限所對應的計算周期期滿。新的醫(yī)療期期限所對應的計算周期開始考核。

原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】第三條規(guī)定，企業(yè)職工

因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個

月到二十四個月的醫(yī)療期：

（-）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。

（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九

個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四

個月。

5、工作年限的確認依據

在本單位工作年限是指在本單位的連續(xù)工作年限。勞動者個人實際參加工作年限的確認依據在實操上

就比較復雜。

《關于〈企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法〉有關問題的復函》【人社廳函（2009）149號】第二條規(guī)定，《企

業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第四條中的“累計工作時間”，包括職工在機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非

企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位從事全日制工作期間，以及依法服兵役和其他按照國家法律、行政

法規(guī)和國務院規(guī)定可以計算為工齡的期間（視同工作期間）。職工的累計工作時間可以根據檔案記載、單位

繳納社保費記錄、勞動合同或者其他具有法律效力的證明材料確定。

實操上，可以根據具體情況考慮選擇如下建議：

1）以勞動者個人檔案材料記載核定其工作年限是最為規(guī)范的工作年限核定依據。

2）以勞動者養(yǎng)老保險繳費記錄作為核定其工作年限的依據存在一個實操上的障礙問題，不宜區(qū)分其

養(yǎng)老保險繳費的身份，以靈活就業(yè)人員身份的繳費記錄年限不能作為其工作年限的核定依據。

3）如果勞動者以往從未享受過失業(yè)金待遇的，失業(yè)保險繳費記錄可以作為其工作年限的核定依據。

4）在無法確定勞動者自己實際工作年限的情況下，可以考慮實行誠信承諾方式，以勞動者入職時填寫

的個人工作履歷信息作為核定其工作年限的依據。勞動者應當明確確認：個人提供的工作履歷信息具有真

實性，均具備訂立勞動合同并繳納社會保險事實的工作履歷。

010.【問】懷孕女職工孕檢次數和保胎休息待遇的實操依據是什么？

【答】女職工在三期期間享有法定的權益保護，孕期是三期的重要組成部分。孕期檢查，即孕檢，是孕

期女職工在孕期保健的核心事項?，F(xiàn)實中，因孕婦個人體質、年齡等多種因素的影響，普遍存在孕婦保胎

休息的現(xiàn)象，孕婦依法享有保胎休息和待遇的權益。

1、懷孕女職工孕檢次數的確定依據

原衛(wèi)生部《孕產期保健工作規(guī)范》【衛(wèi)婦社發(fā)（2011）56號】規(guī)定，孕期檢查次數。孕期應當至少檢

查5次。其中孕早期至少進行1次，孕中期至少2次（建議分別在孕16-20周、孕21-24周各進行1次），

孕晚期至少2次（其中至少在孕36周后進行1次），發(fā)現(xiàn)異常者應當酌情增加檢查次數。

在《孕產期保健工作規(guī)范》規(guī)定中，對于孕檢次數的表述為“至少的次數為5次”以及“發(fā)現(xiàn)異常者

應當酌情增加檢查次數”。鑒于，在規(guī)范政策中，沒有明確規(guī)定固定的孕檢次數，所以，在實操中，應當孕檢次

數以婦幼保健機構出具的有效醫(yī)囑為準。用人單位應當依法制定休息休假規(guī)章，強化職工履行誠信義務的

管理規(guī)定，以應對違反誠信義務的，以孕檢為借口的虛假請假行為的違紀行為發(fā)生。由于，以婦幼保健機

構實行孕檢記錄登記管理方式，不是出具醫(yī)囑診斷形式，用人單位可以實行事先誠信承諾，事后補交孕檢

登記記錄證明的管理方式。

2、懷孕女職工的特殊權益保障

依據《國務院女職工勞動保護特別規(guī)定》【國務院令第619號】第六條規(guī)定，懷孕女職工在勞動時間內

進行產前檢查，所需時間計入勞動時間。所以，懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查的，依法享受正常

的工資待遇。

懷孕女職工在孕期期間，依法享受勞動強度的保護待遇。依據《國務院女職工勞動保護特別規(guī)定》【國

務院令第619號】第六條規(guī)定，女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據醫(yī)療機構的證明，予

以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或

者安排夜班勞動，并應當在勞動時間內安排一定的休息時間。

懷孕女職工在孕期期間，依法享受勞動合同的保護待遇。依據《勞動合同法》第四十二條第四項規(guī)定，

女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十條的規(guī)定解除勞動合同。第

四十五條規(guī)定，勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失

時終止。

3、懷孕女職工保胎休息的待遇依據

關于懷孕女職工保胎休息的待遇依據，執(zhí)行尚未失效的原國家勞動總局文件規(guī)定精神，保胎休假期間享

受病假工資待遇。原國家勞動總局《關于女職工保胎休息和病假超過六個月后生育時的待遇問題給上海市

勞動局的復函》［（82）勞險字2號】規(guī)定，女職工按計劃生育懷孕，經過醫(yī)師開據證明，需要保胎休息的，

其保胎休息的時間，按照本單位實行的疾病待遇的規(guī)定辦理?？梢詮纳掌?，改發(fā)產假工資，或享受

其它生育待遇。

保胎休息連續(xù)至生產日的，自產假起始日起，開始依法享受產假工資待遇或生育津貼待遇。產假起始

日期可以執(zhí)行《國務院女職工勞動保護特別規(guī)定》【國務院令第619號】第七條規(guī)定，女職工生育享受98

天產假，其中產前可以休假15天。98天產假期限是國家行政法規(guī)規(guī)定的基礎天數。具體產假期限執(zhí)行各

省自治區(qū)直轄市《人口與計劃生育條例》規(guī)定的期限。

4、醫(yī)療期病假工資待遇標準依據

職工患病或非因工負傷醫(yī)療期期間依法享受病假工資待遇的依據是是原勞動部《企業(yè)職工患病或非因

工負傷醫(yī)療期規(guī)定》【勞部發(fā)（1994）479號】第五條規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內，其病假工資待遇按照有

關規(guī)定執(zhí)行。

關于病假工資待遇標準的依據，早期依據是原勞動部為貫徹執(zhí)行中華人民共和國中央人民政府政務院

頒布的《勞動保險條例》（1952年）制定的《勞動保險條例實施細則》（1953年）第十六條和第十七條規(guī)定。

規(guī)定的要點是，醫(yī)療期待遇以6個月為界限，6個月內外的病假工資待遇標準不同。病假工資標準與其在

本企業(yè)工齡的長短掛鉤，以其個人工資標準為基數按不同的百分比標準來確定。個別省市仍在執(zhí)行此規(guī)定

的原則。

目前，病假工資待遇標準的確定依據，在國家層面上，原則執(zhí)行原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共

和國勞動法〉若干問題的意見》【勞部發(fā)（1995）309號】第59條規(guī)定，醫(yī)療期內病假工資待遇不得低于當

地最低工資標準80%。在地方層面上，執(zhí)行各省自治區(qū)直轄市政府的規(guī)定，各省市政府規(guī)定存在很大的差

異性。特別提示的是，用人單位應當嚴格執(zhí)行當地政府的規(guī)定。

011、【問】終止勞動合同實操上應當注意哪些要點？

【答】終止勞動合同作為勞動關系消滅的一種法定形式，由其相對應的規(guī)范。

1、終止勞動合同的條件具有法定性和限制性

終止勞動合同的條件具有法定強制性和限制性，用人單位和勞動者不得約定勞動合同終止條件?！秳趧?/p>

合同法實施條例》第十三條規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情

形之外約定其他的勞動合同終止條件。

《勞動法》第二十三條規(guī)定的“當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止?！币呀浭А?/p>

《勞動法》第二十三條規(guī)定，勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。

2、終止勞動合同的條件法定情形

1《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同終止：

（-）勞動合同期滿的；

（-）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

2《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

3、勞動合同期滿終止

勞動合同期滿終止可分為固定期限勞動合同期滿終止和以完成一定工作任務為期限的勞動合同期滿終

止。固定期限勞動合同期滿終止又可分為第一次勞動合同期滿終止和第二次勞動合同期滿終止。

需要強調的一個問題，就是終止勞動合同是否需要提前一個月通知的問題。在國家法律法規(guī)層面上，

沒有規(guī)定強制性提前告知期限。部分省市本地政府規(guī)定有強制性提前告知期限，勞動合同終止的，用人單

位應當提前一個月通知勞動者。操作上，嚴格執(zhí)行當地政府規(guī)定。而，用人單位應當事先向勞動者履行書

面告知義務，這是法定強制性的。《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)

章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

勞動者具備《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形之一的，用人單位不得單方終止勞動合同，應當依據

《勞動合同法》第四十五條規(guī)定，繼續(xù)履行勞動合同直至所具備的情形消失之日。用人單位應當精準確認

勞動者是否存在《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形之一的事實。有效規(guī)避違法終止勞動合同的風險。

1）第一次固定期限勞動合同期滿終止

用人單位在勞動者第一次固定期限勞動合同期滿前，應當認真開展綜合考核工作，在有據可依的前提

下，決定時是否續(xù)簽勞動合同。決定不再續(xù)簽的，在勞動合同期滿前，有效履行告知義務和勞動合同附隨

義務，終止勞動合同。依據《勞動合同法》第四十六條第五項規(guī)定，支付終止勞動合同經濟補償金，辦理

失業(yè)金領取。

用人單位決定續(xù)簽勞動合同的，在勞動合同期滿前，有效送達《續(xù)簽勞動合同通知書》，應當明確續(xù)簽

勞動合同的逐項約定標準，限期配合履行續(xù)簽義務，逾期不給予配合的視為個人原因不同意續(xù)簽。依據《勞動

合同法》第四十六條第五項規(guī)定，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意

續(xù)訂的，勞動合同期滿終止，不再支付終止勞動合同經濟補償金。實操中，要確保規(guī)范操作，保留相關證

據，足以證明在維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的客觀事實。在維持或

者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者在規(guī)定期限內，拒絕配合續(xù)簽的，經再次有效形式催促仍

然無效的，視為勞動者不同意續(xù)訂。

2）第二次固定期限勞動合同期滿終止

《勞動合同法》第十四條第一款第三項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第

三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動

合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

在法律規(guī)定中，可以清楚表明，連續(xù)訂立兩次中第二次固定期限勞動合同期滿時，用人單位已經喪失

了無條件的單方終止勞動合同的權利。附加一個法定條件為前提，即，如果，有證據足以證明勞動者具有

《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形時，用人單位才可以單方行使勞動合同

期滿終止權。

實操上，用人單